18 de noviembre de 2014

C-389-2014

 

Licenciado

Bernal Jiménez Moraga

Auditor Interno

Concejo Municipal de Distrito de Paquera

 

Estimado señor

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AI-02-1212, del 18 de diciembre de 2012, cuya atención me fue asignada el 4 de noviembre último, por medio del cual nos consulta sobre el trámite que se debe seguir para dejar sin efecto el reconocimiento de un rubro salarial que se otorgó a un funcionario de ese Concejo Municipal y sobre la posibilidad de contratar a un profesional para que practique peritajes y avalúos, sin contar con contenido presupuestario, remunerándole por su labor de acuerdo al trabajo realizado.

 

 

1.                  Alcances de la Consulta

 

            Se nos indica que en el año 2011, el Concejo Municipal de Distrito de Paquera decidió nombrar, mediante un procedimiento interno, por inopia, en el puesto de Contador Municipal, al señor xxx, quien a esa fecha no cumplía con los requisitos académicos necesarios para concursar por el puesto.  Manifiesta que se adoptó esa decisión debido a que no existía otra persona (ni a lo interno, ni a lo externo del Concejo) interesada en ocupar el puesto. 

 

Agrega que el nombramiento del señor xxx se hizo condicionado a que cursara los estudios necesarios para que se graduara como contador en los dos años siguientes a su nombramiento, y a que se incorporara al colegio profesional respectivo.  Señala que dentro de los rubros salariales que se le reconocieron al señor xxx se encontraba el del pago de un 35% a título de dedicación exclusiva. Indica que en algún momento, el Intendente Municipal de Paquera, señor Alcides González Ordóñez, dejó fuera del presupuesto la previsión para el pago del 35% de dedicación exclusiva a favor del señor xxx, argumentando que ese sobresueldo no es procedente para los empleados municipales que no cuenten con los requisitos necesarios para el desempeño del puesto. 

Manifiesta que a juicio de esa Auditoría, si bien el señor xxx no posee los títulos respectivos, desde el principio debió de habérsele aclarado la situación, ya que existe un acuerdo del Concejo Municipal, fechado 17 de junio de 2011, según sesión extraordinaria n.° 613 del 15 de junio de 2011, en el cual se le otorgó el pago de dedicación exclusiva, por lo que ese rubro se convirtió en un derecho que no puede suprimirse abruptamente sin violar sus derechos laborales. 

 

En virtud de la situación aludida solicita “…  aclararme de mejor manera estas apreciaciones a fin de solucionar de acuerdo a nuestra legislación los derechos laborales de los empleados de este municipio, si el mismo tiene derecho a este beneficio o si no lo tiene”.

 

Por otra parte, nos consulta “… si un concejo municipal como este de Paquera, puede contratar un profesional en peritajes y avalúos, sin la respectiva asignación presupuestaria, y más bien hacer los respectivos pagos de dichos servicios de acuerdo a los trabajos realizados y entregados, además de si estos avalúos debe de cobrársele a los propietarios registrales de las propiedades o si más bien los debería de asumir el Concejo Municipal que contrata al profesional respectivo”.

 

 

2.                  Sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento

 

            De lo expuesto en el apartado anterior se deduce, sin mayor esfuerzo, que el primero de los temas que se nos plantea se refiere a un caso concreto que debe ser resuelto por el Concejo Municipal de Paquera, por lo que emitir un dictamen vinculante en esas circunstancias implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de sus decisiones.

 

            La posición antes dicha ha sido sostenida reiteradamente por este Despacho.   A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-194-94, del 15 de diciembre de 1994 (reiterado, entre muchos otros, en el C-220-2014 del 18 de julio de 2014) manifestamos lo siguiente:

 

"Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasio­nes, que el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la adminis­tración activa”.

