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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 138
 
  Opinión Jurídica : 138 - J   del 27/10/2014   

27 de octubre de 2014


OJ-138-2014


 


Diputado


Otto Guevara Guth


Jefe de Fracción del Movimiento Libertario


 


 


Estimado señor


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio ML-CGF-DO-342-11-11, por medio del cual el entonces diputado Carlos Góngora Fuentes nos planteó varias consultas relacionadas con el funcionamiento de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI).


 


 


I.                   Alcances de la consulta


 


            Se nos indica en la consulta que esta Procuraduría, en su Opinión Jurídica 135-2005 del 14 de setiembre de 2005, se refirió a algunos temas relacionados con la convocatoria para las asambleas generales del CONAI, pero que, a pesar de ello, subsisten algunas dudas al respecto.


 


En ese sentido, se nos comenta que si bien el artículo 49 de la Ley General de la Administración Pública hace alusión al nombramiento de un Presidente que dirija la Asamblea, esa norma no indica si tal posibilidad se refiere a la Junta Directiva o a la Asamblea General.  En virtud de esa situación, se nos plantean las siguientes consultas:


 


“1. Sobre el artículo 49, cuando hay convocatoria de Asamblea General para nombrar nuevos directivos, ¿Cuál es el proceso de inicio a fin?


2. Aclarar lo que quiere decir el punto número 2 del artículo 49 de la Ley N° 6227, principalmente cuando se refiere a norma en contrario y sobre mayoría absoluta?


3. Explicar la aplicación del artículo 51 ibidem, en el caso de CONAI.  Esto por cuanto el artículo 50 habla de nombramiento de secretario, con lo cual surgen varias interrogantes porque habla de nombramiento de secretario y presidente pero el artículo 51, también habla de otros representantes.  Me hace pensar que se refiere a la Asamblea General y a su vez a la Junta Directiva.


4. Si hay nombramiento específico de quienes representarían a la Asamblea General, ¿de cuántas personas se compone y cuánto durarán estos en sus cargos?


5. ¿Al mencionar órgano colegiado, se refiere a la Junta Directiva o a la Asamblea General, debemos entender alguna diferencia en aplicación de uno u otro?


6.- Si a pesar de que en la regla dijera que se debe nombrar representantes para la Asamblea General pero durante el proceso no hubo ese nombramiento.  ¿Esta Asamblea puede ser apelada o pueden nombrarlo en otra Asamblea sin perder validez la realizada?”.


 


Seguidamente nos referiremos a los puntos en consulta, no sin antes precisar los alcances de nuestro pronunciamiento.


 


 


II.                Sobre la naturaleza de nuestra opinión


 


Como hemos señalado en otras oportunidades (por ejemplo, en nuestro pronunciamiento OJ-049-2008 del 15 de julio de 2008), debemos indicar ahora que este Despacho despliega su función asesora respecto de la Administración Pública.  En ese sentido, el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), dispone lo siguiente:


 


Artículo 4.- Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”  (El subrayado es nuestro).


 


            De la norma transcrita queda claro que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano de la Administración Pública.  A tales dictámenes el artículo 2 de la citada ley les atribuye efectos vinculantes:


 


Artículo 2.- Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública”.


 


            Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no se relaciona directamente con la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan, específicamente, al ejercicio excepcional por su parte de función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos vinculantes comentados.


 


            En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que no se está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea Legislativa, por lo que, en principio, la consulta resultaría inadmisible.


 


            A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura del consultante y como una forma de colaboración, esta Procuraduría se pronunciará sobre el tema que interesa, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una opinión jurídica, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico.


 


 


III.             Respecto a la integración y funcionamiento de los órganos colegiados que dirigen al CONAI


 


            En primer término, es importante precisar que la integración y el funcionamiento de los órganos de cualquier ente público (incluidos los del CONAI) se rigen, en primera instancia, por lo dispuesto en las leyes específicas creadas para regular a cada una de esas instituciones y, posteriormente, en caso de que en la normativa particular que se les aplique no haya regulación sobre un tema puntual, se aplica, de manera supletoria, el ordenamiento administrativo escrito, del cual forma parte la Ley General de la Administración Pública (en lo sucesivo LGAP).


