20 de noviembre de 2014

OJ-164-2014

 

Señor

William Alvarado Bogantes

Presidente

Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales

y Desarrollo Local Participativo

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General nos referimos a la solicitud de criterio sobre el proyecto denominado “Reforma al artículo 81 bis del Código Municipal N°7794 del 30 de abril de 1998 y sus reformas”, expediente N° 19.006.

 

 

I.-        CONSIDERACIONES PREVIAS.

 

Previo a referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”; criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2 de dicho cuerpo legal.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia, escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

No obstante, con un afán de colaboración, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, y en razón de que en la solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, con fundamento en lo establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omitimos manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado

 

 

II.-  EN ORDEN AL EXPEDIENTE 19.006 PROYECTO DE LEY DENOMINADO “REFORMA AL ARTÍCULO 81 BIS DEL CÓDIGO MUNICIPAL, N° 7794, DE 30 DE ABRIL DE 1998 Y SUS REFORMAS”

 

            Se establece en la exposición de motivos que de conformidad con lo reglado en el artículo 79 del Código Municipal, las licencias de funcionamiento se otorgan a los particulares, a efectos de que se lleve a cabo una actividad lucrativa respecto de la cual, las corporaciones municipales son beneficiarias de un pequeño porcentaje.

 

            No obstante lo anterior, se indica,  existe un problema en relación a la morosidad por parte de los adjudicatarios de estas licencias, la cual en los últimos años ha aumentado desmedidamente, provocando una mala captación de ingresos, ya que a pesar de que el Código Municipal en su artículo 81 bis, es claro en indicar que sí el adjudicatario de las diversas licencias para desarrollar actividades lucrativas incurre en la falta de pago por dos o más trimestres, se ve ante la suspensión de la licencia otorgada, en muchas ocasiones la forma de evadir esta sanción, es cancelando el trimestre atrasado y dejando siempre sin cancelar el trimestre al cobro dentro de la fecha de vencimiento, lo que produce un atraso constante en los pagos por parte de los patentados en los diversos cantones, con el consecuente detrimento de las arcas municipales.

 

            En consecuencia, se propone reformar el párrafo primero del artículo 81 bis del Código Municipal, para que se lea de la siguiente manera:

 

“Artículo 81 bis.-     El municipio suspenderá la licencia referida en el artículo 79, si el impuesto del último trimestre no queda debidamente cancelado en su totalidad dentro de los diez días hábiles posteriores a su vencimiento. En tal caso la suspensión de la licencia se hará efectiva desde el momento en que el contribuyente reciba la comunicación correspondiente, firmada por el funcionario competente y solamente se levantará dicha suspensión contra la presentación del comprobante de pago del impuesto correspondiente. También podrá suspenderse por incumplimiento de los requisitos ordenados en las leyes para el desarrollo de la actividad. Contra la suspensión no cabrá recurso alguno.

….”

 

 

III.-     SOBRE LAS LICENCIAS MUNICIPALES.

 

            Nuestra Carta Magna en su artículo 169 dispone: “La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, …”, disposición de la que el Código Municipal, Ley N°7794 hace eco en su artículo tercero.

 

            De esta forma, el Gobierno Municipal en concordancia con la función que constitucionalmente se le atribuye, vela por obtener los recursos económicos que le permitan cumplir con sus obligaciones y satisfacer las necesidades locales, siendo que una de las principales formas de obtención de ingresos, lo constituye el Impuesto de Patente por el otorgamiento de las Licencias Municipales, impuesto que grava el ejercicio de una actividad lucrativa, según artículo 79 del Código Municipal.

 

No obstante, para el trámite del presente proyecto debe tomarse en cuenta la diferencia conceptual entre licencia municipal y patente municipal.

 

Al respecto, sobre el tema de las licencias municipales esta Procuraduría General ha manifestado lo siguiente:

 

La licencia municipal es un acto administrativo de autorización mediante  el cual la Municipalidad habilita a un particular para la realización de una determinada actividad lucrativa. Así, la licencia se constituye en una autorización que el ente municipal otorga a quienes pretendan realizar alguna actividad lucrativa en la jurisdicción cantonal, a efecto de que la ejerzan válidamente.

