20 de  noviembre,  2014

OJ-165-2014

Licenciada

Silma Elisa Bolaños Cerdas

Jefe de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Me refiero a su atento oficio ECO-851-2014 de 29 de octubre último, por medio del cual comunica el acuerdo de la Comisión Legislativa de solicitar el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con un nuevo texto sustitutivo del proyecto de ley intitulado “Ley de Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José San Ramón, mediante Fideicomiso”, Expediente Legislativo N. 18.887.

La Procuraduría ha emitido dos criterios sobre este proyecto. El primero,  sobre el texto original del Proyecto de Ley, mediante la Opinión Jurídica N.OJ-072—2014 de 14 de julio de 2014. Pronunciamiento que señaló la necesidad de subsanar diversos problemas de técnica jurídica y de conceptos jurídicos que evidenciaba la propuesta  y que son susceptibles de afectar la calidad y legibilidad de la ley. Luego, por la OJ-098-2014 de 29 de agosto siguiente, se emitió criterio sobre un proyecto sustitutivo, manifestando que ese texto superaba muchas de las observaciones que se señalaron al texto original. Empero, se remarcó en la necesidad de que se modificaran los plazos otorgados a SETENA para el ejercicio de sus competencias; se diera debido cumplimiento a los principios de publicidad y transparencia; así como se hicieron observaciones puntuales a algunos artículos.

Entre estas observaciones, se reiteró la necesidad de que el fideicomiso quedara sometido al control de la Contraloría General de la República. Control que se dispone en el artículo 1, in fine, de este nuevo texto sustitutivo.

            Las siguientes son las observaciones respecto del contenido del texto que nos ocupa:

ARTICULO 2: Definir que el proyecto tendrá dos etapas implica que una se construirá primero que la otra. Máxime que en el presente caso se indica que esta diferenciación tiene como objeto proteger los flujos financieros del fideicomiso. Por lo que no queda claro por qué se establece que los estudios técnicos y financieros, para determinar la viabilidad de las radiales de la segunda etapa “no retrasarán ni impedirán la construcción de los tramos” de la primera etapa. Además, de que se establece que la construcción y mantenimiento se financiarán con un peaje especial.

ARTICULO 8:  La Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos solo se aplica a los servicios públicos regulados en el artículo 5 de esa Ley y a aquéllos que una norma especial disponga. Por lo que no se comprende el objeto del último párrafo de este artículo, que excluye el contrato de fideicomiso de la aplicación de esa Ley.  El fideicomiso no está llamado a ejercer ninguno de los servicios del artículo 5. Por lo que técnicamente no puede considerarse comprendido entre sus supuestos.

ARTICULO 11:  La estructura de fiscalización, supervisión y vigilancia tiene como objeto fiscalizar el cumplimiento del proyecto por parte del fideicomiso, por lo que no pareciera que sea el órgano del fideicomiso encargado de rendir cuentas sobre el avance del proyecto.

ARTÍCULO 12: Refiriéndose a los principios de la contratación administrativa se mencionan “principios esenciales” y “principios generales”, sin que se determine si, para efectos del fideicomiso, se entiende que hay principios generales que no son esenciales y que no regirían el contrato de fideicomiso.

Las partes fundamentales de un fideicomiso son el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario, a los cuales se le agregan otras partes dependiendo de la clase de fideicomiso de que se trate.  Pareciera que el proyecto de ley parte de que sobre estos existe un órgano superior: el encargado de fiscalizar y supervisar. No de otra manera puede entenderse  el que se establezca que este actúa como un órgano de doble instancia, correspondiéndole conocer recurso de revisión sobre las adjudicaciones que haga el fideicomiso.

ARTICULO 14: Reiteramos el criterio externado en anteriores opiniones en orden a la necesidad de una actuación célere y los derechos del expropiado:

Una necesidad que debe ser conciliada con los derechos del expropiado, el cual podría verse ante una situación apremiante al reducirse el plazo de puesta en posesión de dos meses a quince días.

ARTICULO 15: En orden al procedimiento de evaluación de impacto ambiental y viabilidad ambiental se reafirma el criterio externado en la OJ-098-2014.

CONCLUSION:

            De la forma expuesta se deja contestada la audiencia sobre el proyecto de texto sustitutivo de Ley de Desarrollo de Obra Pública, Corredor Vial San José-San Ramón y sus radiales mediante fideicomiso.

Su aprobación o no es un asunto de discrecionalidad legislativa, de resorte exclusivo de dicho Parlamento conforme lo establecen los artículos 105 y 121 de la Constitución Política.

Atentamente,

                                                                       Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                       PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap