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Texto Dictamen 368
 
  Dictamen : 368 del 31/10/2014   

C-368-2014


31 de octubre de 2014


                                                                                                               


 


Señor


Idanuel Gutiérrez Cisneros


Asistente de Ingeniería


Municipalidad de Santa Cruz


 


Estimado señor:


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su atento oficio DIM-1774-2012 de fecha 21 de diciembre de 2012, recibido en este Despacho el día 10 de enero del 2013, por medio del cual se solicita el criterio de este Órgano Superior Técnico Consultivo respecto del auto inicial de procedimiento administrativo ordinario instaurado para la eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la aprobación del uso de suelo a favor del señor xxx.


            Antes de referirnos a la gestión del mérito, nos permitimos ofrecer a esa Administración las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente dictamen, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.


 


I. LA CONSULTA PLANTEA PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD


            Vistos los términos de su consulta, nos vemos obligados a señalar, en primer término, que en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), concretamente en los artículos 4 y 5, se establecen los requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.


            Sobre el particular, en el dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:


"Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:


‘Artículo 4. Consultas:


Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.


La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ (Nota: Este numeral fue reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley n. 8292 de 31 de julio de 2002, Ley General de Control Interno).


‘Artículo 5. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’


Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘…cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:


* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.


* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.


*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."  (El subrayado no corresponde al original). 


         Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:


“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.


La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).


            Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:


3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011).


            Además, es necesario recordar que este Órgano Asesor no está facultado para revisar o juzgar en la vía consultiva la legalidad de actos ya realizados por la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva sobre la cuestión planteada (en igual sentido ver, entre otros, nuestro dictamen N° C-119-2008 del 16 de abril del 2008).


            Al respecto, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.


            Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor.


            Ahora bien, a lo anterior debe agregarse que la formalidad que reviste el cumplimiento de los requisitos señalados preliminarmente, desde luego parte de la premisa básica de que exista de por medio el correcto planteamiento de una o varias inquietudes de corte jurídico, que se encuentren debidamente formuladas por parte del jerarca que nos consulta.


            En este sentido, si atendemos la literalidad del oficio presentado en este Despacho, encontramos que no se indica de forma clara y expresa cuál es la duda o consulta que se está planteando, omitiendo concretar los puntos sobre los cuales se solicita nuestro criterio.


            En virtud de esta omisión, esta Procuraduría General se ve imposibilitada para emitir el criterio solicitado, en razón de que en el oficio en el que se plantea su gestión, no se indica cuál es la consulta específica que se está formulando, sino que, simplemente, se indica: “…se solicita criterio con respecto a lo que se indica en el AUTO INICIAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO… lo que nos impide determinar con certeza cuál es la consulta exacta que se necesita evacuar.


            Así las cosas, debe indicarse que al no haberse determinado cuál o cuáles son los aspectos puntuales que le generan algún tipo de duda o inquietud, resulta imposible para esta Procuraduría emitir un criterio jurídico, toda vez que, por los motivos dichos, en el oficio que se nos traslada, no se plantea directamente la consulta específica sobre el tema de interés.


            Por otra parte, como se extrae de lo indicado en primera instancia, toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno–, además, debe aportarse el criterio legal correspondiente.


            No obstante, la presente consulta fue planteada por su persona, en su condición de Asistente de Ingeniería de la Municipalidad de Santa Cruz, cuyo puesto no cuenta con la condición de jerarca municipal –jerarquía que para tales efectos la ejerce el Alcalde, o bien el Concejo Municipal–, por lo que de conformidad con el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, no estaría dentro de los facultados para solicitar nuestro criterio de forma directa.


            Asimismo, debemos destacar que en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).


            Así las cosas, la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal, tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, requisito que no satisface la gestión que aquí nos ocupa.


            Es decir, el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aun así persiste la necesidad de contar con un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).


            En consecuencia, dado que la consulta no viene acompañada del respectivo criterio legal, igualmente estamos ante el incumplimiento de otro de los requisitos de admisibilidad que nos impide verter el pronunciamiento de fondo solicitado.


            En virtud de lo expuesto, nos vemos imposibilitados para rendir un criterio de fondo sobre el asunto en cuestión, dados los incumplimientos señalados.


II. ANTECEDENTES SOBRE LA CONSULTA FORMULADA


            Sin perjuicio de todo lo indicado en el aparte anterior, y en un afán de colaborar con la Administración, en el tanto este Órgano Asesor ya ha vertido reiteradamente pronunciamientos sobre aspectos relacionados con su consulta, a continuación se procede a destacar algunos antecedentes que forman parte de la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General sobre el asunto que –según inferimos– es de su interés, sea la declaratoria de nulidad absoluta en sede administrativa, de un acto dictado en favor de un administrado.


En efecto, el numeral 173 de La Ley General de la Administración Pública regula el procedimiento requerido para anular en la vía administrativa un acto declarativo de derechos subjetivos.