 

Normativamente, la licencia municipal como autorización encuentra su sustento legal en el artículo 79 del Código Municipal, el cual dispone:

 

“Artículo 79. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado”.

 

Como se deprede del citado numeral, además de la licencias municipales, se establece el llamado “Impuesto de Patente Municipal”, que es un tributo de carácter municipal que grava el ejercicio de una actividad lucrativa dentro de la jurisdicción de un determinado cantón.

 

A diferencia de la licencia, el impuesto de patentes es una obligación de carácter tributario que surge como consecuencia del ejercicio de las actividades lucrativas que previamente fueron autorizadas por la corporación municipal.

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional, en diversas oportunidades se ha referido al referido tributo, definiéndolo como aquel:

 

 "que paga toda persona que se dedica al ejercicio de cualquier actividad lucrativa (...) Distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente (...) En doctrina se llama patente o impuesto a la actividad lucrativa, a que gravan los negocios sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto. (…) "Por esto es que difieren las leyes del impuesto de patente de un municipio a otro y las bases impositivas pueden ser igualmente variadas, como por ejemplo sobre las utilidades brutas, las ventas brutas, a base de categorías o clases, o bien, de una patente mínima y otra máxima (…)"  (Votos Nºs 2197-92 de las 14:30 hrs. del 11 de agosto de 1992 y 5749-93 de las 14:33 hrs. del 9 de noviembre de 1993). 

 

Resulta claro entonces que, una vez concedida por parte de la Municipalidad la licencia para el ejercicio de una determinada actividad, deberá el gestionante, cancelar el impuesto de patente correspondiente.”  (El resaltado no es del original) (Dictamen N°C-120-2010 del 10 de junio de 2010)

 

De lo expuesto se colige que, al encontrarse autorizada una actividad lucrativa mediante el otorgamiento de la Licencia respectiva por parte del municipio, sea a través de la emisión de un acto administrativo autorizativo,  el ingreso municipal se genera a partir de la percepción del Impuesto de Patente, tributo municipal cuyo pago es obligación del autorizado, por el ejercicio de esa actividad.

 

Asimismo, dicha Licencia municipal, en la actualidad, puede ser suspendida por falta de pago del tributo municipal de dos o más trimestres, según el artículo 81 bis del Código Municipal, mismo que regula:

 

Artículo 81 bis.- La licencia referida en el artículo 79, podrá suspenderse por falta de pago de dos o más trimestres, o bien por incumplimiento de los requisitos ordenados en las leyes para el desarrollo de la actividad.

Será sancionado con multa equivalente a tres salarios base, el propietario, administrador o responsable de un establecimiento que, con licencia suspendida continúe desarrollando la actividad.

Las municipalidades serán responsables de velar por el cumplimiento de esta ley. Para tal efecto, podrán solicitar la colaboración de las autoridades que consideren convenientes, las cuales estarán obligadas a brindársela.

Para lo dispuesto en esta ley, se entiende por "salario base" el concepto usado en el artículo 2 de la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993.

(Así adicionado por el artículo 2 de la Ley N° 7881 del 9 de junio de 1999)

           

 

III. SOBRE LA REFORMA PLANTEADA.

 

Como se indicó supra, corresponde a las Corporaciones Municipales la administración de los intereses y servicios locales del cantón, lo mismo que la iniciativa para la creación, modificación o extinción de los impuestos municipales, ello sujeto a la aprobación por parte de la Asamblea Legislativa; atribuciones conferidas en los numerales 169 y 170 de nuestra Carta Política.

 

            Ahora bien, la reforma que se plantea debe observar que la posible aplicación de la suspensión de la Licencia Municipal en los términos descritos debe respetar los Principios del Debido Proceso,  esto por cuanto como se indicó en el apartado anterior,  la licencia municipal es un acto administrativo de autorización, mediante el cual se habilita a un particular para la realización de una determinada actividad comercial. Se constituye en una autorización que el ente municipal otorga a quienes pretendan realizar alguna actividad lucrativa en la jurisdicción cantonal, a efecto de que la ejerzan válidamente durante un tiempo definido,  por lo que la suspensión de los efectos del acto de previo al acaecimiento del plazo por el que la misma fue otorgada,  deberá respetar los principios del debido proceso.

