20 de marzo, 2014

C-090-2014

 

Señor

Mario Ríos Abarca

Auditor Interno

Municipalidad de Garabito

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio número AI-017-13 de 5 de febrero de 2013, recibido en esta Procuraduría el día 22 de febrero siguiente, reasignado a mí despacho el 23 de setiembre del 2013.

De previo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

I.-        OBJETO DE LA CONSULTA

 

Mediante el oficio supra indicado, se solicita criterio en torno a las siguientes interrogantes, que procedemos a transcribir literalmente:

 

“1. Puede la Administración, reconocer y cancelar el Auxilio de Cesantía, a un funcionario, tomando en cuenta años laborados en otras Instituciones del Estado, que no son de la Municipalidad, Sin Existir una Solución de Continuidad, entre una institución contra. Ejemplo; un funcionario con 10 años de laborar efectivamente para la municipalidad, y 5 años para otra institución del estado, el cálculo se realiza sobre los 15 años y no por los 10 años laborados para la Municipalidad como debía ser.

2. Puede la Administración, reconocer y cancelar el Auxilio de Cesantía, a un funcionario, tomando en cuenta años laborados en otras Instituciones del Estado, que no sean para la Municipalidad, Sin Existir una Solución de Continuidad, siendo este despedido de la otra Institución del Estado sin el derecho al Auxilio de Cesantía.

3. Puede la Administración, reconocer y cancelar el Auxilio de Cesantía, a un funcionario, tomando en cuenta los años laborados en otras Instituciones del Estado, que no sean de la Municipalidad, Sin Existir una Solución de Continuidad y que este funcionario renuncia o haya realizado un convenció (sic) con la Municipalidad para el cese de la relación laboral.”.

 

II.- CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL

 

Al oficio número AI-017-13 se adjuntaron los oficios números AL-047-2011-AG del 21 de noviembre del 2011 y AL-047-2013-JM del 17 de enero del 2013, emitidos por la Asesoría Legal de la Municipalidad de Garabito.

 

En el oficio número AL-047-2013-JM, se hace referencia al reclamo para el pago del auxilio de cesantía de la ex funcionaria municipal xxx, quien aparentemente, según se indica en la página 6 del oficio en mención, dejó de laborar para el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a partir del 23 de junio de 1996, sin pago de prestaciones laborales, e ingresó -aproximadamente en el año 2003- a laborar a la Municipalidad de Garabito, y que para el año 2013 ya había finalizado esa relación laboral con la Municipalidad.

 

La posición de la Asesoría Legal, plasmada en el oficio número AL-047-2013-JM, es que no existe problema alguno, para pagarle a la señora xxx el auxilio de cesantía, por todo el tiempo laborado (antigüedad completa) desde que ingresó al sector público estatal, pues se estima que así lo autorizan la Convención Colectiva de Trabajo de la Municipalidad de Garabito y el Código de Trabajo.

 

Empero, en la página 2 del oficio número AL-047-2013-JM, se indica:

 

“Al enterarse de esta situación, el Lic. Mario Ríos Abarca, auditor interno de la Municipalidad de Garabito, se comunicó con varios funcionarios municipales relacionados con los pagos que efectúa dicha corporación municipal, y les advirtió que si emitían el pago de auxilio de cesantía por la totalidad de años que la Licda. xxx había laborado para el sector público, les iba a abrir un proceso o les iba a interponer una demanda que solamente estaba esperando que emitieran el cheque, que solo aceptaría un pago por los nueve años que dicha abogada laboró en forma directa para la Municipalidad de Garabito, ante esa situación es que se origina la presente consulta.”.

 

La posición de la Asesoría Legal de la Municipalidad de Garabito, posiblemente, habría motivado la formulación del oficio número AI-017-13.

 

III.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LO CONSULTADO

Se observa que lo consultado en el oficio número AI-017-13, podría originarse en un caso concreto, referente a la procedencia o no de pagar a la señora xxx el auxilio de cesantía, por todo el tiempo laborado desde que ingresó al sector público estatal, lo que nos imposibilitaría rendir criterio sobre las consultas que formula el señor Auditor Interno.

Sobre el particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

 

“…En efecto, uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

 

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

 

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006).

 

Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

 

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005)…”  [1]

 

IV.-  ANTECEDENTE DE INTERÉS

No obstante, y siendo que en el dictamen número C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011, esta Procuraduría se pronunció sobre algunos temas que pueden ser de interés para el Señor Auditor Interno, nos permitimos transcribirlos, para el conocimiento del consultante:

“II. Algunos antecedentes sobre el tema de la solución de continuidad en la relación de servicio, para efectos del pago del auxilio de cesantía.

 

Sin perjuicio de lo señalado en el aparte anterior, y en un afán de colaboración con la Administración, a fin de que pueda tener a la vista algunos antecedentes emanados de la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría sobre el asunto de su interés, valga señalar que mediante el dictamen N° C-296-82 del 11 de noviembre de 1982, ya está Procuraduría había tenido la oportunidad de referirse al tema, al ser consultada sobre cuál es el tiempo mínimo que se requiere para que se pierda la continuidad de la relación de servicio, en el caso de los servidores del Estado que por alguna razón (despido, renuncia u otra causa), dejan de prestar el servicio y posteriormente son reintegrados al puesto. Sobre el particular, el referido dictamen expuso las siguientes consideraciones:

 

"Sobre el particular me permito manifestarle que para dar cumplida respuesta a su interrogante es necesario, dada la diversidad de causas por las que puede terminar la relación de servicios, proceder al análisis por separado de varias de ellas, que están estrechamente relacionadas con el punto sometido por usted a nuestra consideración.

