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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 232
 
  Dictamen : 232 del 04/08/2014   

04 de Agosto, 2014


C-232-2014


                                  


 


MBA


Jose Manuel Ulate Avendaño


Municipalidad de Heredia


Alcalde


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta  a su oficio  AMH-296-14 de 11 de marzo de 2014.


 


Mediante el oficio AMH-296-14 de 11 de marzo de 2014, suscrito por el Alcalde de la Municipalidad de Heredia, se nos consulta sobre la procedencia de que esa corporación cobre a los arrendatarios del mercado municipal cuando éstos cedan su derecho a otra persona. Asimismo, consultan si se podría eliminar la posibilidad del traspaso de los arrendamientos por la vía de una reforma al Reglamento del Mercado Municipal.


 


Se ha adjuntado el criterio de la Asesoría y Gestión Jurídica, oficio AJ-192-14 de 24 de febrero de 2014, mediante el cual se concluye que la Municipalidad no puede cobrar a los arrendatarios en ocasión del traspaso de sus arrendamientos. Luego se indica que la administración local no puede impedir el traspaso de un derecho de arrendamiento, pero que sí podría, por la vía reglamentaria, establecer que el cedente deba justificar las razones por las cuales ha cedido su derecho, o imponer un plazo mínimo de uso del arrendamiento para poder traspasarlo.


 


Ergo, y en orden a atender la consulta es necesario abordar los siguientes extremos: a. En orden a la cesión de las concesiones de los tramos del Mercado Municipal de Heredia, b. En orden a la reforma del reglamento del Mercado Municipal de Heredia.


 


 


A-               EN ORDEN A LA CESION DE LAS CONCESIONES DE LOS TRAMOS DEL MERCADO MUNICIPAL DE HEREDIA


 


Es incontrovertible que los denominados mercados municipales, incluyendo el de Heredia, son bienes de dominio público, destinados, en consecuencia, a un fin público. En concreto, los mercados municipales tienen por finalidad pública servir como centros de intercambio y comercialización de bienes y servicios de primera necesidad. Luego, es claro que los mercados municipales constituyen parte de una función de fomento vinculada con el abastecimiento de las ciudades. (Ver:  http://www.e-local.gob.mx/wb/ELOCAL/ELOC_La_administracion_de_mercados_y_centrales_de_)


 


            Sobre la naturaleza de los mercados municipales como bienes de dominio público, conviene transcribir lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-257-2003 de 10 de diciembre de 2003:


 


“En el caso de los mercados municipales, no existe duda alguna en cuanto a su naturaleza de bienes demaniales. Por tradición, constituyen centros de intercambio y comercialización de bienes y servicios de primera necesidad. Y aun y cuando las actividades que se realicen en los tramos o locales municipales son de naturaleza privada, los mercados municipales son bienes de dominio público pues se trata de centros de comercio de los que todos pueden aprovecharse por haber sido entregados al uso público.  Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado:


 "Conforme lo declaró esta Sala en el Voto No. 893-93, de las nueve horas treinta y tres minutos del veinte de febrero del año en curso, toda construcción de locales destinados en forma permanente a un uso de utilidad general, impone que esos bienes sean considerados como demaniales, como por ejemplo en el caso de los locales comerciales en mercados municipales o en este caso, de los construidos en las terminales para el servicio de autobuses.   Lo normal en estos casos, es que el Gobierno Local construya las instalaciones y las dé en arriendo a los particulares;  el vínculo que surge de esta relación no constituye un simple alquiler, en los términos del derecho común.  Para el particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que queda regulada por el derecho público. " (Sentencia n.° 3918-93, de las 14:36 horas del 12 de agosto de 1993).


 


Así las cosas, es claro que la relación jurídica que existe entre la Municipalidad y los titulares de los tramos del mercado municipal respectivos, constituye un vínculo de Derecho Público.