 

            Nótese que la reforma planteada, si bien tiene fundamento en las potestades de imperio conferidas a los gobiernos locales, dirigidos a suprimir o suspender una licencia comercial,  no establece el trámite a seguir para la suspensión, por lo que a simple vista parece que no encontramos ante una suspensión de los efectos del acto administrativo aplicada de forma automática, respecto de lo cual debe recordarse que, al estarse frente a una potestad sancionadora o punitiva los principios del debido proceso son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto un resultado sancionador.

 

Esta situación, sea la obligación de seguir el debido proceso para la suspensión del acto administrativo que otorga la Licencia Municipal, ha sido analizado en diferentes instancias, llegándose siempre a la misma conclusión.

 

Así,  la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, actuando como superior impropio,  a través de la resolución número 194-2011 de las  catorce horas cuarenta minutos del treinta y uno de mayo del dos mil once, estableció:

 

“En este supuesto, las autoridades municipales deben iniciar el procedimiento de suspensión o cancelación de patente, en apego estricto al debido proceso, garantizando el derecho de defensa a todos los que deban intervenir y en aplicación del procedimiento administrativo ordinario contemplado en los artículos 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de que se cumpla con todas las exigencias de ofrecimiento, admisión y evacuación de prueba, fase conclusiva, recomendación y resolución final. Este procedimiento se utiliza para los supuestos en que el acto final pueda imponerle obligaciones, suprimirle o denegarle derechos subjetivos, o bien, porque se le lesione grave o directamente los derechos o intereses legítimos del administrado. Así pues, se incluye, entonces, los procedimientos tendientes a la suspensión temporal o cancelación definitiva de licencias comerciales, en los que se debe verificar si existen violaciones de los requisitos legales y reglamentarios en la explotación de determinados negocios”

 

 Igual criterio ha sostenido esta Procuraduría y que encuentra apoyo en sentencias emitidas por la Sala Constitucional, a saber:

 

“Claro está, que por tratarse de materia sancionatoria, para la determinación de la suspensión de la licencia debe seguir la municipalidad el respectivo debido proceso, tal y como ha sido señalado, por la Sala Constitucional, en reiteradas ocasiones. Sobre el particular, interesa citar: 

“Es de hacer notar que al estar frente a una potestad sancionadora o punitiva de la Administración –suspensión de la licencia- debe tenerse presente que han sido reiterados lo fallos en sede constitucional en cuanto a que los principios del debido proceso que se extraen de la Ley General de la Administración Pública, y señalados por la Sala Constitucional en su jurisprudencia "(...) son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." Sentencia número 2945-94 de las 8:42 horas del 17 de junio de 1994.

 

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal (ver especialmente la opinión consultiva nº 1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; d) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria." Sentencia número 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995.

(Dictamen N°C-197-2010 del 16 de setiembre de 2010)

           

            En consecuencia, se recomienda a los señores Diputados analizar la redacción propuesta para el párrafo primero del artículo 81 bis del Código Municipal, por cuanto el mismo podría presentar roces de constitucionalidad, por violación a los principios del debido proceso que rigen en la materia sancionatoria.

 

            Asimismo, y con el fin de evitar posibles interpretaciones erróneas, se recomienda modificar la redacción a efectos de que se establezca claramente que se deben tener cancelados, además, todos los periodos anteriores.

 

 

IV. CONCLUSIONES

 

Conforme lo expuesto, es criterio de este órgano asesor que, el proyecto de Ley denominado “Reforma al Artículo 81 Bis del Código Municipal, Ley No. 7794 del 30 de abril de 1998 y sus reformas”, expediente legislativo 19006, debe ser revisado por los señores legisladores, por cuanto puede presentar roces de constitucionalidad; no obstante, su aprobación o no es un asunto de resorte exclusivo de la Asamblea Legislativa.

 

Sin otro particular, atentamente,

 

 

Priscilla Piedra Campos                        

Procuradora Adjunta                            

PP/gcc