            Sobre este tema, nos permitimos transcribir en lo conducente nuestro reciente dictamen N° C-293-2014 del 12 de setiembre del 2014, que brinda una profusa explicación acerca del trámite que debe seguir este tipo de proceso administrativo, en los siguientes términos:


“4) Procedimiento para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo y plazo para interponerlo. Anulación en vía administrativa con sustento en el artículo 173 de la LGAP.


Partiendo del supuesto de que estemos en presencia de un acto administrativo que deviene necesario anular por resultar contrario al bloque de legalidad, en el ordenamiento jurídico costarricense existen dos vías para declarar su nulidad, a saber:


a) en la vía administrativa, mediante la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, mediante el procedimiento regulado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, y


b) en la vía judicial, supuesto al que se recurre en aquellos casos en que el acto presente nulidad absoluta, pero esa nulidad no tiene carácter de evidente y manifiesta, razón por la cual -en garantía de los derechos del administrado- debe acudirse al juicio de lesividad regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo, previa declaratoria en vía administrativa de que el acto administrativo es lesivo.


Acerca de estas dos vías procesales para acceder a la anulación de un acto administrativo, este órgano asesor ha explicado lo siguiente:


I. (…) En estos supuestos, y cuando exista un acto declarativo de derechos, lo procedente sería la apertura de un procedimiento  administrativo de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 308, si el vicio que se configura es de tal magnitud, que la nulidad absoluta sea además, evidente y manifiesta, o si, por el contrario, la nulidad no es evidente ni manifiesta, deberá declararse el acto lesivo a los intereses de la Administración e instaurarse el proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo que establece el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.”


Así, la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo conllevará la realización de un procedimiento ordinario en la vía administrativa para hacer tal declaratoria. Por su parte, en caso de que el acto contenga tenga un vicio de nulidad pero que la misma no sea de esa índole, lo procedente será la instauración y tramitación de un proceso judicial de lesividad.


(…)


Así las cosas, estaríamos en presencia de un acto inválido, viciado de nulidad absoluta. La Ley General de la Administración Pública, en el numeral 166, define ese concepto, en los siguientes términos:


"Artículo 166: Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real  o jurídicamente.”


La nulidad absoluta se presenta cuando el acto administrativo carece de uno o varios de sus elementos constitutivos, es decir, el sujeto, el motivo, el contenido y el fin.


Cabe llamar la atención sobre el hecho de que la potestad anulatoria en vía administrativa de actos declarativos de derechos es excepcional, debido a que tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, derivado del  artículo 34 de la Constitución Política, el cual prohíbe a la Administración volver sobre sus propios en perjuicio de los administrados o funcionarios.


De esta manera, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro que le contradice, en menoscabo de derechos subjetivos.


Sin embargo, como ya hemos venido explicando, excepcionalmente la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, para lo cual debe seguir el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos.


En aras de contar con mayor claridad sobre este tema, nos permitimos ahondar en el aspecto de los límites a la potestad administrativa de anular actos declaratorios de derechos subjetivos, sobre lo cual este órgano consultivo ha indicado lo siguiente:


“A.   El carácter excepcional de la potestad administrativa de anular actos declaratorios de derechos subjetivos. Como reiteradamente lo ha expuesto este órgano, de conformidad con la Constitución y las leyes la Administración no puede volver sobre sus propios actos lesionando derechos subjetivos. Consecuentemente, la potestad administrativa de anulación de actos declaratorios de derechos subjetivos es excepcional y su ejercicio requiere el cumplimiento previo del Debido Proceso, de manera efectiva. La Administración Pública debe mantenerse dentro de las dimensiones taxativamente limitadas de esta potestad. Lo contrario implicaría no sólo la inobservancia de Principios de Orden Público sino también, la imputación de eventuales responsabilidades de órdenes diversos a los funcionarios y al Estado. (…)De no estarse ante la hipótesis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración no puede ejercer la potestad establecida en este artículo.” (El destacado no corresponde al original) (Dictamen C-038-2004 de 30 de enero de 2004).


Acerca de la existencia de nulidad absoluta de un acto administrativo y su anulación en vía administrativa de manera excepcional,  hemos señalado:


 II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente  y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El destacado no corresponde al original) (Dictamen C-176-2013 de 02 de septiembre del 2013).


Para una mayor claridad, nos permitimos transcribir lo dispuesto por el numeral 173 de La Ley General de la Administración Pública, que regula el procedimiento requerido para anular en la vía administrativa un acto declarativo de derechos subjetivos, en los siguientes términos:


 Artículo 173. 1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen. En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada. 2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley. 4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren. 5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199. 6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.” (El destacado no corresponde al original).


      Así, reiteramos que antes de dictar la nulidad de un acto, es necesario que la Administración realice un procedimiento ordinario administrativo con todas las garantías del debido proceso y cuente con el dictamen favorable emitido por esta Procuraduría General de la República.


El procedimiento ordinario previo a la declaratoria de nulidad debe sustanciarse en los términos dispuestos por la propia Ley General de la Administración Pública, confiriendo audiencia a las partes involucradas, con todas las garantías propias del debido proceso.  Luego, el  órgano superior supremo –la Corte Plena, en el caso de la consulta que aquí nos ocupa– sería el órgano encargado de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que se cuestiona, previo dictamen favorable rendido por esta Procuraduría General.


En cuanto al plazo para la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, éste caduca en el término de un año contado a partir de la adopción del acto (para el caso de actos dictados con posterioridad al 1° de enero del 2008, fecha en la que entró en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo), salvo que sus efectos perduren, lo cual, en nuestro criterio, sería justamente lo que ocurre en una hipótesis como la consultada, en donde los efectos siguen reproduciéndose en cada pago periódico del sueldo, de tal suerte que la posibilidad de anulación por esta vía se mantiene latente mientras se realicen dichos pagos dentro del salario.


Con posterioridad a que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, este debe rendir el informe respectivo y comunicarlo al órgano decisor con competencia para dictar el acto final, es decir, el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, siempre con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante esta Procuraduría General, o a la Contraloría General, según del tema del que se trate. 


Es hasta la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor adopta el acto final, la cual debe comunicarse al administrado que fue parte de la tramitación del procedimiento ordinario.


En cuanto a la importancia que reviste la formalidad del procedimiento ordinario administrativo y la obtención del respectivo dictamen favorable, hemos señalado lo siguiente:


  “d) Apertura de un procedimiento ordinario (…) De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio. Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades(…)” (Dictamen C-004-2014 08 de enero de 2014).


Sobre el momento procesal oportuno para tramitar la solicitud del dictamen sobre la nulidad, hemos señalado:


Así las cosas, y para la cuestión planteada por el señor Ministro, esta Procuraduría no puede, en esta etapa procedimental, dictar pronunciamiento alguno en lo relativo a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la Resolución DRT-442-89, pues tal dictamen debe verterse cuando haya finalizado el procedimiento administrativo de rigor.” (Dictamen C-087-91 de 23 de mayo de 1991) (El destacado no corresponde al original).


“En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda.” (El destacado no corresponde al original) (Dictamen C-109-2005 de 14 de marzo de  2005).


La emisión del dictamen favorable en un momento procesal concreto obedece a la función de contralor de legalidad y de garantía del debido proceso para el administrado, tema sobre el cual hemos venido señalando lo siguiente: 


 II.- Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad debe ser formalmente requerida por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (órgano decisor). Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional,  pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa. Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991). A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la LGAP) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004). Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la LGAP, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General -según el ámbito de sus competencias- debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005)” (Dictamen C-127-2011 de 10 de junio de 2011).


En ese mismo sentido:


“Dentro del trámite para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría cumple básicamente dos funciones: constatar que el procedimiento administrativo llevado a cabo haya cumplido con los principios y garantías del debido proceso; y, posteriormente, verificar la existencia y magnitud del vicio que a criterio de la Administración genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.” (Dictamen C-244-2008 de 15 de julio de 2008) (El destacado no corresponde al original).


Como vemos, el dictamen debe ser emitido antes de la declaratoria de nulidad pero posterior a la instrucción del procedimiento ordinario, con el objetivo de ser una garantía para el administrado, ya que, mediante un criterio externo, especializado y ajeno al órgano que dispondrá la anulación del acto administrativo, se propicia el control de la legalidad de tal decisión.


Respecto del carácter vinculante de este tipo de dictamen, ha señalado la jurisprudencia constitucional:


“III.(…) Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría General de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad.” (Sentencia № 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio de 2006 dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).”


 


II. CONCLUSIÓN


            En virtud de los problemas de admisibilidad que presenta la consulta en cuestión, en el tanto obedece a la revisión de la legalidad de actos ya realizados por la Administración y que la misma está planteada en términos poco claros, sumado a que la consulta no fue planteada por el jerarca municipal y tampoco se aportó el criterio legal correspondiente, con fundamento en las consideraciones expuestas en


el presente dictamen, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva de la Procuraduría General de la República.


            Sin perjuicio de lo anterior, podrán ser revisados los antecedentes mencionados sobre el tema de la anulación en vía administrativa de un acto declaratorio de derechos, a fin de que esa Municipalidad pueda tener claro el procedimiento a seguir y los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para disponer la anulación de un acto de esa naturaleza.


            De usted con toda consideración, suscriben atentamente,


 


 Andrea Calderón Gassmann                            Álvaro Fonseca Vargas


 Procuradora                                                  Abogado de Procuraduría


ACG/afv/scm