 


En efecto, es notorio que tratándose de bienes públicos municipales, la relación que existe con los titulares de los tramos de los mercados supera los términos de una relación de alquiler – gobernada por el Derecho Común -, pues es claro que el acto que le otorga al particular la posibilidad de gozar del tramo, le está concediendo un derecho de uso y aprovechamiento privativo sobre una porción de un bien de dominio público que queda regulada, entonces,  por el Derecho Público. Al respecto, conviene citar el voto de la Sala Constitucional N.° 3918-93, de las 14:36 horas del 12 de agosto de 1993:


 


“II.- EL ARRENDAMIENTO DE LOCALES MUNICIPALES (opinión de la Sala y Jurisprudencia) : Conforme lo declaró esta Sala en el Voto No. 893-93 de las nueve horas treinta y tres minutos del veinte de febrero del año en curso, toda construcción de locales destinados en forma permanente a un uso de utilidad general, impone que esos bienes sean considerados como demaniales, como por ejemplo en el caso de los locales comerciales en mercados municipales o en este caso, de los construidos en las terminales para el servicio de autobuses. Lo normal en estos casos, es que el Gobierno Local construya las instalaciones y las dé en arriendo a los particulares; el vínculo que surge de esta relación no constituye un simple alquiler, en los términos del derecho común. Para el particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que queda regulada por el derecho público”


 


Luego, debe indicarse que, no obstante el título de la Ley N.° 2428 de 14 de setiembre de 1959 – Ley sobre Arrendamiento de Locales Municipales -  el acto a través del cual se concede a una persona un derecho de uso y aprovechamiento sobre un tramo de algún mercado municipal constituye verdadera y claramente una concesión de uso. Por lo cual debe ser entendido así. Al respecto, citamos nuevamente la Opinión Jurídica OJ-257-2003:


 


“(..)en efecto, la estructura jurídica del acto creador del derecho, cuyo fundamento radica en el carácter demanial del bien sobre el que se otorga, así como la existencia de los supuestos que caracterizan a las concesiones de uso (actividad reglada de la administración, establecimiento del plazo de duración y del canon, entre otras) determinan que nos encontramos ante una concesión de uso y no ante la figura clásica del arrendamiento. (…)(Ver también OJ-002-1999 de 6 de enero de 1999 y C-123-2002 de 17 de mayo de 2002)


 


Lo anterior es de especial relevancia.


 


Es claro que la figura de la concesión se caracteriza por constituir un acto intuitu personae es decir que la concesión se otorga considerando, dentro del motivo del acto, las circunstancias y condicionales personalísimas del beneficiario. Al respecto, puede verse la Opinión Jurídica OJ-60-1999 de 14 de mayo de 1999.


 


Así las cosas, de lo anterior se sigue que  la cesión de una concesión de un tramo de mercado solamente procede cuando el ordenamiento jurídico así lo habilite y siempre que en el cesionario concurran las mismas circunstancias y condiciones del concesionario original, amén de que no exista lesión para el interés público. En todo caso, sin embargo, la administración local concedente debe aprobar, a efectos de su validez y eficacia, la cesión de la concesión del tramo y verificar el cumplimiento de esos requisitos. Al respecto, importa transcribir lo señalado en la opinión jurídica OJ-120-2002 de 21 de agosto de 2002:


 


“Por su parte, en el Reglamento General de Mercados del Cantón Central de San José, de 19 de febrero de 1974 y sus reformas, en su numeral 36, se autoriza la enajenación, cesión, canje, dación o entrega a cualquier título permanente del local, puesto o tramo a un tercero, siempre y cuando medie el consentimiento expreso y previo por escrito del Departamento de Mercados y del Alcalde. Ahora bien, por ninguna parte se regula la división, cesión y venta parcial de un local a un tercero, explotando la otra parte el adjudicatario. En vista de lo anterior, existen varias razones para creer que tal proceder quebranta el ordenamiento jurídico.


 


    En primer lugar, y tal y como acertadamente lo reconoció el Tribunal Constitucional, el carácter demanial del bien le imprime, a gran parte de la actividad que se relaciona con él, un marcado interés público y, por ende, su regulación es a través del Derecho Público. Así las cosas, con base en el principio de legalidad sólo se pueden realizar aquellas actividades o actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico y, si en este caso no se autoriza tal proceder, debemos entender que la división de los locales y, su posterior traspaso o cesión parcial, es un acto contrario a Derecho. Con base en el principio de legalidad, la Administración Pública sólo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.


 


    Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."


 


    En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional de Costa Rica estableció lo siguiente:


 


"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."


 


    En segundo término, el fraccionamiento y cesión o venta parcial de los locales, tramos o puestos podría dejar en mal predicado los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional. En efecto, si el fraccionamiento de los locales no se ajusta a las normas de la técnica ( artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), concretamente a las que regulan todo lo referente a la extensión de un local comercial, de tal forma que su actividad se pueda desarrollar sin poner en peligro la integridad física, la salud y los bienes de las personas, se estarían quebrantando los principios de razonabilidad de proporcionalidad.”


 


Asimismo, conviene transcribir lo señalado en el dictamen C-12-2010 de 18 de enero de 2010:


 


“De previo a desarrollar el punto que nos ocupa, conviene especificar que traspaso de un local en este tipo de mercados, refiere a una segunda etapa  de uso del mismo.  En efecto, en lo que podría denominarse la primera fase, el órgano municipal aprueba una concesión a un particular petente, con lo cual se está en presencia de un beneficiario originario.  Empero, si este primer concesionario opta por realizar un traspaso a un tercero, se ingresa a una segunda etapa en razón de una eventual  cesión de la concesión original mediante el traspaso.


 


Clarificado lo anterior, tal y como se planteó en el acápite anterior, para que la Municipalidad pueda realizar cualquier conducta debe existir una norma que sustente y autorice la misma.


 


Así la cosas, propiamente dentro de lo consultado, el gobierno local funge cual propietario de los mercados municipales. Ello dice de su potestad de administración sobre los mismos, en lo tocante a su uso y disfrute, aspecto que además involucra  la posibilidad de autorizar los traspasos de locales, siempre y cuando exista una norma que lo autorice a tal efecto.


 


Sobre este particular, tenemos que la Municipalidad consultante emite el Reglamento General de Mercados del Cantón de Grecia, el cual, en sus ordinales 24 y 25 regula las cesiones de locales del mercado municipal, estableciendo una serie de requisitos a cumplir de previo a su autorización.”


 


 


Ahora bien, en el caso específico del mercado municipal de Heredia, su reglamento – Reglamento del Mercado Municipal de Heredia de 10 de noviembre de 1995 -, concretamente en el artículo 10, ha establecido que los titulares de las concesiones de tramos en el mercado municipal, podrían cederlas siempre que el ejecutivo municipal, sea el alcalde, las apruebe. Además se exige que el contrato de cesión sea registrado en la municipalidad y que tenga razón notarial de fecha cierta.


 


“Articulo 10. Tiene exclusivamente la calidad de inquilinos quienes hayan firmado contrato de arrendamiento con  la Municipalidad  y los adquirentes cuyo traspaso haya sido aprobado por el Ejecutivo. 


 


Los trámites correspondientes los podrá realizar el Departamento Legal de  la Municipalidad. Sin  tal aprobación todo traspaso carece de valor y el contrato puede ser rescindido por  la Municipalidad sin responsabilidad. 


 


El documento de gestión o traspaso deberá registrarse en  la Administración y tener razón notarial de fecha cierta.” (La versión vigente de esta norma corresponde a la reforma publicada la Gaceta


125 del jueves 29 de junio de 2000)


 


Ahora bien, debe indicarse que a pesar de que la Ley sobre Arrendamientos de Locales Municipales habilita a la municipalidad para cobrar un canon por las concesiones que otorgue en el mercado municipal, lo cierto es que ni la Ley ni el Reglamento municipal del Mercado autorizan a esa corporación a cobrar una tarifa por la aprobación de la cesión de la concesión. (Sobre el tema de la fijación del canon en el caso de tramos de mercado ver la OJ-119-2004 de 4 de octubre de 2004)


 


Así las cosas, es claro que si bien el Reglamento Municipal del Mercado de Heredia habilita la posibilidad de ceder esas concesiones, previa aprobación del Alcalde, lo cierto es que actualmente no existe norma que autorice a la Municipalidad a cobrar una tarifa por esa aprobación.


 


 


B.  EN ORDEN A LA REFORMA DEL REGLAMENTO DEL MERCADO     MUNICIPAL DE HEREDIA


 


Luego, conviene insistir en que por la naturaleza de bienes de dominio público municipal de los mercados locales, las municipalidades pueden reglamentar distintos aspectos atinentes a las condiciones bajo las cuales los personas pueden ejercer el aprovechamiento de uso que les otorgue la concesión de un tramo.