 

            Por otra parte, en lo que se refiere a la segunda pregunta, relativa a la posibilidad de contratar a un profesional en peritajes y avalúos sin contar para ello con contenido presupuestario, debemos señalar que ese es un tema relacionado con contratación administrativa y con materia presupuestaria, ámbitos en los cuales la Contraloría General de la República cuenta con una competencia prevalente para dictaminar.  Así, en nuestro dictamen C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005, nos referimos a esa situación en los siguientes términos:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: <<La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)>>”.

 

A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398–91, de las 15:20 horas del 13 de noviembre de 1991, la Sala Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República así:

 

“… conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”. 

 

            A pesar de lo expuesto, en un afán de colaboración, nos pronunciaremos de manera general sobre los temas consultados, en el entendido de que nuestro criterio no vincula a la Administración activa en la resolución del caso concreto, ni priva sobre lo que en definitiva llegue a dictaminar la Contraloría General de la República.

 

 

3.                  Respecto al trámite para dejar sin efecto el reconocimiento de un rubro salarial

 

De conformidad con el artículo 1° de la ley n.° 8173 de 7 de diciembre de 2001, denominada “Ley General de los Concejos Municipales de Distrito”, los Concejos Municipales de Distrito son órganos adscritos a una Corporación Municipal, con autonomía funcional, cuya competencia se circunscribe a los intereses del distrito. 

 

El artículo 3 de la ley 8173 citada, dispone que a los Consejos  Municipales de Distrito “… se les aplicará la normativa concerniente a las competencias y potestades municipales, así como el régimen jurídico general de las corporaciones locales y del alcalde y los regidores”. 

 

Así, en lo que concierne a la materia de empleo, a los Concejos Municipales de Distrito le son aplicables las mismas normas que regulan esa materia en las corporaciones municipales.  Por ello, si a un servidor específico se le reconoció unilateralmente el pago de un rubro salarial sin cumplir los requisitos necesarios para que ese reconocimiento fuese válido, la Administración debe seguir los procedimientos legalmente previstos para dejar sin efecto esa decisión.

 

En ese sentido, debemos indicar que, en principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  La regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-119-2000 del 22 de mayo de 2000; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; y C-227-2004 del 20 de julio de 2004, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de esta Procuraduría (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado. 

 

En el caso de los Concejos Municipales de Distrito, tanto la iniciativa, como la declaratoria misma de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declarativo de derechos corresponde al Concejo Municipal de la municipalidad de la cual forma parte el Concejo Municipal de Distrito, por ser ese el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” al cual hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  Sobre ese tema puede consultarse nuestro dictamen C-232-2010 del 16 de noviembre de 2010.

 

            Ahora bien, en caso de que el reconocimiento salarial haya derivado de la suscripción de un contrato (como es lo común tratándose del pago de dedicación exclusiva), para anular dicho contrato es necesario acudir también a los procedimientos de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta antes mencionados.  En este último caso, por tratarse de la anulación de un contrato, el dictamen al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública debe rendirlo la Contraloría General de la República y no ésta Procuraduría, según  lo expusimos ampliamente en nuestro dictamen C-079-2013 del 14 de mayo de 2013.

 

            Finalmente, si fuere preciso dejar sin efecto el contrato de dedicación exclusiva ya no por razones de validez, sino por incumplimiento de alguna de las partes, debe acudirse a la figura de la resolución contractual, regulada en la Ley de Contratación Administrativa (n.° 7494 de 2 de mayo de 1995), y en su reglamento  (emitido mediante el decreto n.° 33411 de 27 de setiembre de 2006).

 

 

4.                  En torno a la posibilidad de contratar a una persona para que realice labores a título de servicios profesionales, sin contar con la previsión presupuestaria correspondiente

 

            Se nos consulta si un Concejo Municipal está en posibilidad de contratar a un profesional en peritajes y avalúos sin contar para ello con contenido presupuestario, cancelando los servicios que se reciban una vez que el trabajo quede realizado.