 


            Lo anterior quedó de manifiesto durante el trámite legislativo que culminó con la aprobación de la LGAP.  En esa ocasión se consultó a don Eduardo Ortiz si lo dispuesto en la LGAP sobre integración y funcionamiento de los órganos colegiados aplicaba a las Municipalidades, a lo que indicó que sí, siempre que no hubiese regulación especial al respecto:


 


“… la ley especial derogaría esto en materia de municipalidades, es materia específica para las municipalidades, pero naturalmente que los aspectos no regulados por la ley municipal, podrían ser regulados supletoriamente por esta regulación que es general, o sea, aquí están las reglas que se van a aplicar si no hay norma específica para las municipalidades que indique lo contrario… “. (QUIRÓS CORONADO, Roberto, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 144).


 


            En el caso de CONAI, su regulación normativa específica se encuentra en la ley n.° 5251 del 11 de julio de 1973, denominada Ley de Creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, de manera tal que solo lo no regulado específicamente por esa ley se rige por la LGAP.


 


            Hecha esta pequeña aclaración, nos referiremos a las preguntas que se nos plantean:


 


 


“1.       Sobre el artículo 49, cuando hay convocatoria de Asamblea General para nombrar nuevos directivos, ¿Cuál es el proceso de inicio a fin?”


 


El artículo 12, inciso e), de la Ley de Creación de CONAI contempla dentro de las atribuciones de la Asamblea General de ese ente, “Nombrar y remover, cuando existiere causa legal para ello, a los miembros de la Junta Directiva”.  Por su parte, el artículo 16 de esa misma ley dispone que “Los miembros de la Junta Directiva durarán en sus cargos dos años, pudiendo ser reelectos”.


 


En cuando a la convocatoria para llevar a cabo Asambleas Generales, la Ley de Creación del CONAI no contiene regulación específica alguna, por lo que es aplicable –en lo conducente− el artículo 52 de la Ley General de la Administración Pública, el cual dispone:


 


Artículo 52.-


1. Todo órgano colegiado se reunirá ordinariamente con la frecuencia y el día que indique la ley o su reglamento. A falta de regla expresa deberá reunirse en forma ordinaria en la fecha y con la frecuencia que el propio órgano acuerde.


2. Para reunirse en sesión ordinaria no hará falta convocatoria especial.


3. Para reunirse en sesión extraordinaria será siempre necesaria una convocatoria por escrito, con una antelación mínima de veinticuatro horas, salvo los casos de urgencia. A la convocatoria se acompañará copia del orden del día, salvo casos de urgencia.


4. No obstante, quedará válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad.”


 


            La ley de Creación del CONAI dispone, en su artículo 13, que “… la Junta Directiva será el órgano ejecutivo de la Dirección Nacional de Asuntos Indígenas y estará integrada por siete miembros del CONAI elegidos por la Asamblea General.”


 


            Partiendo de lo anterior, ante la necesidad de nombrar nuevos directivos, sería necesario determinar si la Asamblea General del CONAI había acordado ya, previamente, reunirse para hacer esos nombramientos.  Si se constata que así fue, debe procederse a la realización de la Asamblea General en la fecha y a la hora oportunamente convenida.  En caso de que no haya sido así, corresponderá a la Junta Directiva de la institución, como órgano ejecutivo del CONAI, convocar a Asamblea General, a efecto de que designe a la nueva Junta Directiva o, específicamente, a los integrantes de esa Junta cuyo puesto haya quedado vacante.


 


            En el supuesto de que no hubiere una Junta Directiva integrada (lo cual ocurre cuando se hace la primera Asamblea General de un ente, o en casos excepcionales, cuando la Junta Directiva por alguna razón ha quedado sin vigencia), la convocatoria a la Asamblea General puede hacerla el Poder Ejecutivo, con fundamento en el artículo 140, inciso 8), de la Constitución Política, según el cual, corresponde al Poder Ejecutivo “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”.  También serviría de respaldo a esa opción lo dispuesto en el artículo 27.1 de la LGAP, el cual dispone que “… corresponderá a los Ministros conjuntamente con el Presidente de la República (…) dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del ramo respectivo”.  Si la convocatoria la hace el Poder Ejecutivo, para llevar a cabo la Asamblea General sería necesario que una vez reunidos los integrantes del órgano se nombre de entre ellos a un Presidente −en los términos del artículo 49 de la LGAP− a efecto de que dirija la Asamblea.


 


2. Aclarar lo que quiere decir el punto número 2 del artículo 49 de la Ley N° 6227, principalmente cuando se refiere a norma en contrario y sobre mayoría absoluta?


 


Como ya indicamos, la normativa prevista en la LGAP referente a la integración y funcionamiento de los órganos colegiados, solo es aplicable en ausencia de disposiciones especiales que rijan a cada uno de los entes que componen la Administración Pública.


Así, cuando el artículo 49, inciso 2, de la LGAP dispone que “Salvo norma contraria, el Presidente será nombrado de entre los miembros del órgano colegiado, por la mayoría absoluta de ellos y durará en su cargo un año, pudiendo ser reelecto”, lo que hace es ratificar que esa disposición aplica en ausencia de norma especial.  En ese sentido, si una ley especial dispusiera que el presidente de un órgano colegiado debe ser uno de sus integrantes en particular, y que durará en su cargo un periodo mayor a un año, será esa disposición especial la que debe privar y no la LGAP. 


 


Don Carlos José Gutiérrez, quien fungía como Presidente de la Comisión de Asuntos de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa cuando se discutió el proyecto de ley que posteriormente pasó a ser la LGAP, se refirió a ese punto de la siguiente manera:


 


“… por ejemplo, la Ley de la Caja Costarricense de Seguro Social dispone que el Ministro es el Presidente de la Junta Directiva, entonces ese es su cargo y será mientras sea Ministro, en cambio, por ejemplo, en el Instituto Nacional de Seguros, que sería el caso de la ley, cada año en la primera sesión del año, se eligen Presidente y Vicepresidente”. (QUIROS CORONADO, Roberto, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 145).


 


            Por otra parte, se nos consulta a qué se refiere el artículo 49 de la LGAP cuando establece que el Presidente del órgano colegiado será nombrado por la mayoría absoluta de sus miembros. 


 


            Al respecto, debemos indicar que la mayoría absoluta es un criterio para la toma de decisiones por parte de un órgano colegiado.  Generalmente, la normativa que rige a los órganos colegiados distingue entre mayoría absoluta, mayoría calificada y mayoría relativa.  Don Eduardo Ortiz se refirió a los alcances de cada una de ellas en los siguientes términos:


 


“Se explicó ya que la decisión colegial se adopta por mayoría, siendo la regla al respecto, que la misma se hace con la mitad más uno de los componentes, salvo exigencia en contrario de la ley.  Se distinguen al respecto los siguientes tipos: iii-a) mayoría absoluta, igual a la mitad más uno de los componentes; iii-b) mayoría calificada, igual a un número de votos mayor que el anterior, es decir mayor que la mitad más uno.  Este tipo de mayoría puede ser de desigual cuantía, pero generalmente, es de dos tercios o de tres cuartos de los componentes; iii-c) mayoría relativa, igual al número mayor de votos obtenidos, sea cual fuere su relación con el número de componentes. 


Para efectos de cómputo ha de prescindirse de fracciones, salvo disposición de la ley en contrario, de modo de igualar la fracción a una unidad más.


Así, sobre 11 componentes la mayoría absoluta es 6, la calificada más de 6 (sin contar fracciones) y la relativa cualquier número de votos siempre que sea el mayor, aun cuando sea inferior a 6”. (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Stradtmann S.A., primera edición, 2000, tomo II, página 85).


 


El mismo autor recién citado sostuvo que la mayoría se contabiliza, salvo disposición legal en contrario, sobre los miembros del órgano presentes en la sesión, y no sobre la totalidad de los miembros que integran el órgano. (Op cit, p. 85).


 


“3. Explicar la aplicación del artículo 51 ibidem, en el caso de CONAI.  Esto por cuanto el artículo 50 habla de nombramiento de secretario, con lo cual surgen varias interrogantes porque habla de nombramiento de secretario y presidente pero el artículo 51, también habla de otros representantes.  Me hace pensar que se refiere a la Asamblea General y a su vez a la Junta Directiva.”


 


El artículo 50 de la LGAP señala las funciones que deben llevar a cabo los Secretarios de los órganos colegiados:


 


Artículo 50.- Los órganos colegiados nombrarán un Secretario, quien tendrá las siguientes facultades y atribuciones:


a) Levantar las actas de la sesiones del órgano;


b) Comunicar las resoluciones del órgano, cuando ello no corresponda al Presidente; y


c) Las demás que le asignen la ley o los reglamentos”.


 


Por su parte, el artículo 51 de la misma LGAP resuelve el problema que se presenta cuando en una sesión específica esté ausente el Presidente o el Secretario del órgano.  El texto de esa norma dispone lo siguiente:


 


Artículo 51.- En caso de ausencia o de enfermedad y, en general, cuando concurra alguna causa justa, el Presidente y el Secretario de los órganos colegiados serán sustituidos por el Vicepresidente, o un Presidente ad-hoc y un Secretario suplente, respectivamente”.


 


En el caso de CONAI, el artículo 14 de su Ley de Creación indica cuáles cargos deben desempeñar los integrantes de su Junta Directiva:


 


Artículo 14.  Una vez designados los siete miembros de la Junta Directiva, éstos procederán en su primera sesión a elegir un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario, un Tesorero, un Fiscal y dos Vocales…”.


 


            Además, el artículo 19 de la misma Ley dispone cuáles son las tareas del Secretario:


 


Artículo 19.- Corresponderá al Secretario:


a) Preparar las minutas de las actas;


b) Confeccionar en consulta con el Presidente la agenda de las sesiones de la Junta Directiva;


c) Expedir las certificaciones de los acuerdos de la Junta Directiva;


d) Suscribir con el Presidente las actas de las sesiones de la Junta


Directiva;


e) Servir de medio de comunicación entre la Comisión y las entidades públicas y particulares;


f) Notificar los acuerdos de la Comisión;


g) Elaborar los informes que le encomiende la Junta Directiva; y


h) Realizar las demás labores que le señale esta ley y sus reglamentos.”


 


Partiendo de lo anterior, estimamos que los artículos 50 y 51 de la LGAP no son aplicables a la Junta Directiva del CONAI, pues se refieren a aspectos para los cuales existe regulación específica en su Ley de Creación.  En ese sentido, nótese que tanto del artículo 14, como del 19 de esa ley se desprende que la Junta Directiva del CONAI debe nombrar un Secretario, cuyas funciones se encuentran reguladas en el artículo 19 de cita.  Además, del artículo 14 mencionado se colige también que en ausencia del Presidente, quien debe asumir su cargo es el Vicepresidente, y ante la ausencia del Secretario, debe asumir su cargo alguno de los Vocales.  En virtud de esa situación, y al menos en lo que se refiere a esos temas específicos, no se observa que exista omisión alguna en la Ley de Creación de CONAI, que deba ser suplida por la LGAP.


 


“4. Si hay nombramiento específico de quienes representarían a la Asamblea General, ¿de cuántas personas se compone y cuánto durarán estos en sus cargos?”


 


Salvo que las normas que los rigen contemplen otra cosa, en las Asambleas Generales de los entes que componen la Administración Pública no es necesario hacer nombramientos específicos de Presidente, Vicepresidente, Secretario, etc., pues la Asamblea General normalmente es dirigida por la Junta Directiva de la Institución, la cual funge como su órgano ejecutivo.


 


En casos excepcionales, como ya indicamos, ante la inexistencia temporal de un órgano ejecutivo, podría ser necesario que la Asamblea General elija un Presidente para que se encargue de dirigir una sesión específica de la Asamblea General, pero esa situación es poco usual.


 


“5. ¿Al mencionar órgano colegiado, se refiere a la Junta Directiva o a la Asamblea General, debemos entender alguna diferencia en aplicación de uno u otro?”


 


La LGAP, en sus artículos 49 al 58, regula lo relativo a la organización y funcionamiento de los órganos colegiados de la Administración Pública.  Esas normas no se refieren a un tipo de órgano colegiado en particular (Juntas Directivas, Asambleas Generales, órganos internos, etc.) sino que contiene las disposiciones necesarias para que cualquier órgano colegiado funcione aun cuando carezca de normativa especial que lo regule.


 


Así, esas disposiciones son aplicables por igual a Juntas Directivas, Asambleas Generales, órganos internos, etc.; por supuesto, atendiendo las necesidades y las particularidades de cada uno de esos órganos.


 


“6.- Si a pesar de que en la regla dijera que se debe nombrar representantes para la Asamblea General pero durante el proceso no hubo ese nombramiento.  ¿Esta Asamblea puede ser apelada o pueden nombrarlo en otra Asamblea sin perder validez la realizada?”


 


Como ya indicamos, a nuestro juicio, una Asamblea General no requiere, necesariamente, del nombramiento de un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario, etc., pues esas funciones las asumen los representantes de la Junta Directiva o el órgano ejecutivo que corresponda.


IV.             Conclusión


 


            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones no vinculantes:


 


1.                  La integración y el funcionamiento de los órganos de cualquier ente público (incluidos los del CONAI) se rigen, en primera instancia, por lo dispuesto en las leyes específicas creadas para regular a cada una de esas instituciones y, posteriormente, en caso de que en la normativa particular que se les aplique no haya regulación sobre un tema puntual, se aplica, de manera supletoria, el ordenamiento administrativo escrito, del cual forma parte la Ley General de la Administración Pública.


 


2.                  Ante la necesidad de nombrar nuevos directivos, sería necesario determinar si la Asamblea General del CONAI había acordado ya, previamente, reunirse para hacer esos nombramientos.  Si se constata que así fue, debe procederse a la realización de la Asamblea General en la fecha y a la hora oportunamente convenida.  En caso de que no haya sido así, corresponderá a la Junta Directiva de la institución, como órgano ejecutivo del CONAI, convocar a Asamblea General, a efecto de que designe a la nueva Junta Directiva o, específicamente, a los integrantes de esa Junta cuyo puesto haya quedado vacante.


 


3.                  En el supuesto de que no hubiere una Junta Directiva integrada (lo cual ocurre cuando se hace la primera Asamblea General de un ente, o en casos excepcionales, cuando la Junta Directiva por alguna razón ha quedado sin vigencia)  es necesario, para llevar a cabo la Asamblea General, que esa Asamblea nombre un Presidente −en los términos del artículo 49 de la LGAP− a efecto de que dirija la Asamblea.


 


4.                  Los artículos 50 y 51 de la LGAP no son aplicables a la Junta Directiva del CONAI, pues se refieren a aspectos para los cuales existe regulación específica en su Ley de Creación.  En ese sentido, tanto del artículo 14, como del 19 de esa ley se desprende que la Junta Directiva del CONAI debe nombrar un Secretario, cuyas funciones se encuentran reguladas en el artículo 19 de cita.  Además, del artículo 14 mencionado se colige también que en ausencia del Presidente, quien debe asumir su cargo es el Vicepresidente, y ante la ausencia del Secretario, debe asumir su cargo alguno de los vocales.  En virtud de esa situación, y al menos en lo que se refiere a esos temas específicos, no se observa que exista omisión alguna en la Ley de Creación de CONAI, que deba ser suplida por la LGAP.


5.                  Salvo que las normas que los rigen contemplen otra cosa, en las Asambleas Generales de los entes que componen la Administración Pública no es necesario hacer nombramientos específicos de Presidente, Vicepresidente, Secretario, etc., pues la Asamblea General normalmente es dirigida por la Junta Directiva de la Institución, la cual funge como su órgano ejecutivo.


 


Cordialmente,


 


 


Julio César Mesén Montoya


Procurador de Hacienda  


 


 


 


 


JCMM/Kjm