 


En efecto, debe insistirse en que  la explotación de un puesto en el mercado conlleva para el titular de la concesión una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública vinculada con determinadas obligaciones y restricciones de carácter público que se imponen como medio razonable para garantizar el fin público de los mercados municipales. Igualmente es claro que en virtud de esta afectación y del régimen jurídico de los mercados municipales, las corporaciones locales son competentes para dictar los reglamentos que regulen la relación jurídica con los concesionarios. Esto a efecto de garantizar el cumplimiento de un fin público. Al respecto, conviene citar lo indicado por la Sala Constitucional en el voto N.° 893-1993 de las 9:33 horas del 20 de febrero de 1993:


 


“En efecto, quien explota el tramo desempeña una actividad comercial privada, ciertamente, pero en un lugar municipal ad hoc y con una inmediata finalidad -la causa misma de que el puesto se le adjudique-: el mantener un centro de intercambio local para facilitar el expendio y abastecimiento de artículos de primera necesidad, un servicio municipal típico y tradicional.


CUARTO: Por lo demás, si examinamos ahora el caso bajo el ángulo de las normas que rigen la relación entre la administración municipal y el titular del puesto, encontramos un clausulado reglamentario expresión de la inmediata finalidad pública de la adjudicación, lo que la caracteriza como constreñida al derecho público, pues el régimen privado es regido por la autonomía de la voluntad (artículo 28 constitucional) y hay aquí una relación reglamentaria exhorbitante de derecho común, como lo ponen de manifiesto las siguientes citas del Reglamento General de Organización varias veces aludido: "Ningún inquilino de puestos permanentes o transitorios podrá vender o expender artículos o mercancías diferentes a aquellas para las cuales le fue adjudicado el puesto. La infracción a esta disposición dará lugar a la terminación, caducidad o cancelación automática del contrato." (artículo 18).”


 


            Así las cosas, es claro que la reglamentación en materia de mercados municipales que emita la municipalidad debe orientarse a la satisfacción de su fin público, pero además debe ser consistente con los principios generales del servicio público, sea la eficiencia, la adaptabilidad, la continuidad y la eficiencia. Doctrina del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.


 


            Además, es de suyo que dicha reglamentación debe responder a la mejor técnica posible. Esto en orden a procurar la eficiencia y eficacia. Corolario de lo anterior, la Municipalidad puede, por la vía reglamentaria, impedir aquellas prácticas, verbigracia la cesión parcial de las concesiones, cuando determine razonablemente que esto es contrario a los principios de servicio público y de la técnica. En el tema podemos citar otra vez la OJ-120-2002:


 


“En efecto, si el fraccionamiento de los locales no se ajusta a las normas de la técnica (artículo16 de la Ley General de la Administración Pública), concretamente a las que regulan todo lo referente a la extensión de un local comercial, de tal forma que su actividad se pueda desarrollar sin poner en peligro la integridad física, la salud y los bienes de las personas, se estarían quebrantando los principios de razonabilidad de proporcionalidad.”


 


Consecuentemente, es claro que la Municipalidad de Heredia, previos estudios técnicos, podría eliminar del reglamento del Mercado Municipal la posibilidad de ceder las concesiones, o en su defecto, establecer condiciones adicionales para ser aprobadas, verbigracia que el concesionario haya ejercido su derecho durante un plazo mínimo de tiempo. En todo caso,  debe insistirse en que la medida debe responder a estudios técnicos y ser útil para garantizar el fin público del mercado municipal de Heredia, amén de responder a los principios generales del servicio público.


 


 


C. CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto, se concluye:


 


a.       Que si bien el Reglamento Municipal del Mercado de Heredia habilita la posibilidad de ceder esas concesiones, previa aprobación del Alcalde, lo cierto es que actualmente no existe norma que autorice a la Municipalidad a cobrar una tarifa por esa aprobación.


b.      Que la Municipalidad de Heredia, previos estudios técnicos, podría eliminar del reglamento del Mercado Municipal la posibilidad de ceder las concesiones. En todo caso,  debe insistirse en que la medida debe responder a estudios técnicos y ser útil para garantizar el fin público del mercado municipal de Heredia, amén de responder a los principios generales del servicio público.


 


 


                                                                                Atentamente,


 


                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                      


                                                                                Procurador Adjunto 


 


 


JOA/jmd