 

            Al respecto, debemos indicar que de conformidad con el artículo 8 de la Ley de Contratación Administrativa ya citada,  y el 9 de su reglamento, también mencionado, para iniciar un procedimiento de contratación administrativa es necesario, por regla general,  disponer de los recursos requeridos para hacer frente a dicha contratación.  Solo excepcionalmente, para atender necesidades muy calificadas, es posible iniciar un procedimiento de ese tipo sin contar con los recursos necesarios, para lo cual se requiere autorización de la Contraloría General de la República.  Las normas citadas disponen lo siguiente:

 

“Artículo 8.- Disponibilidad presupuestaria.  Para iniciar el procedimiento de contratación administrativa, es necesario contar con recursos presupuestarios suficientes para enfrentar la erogación respectiva. En casos excepcionales y para atender una necesidad muy calificada, a juicio de la Administración y previa autorización de la Contraloría General de la República, podrán iniciarse los procedimientos de contratación administrativa, para lo cual se requiere la seguridad de que oportunamente se dispondrá de la asignación presupuestaria. En estas situaciones, la Administración advertirá, expresamente en el cartel, que la validez de la contratación queda sujeta a la existencia del contenido presupuestario.

En las contrataciones cuyo desarrollo se prolongue por más de un período presupuestario, deberán adoptarse las previsiones necesarias para garantizar el pago de las obligaciones”.

“Artículo 9º—Disponibilidad presupuestaria. Cuando se tenga certeza que el contrato se ejecutará en el período presupuestario siguiente a aquél en que dio inicio el procedimiento, o bien, éste se desarrolle por más de un período presupuestario, la Administración, deberá tomar las previsiones necesarias para garantizar, en los respectivos años presupuestarios el pago de las obligaciones. Cuando se incumpliere esta obligación, la Administración, deberá adoptar las medidas que correspondan en contra del funcionario responsable, de acuerdo con su régimen disciplinario interno. En ninguno de estos casos se requerirá autorización de la Contraloría General de la República para iniciar el procedimiento de selección del contratista respectivo.

Para atender una necesidad muy calificada en casos excepcionales, en los que el inicio del procedimiento y la ejecución del contrato puedan darse dentro de un mismo período presupuestario y no se cuente con la totalidad de los fondos, se podrá solicitar autorización a la Contraloría General de la República para dar inicio en esa condición.  En estos casos, la Contraloría General de la República, dispondrá de un plazo de diez días hábiles para pronunciarse sobre el particular. En las bases del concurso se advertirá expresamente sobre esta circunstancia. En este supuesto no podrá dictarse el acto de adjudicación hasta tanto no se cuente con el disponible presupuestario”.

 

            De las normas transcritas se colige que iniciar un procedimiento de contratación administrativa sin contar con los recursos necesarios para hacer frente al objeto de la contratación es una posibilidad realmente excepcional, que solo sería viable, con autorización de la Contraloría General de la República, ante necesidades muy calificadas, si existe certeza de que se va a contar en su momento con los recursos necesarios.

 

 

5.                  Conclusión

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

A.                Por versar la primera de las consultas que se nos plantea sobre un caso concreto, no nos es posible evacuarla con carácter vinculante, pues ello supondría sustituir a la Administración activa en la toma de sus decisiones.

 

B.                 De manera general y solo como orientación, debemos indicar que para dejar sin efecto el reconocimiento de un rubro salarial por concepto de dedicación exclusiva es necesario determinar si ese reconocimiento se hizo unilateralmente por parte de la Administración, o si fue producto de la suscripción de un contrato.  En el primero de los casos, para anular el reconocimiento es necesario acudir a la figura de la lesividad o a la de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta según corresponda.  En el segundo de los casos, si lo que se pretende es anular el contrato, debe acudirse a esas mismas figuras; pero si lo que se pretende es dejarlo sin efecto por algún tipo de incumplimiento, debe utilizarse la figura de la resolución contractual.

 

C.                 La segunda de las consultas se encuentra relacionada con materia presupuestaria y con contratación administrativa, ámbitos en los cuales la Contraloría General de la República posee una competencia prevalente para dictaminar.

           

Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

JCMM/Kjm