 

(…).

 

1. DESPIDO JUSTIFICADO DEL SERVIDOR Y REINTEGRO:

 

Cuando el servidor es destituido por haber incurrido en alguna de las causas de justo despido previstas en el ordenamiento jurídico, sin derecho, desde luego, al pago de las llamadas prestaciones legales, resulta absolutamente consecuente con los principios lógicos-jurídicos, y sin necesidad de cuestionarse el tiempo que dura sin prestar el servicio, que no procede reconocerle la antigüedad en el cargo, si posteriormente se le restituye. A pesar de que nuestra legislación no se ha ocupado del asunto, sí lo ha hecho la doctrina, y en ese sentido es del caso citar al maestro Guillermo Cabanellas, quien expresa:

 

"Cuando el trabajador es despedido por justa causa, la disolución del contrato se produce por un hecho imputable al trabajador, con efecto inmediato al momento en que se haya cometido la infracción laboral sancionada con el despido. La readmisión del trabajador borra la falta de éste, pero no lo retrotrae a la situación anterior, a no ser que así conviniera". (Cabanellas, Guillermo, Contrato de Trabajo, Bibliografía Omeba, Buenos Aires, 1964, Volumen III, págs. 594 y 595).

 

Cabe comentar que sería evidentemente ilegal, dada la sujeción al principio de legalidad de la Administración Pública, suscribir por parte de los representantes patronales con el servidor el convenio a que hace referencia el citado autor en situaciones como la analizada.

 

2. CASO DEL SERVIDOR REINCORPORADO QUE FUE DESPEDIDO CON RESPONSABILIDAD PATRONAL:

 

Para este tipo de situaciones, nuestro legislador, aunque implícitamente, sí dejó prevista una equitativa solución. En efecto, el artículo 579 del Código de Trabajo dispone en su párrafo primero:

 

"El concepto del artículo anterior (sea del 578, que define quién es trabajador del Estado o de sus instituciones) comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso, de este Código, al Tesorero y Subtesorero nacionales... a los Gobernadores, Jefes Políticos y Agentes Principales y Auxiliares de Policía; a los Miembros de los Resguardos Fiscales, de la Policía Militar, de la Guardia Civil, de la Guardia Presidencial, del Personal de Cárceles y Prisiones, de los Oficiales e Inspectores de la Dirección General de Detectives, de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y, en general, a todos aquellos que estén en alta en el servicio activo de las armas". (Lo escrito entre paréntesis no es del original).

Establece más adelante dicho artículo en su inciso b):

 

"Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía.

 

Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes."

 

Como puede notarse al haberse establecido en el inciso anteriormente transcrito la obligación del servidor reintegrado de devolver al Tesoro Público las sumas recibidas por concepto de auxilio de cesantía, deduciendo aquellas que representen los salarios que habría devengado durante el tiempo en que permaneció cesante, implícitamente se está permitiendo por la ley que los servidores que son despedidos, pueden ser incorporados sin perder el tiempo anterior de antigüedad en el servicio.

 

Y ello sólo podría ser así, porque de interpretarse lo contrario, se estaría perjudicando al servidor, toda vez que bajo este último supuesto, él perdería injustamente las indemnizaciones laborales a que tenía derecho de acuerdo con el artículo 29 del Código de Trabajo por el tiempo servido con anterioridad al despido, a pesar de que no medió falta alguna de su parte que diera lugar a la terminación del vínculo.

 

Cabe concluir entonces en que, bajo estos supuestos, la solución más justa es que al servidor que es restituido en el puesto antes de que transcurra "el tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía", a que hace referencia el citado inciso b) del numeral 579 del Código Laboral, debe reconocérsele la antigüedad por el tiempo servido con anterioridad a la destitución; pero deduciendo de dicho tiempo aquél que le hubiere sido indemnizado al servidor por haber permanecido cesante.

Lo anteriormente expuesto, es también enteramente aplicable, por cuestión de principio, a aquellos casos de servidores cubiertos por el artículo 12 de la Ley Nº 6733 de 23 de marzo de 1982 que han sido despedidos y posteriormente son reintegrados en el cargo. Dicha norma, como es sabido, protege fundamentalmente a los integrantes de la Fuerza Pública que con motivo del cambio de gobierno deban dejar el puesto; y una de sus principales innovaciones consiste precisamente en que reconoce el pago de cesantía, pero en un monto mayor al otorgado por el artículo 29 del Código de Trabajo, circunstancia que, lógicamente, no impide que a esos casos se dé la solución indicada con anterioridad.

 

3. CASOS DE RESTITUCION DEL SERVIDOR QUE HA RENUNCIADO:

 

La renuncia al cargo del servidor consiste en la manifestación unilateral y voluntaria de su parte, de poner fin a la relación de servicios que lo une con la Administración. De ahí que si es reincorporado nuevamente, aunque dicha situación no ha sido expresamente regulada por nuestro legislador, no sería jurídicamente procedente el reconocimiento de la antigüedad por el tiempo servido antes de la dimisión, toda vez que, cualquier perjuicio que llegare eventualmente a sufrir sería atribuible única y exclusivamente a su decisión de dimitir.

 

Nuestra jurisprudencia se ha ocupado en algunas ocasiones del asunto. Así, es del caso citar la sentencia Nº 39 de las 15 horas del 13 de abril de 1976, dictada por nuestra antigua Sala de Casación, en la cual se sostuvo el criterio de que un servidor público que renuncia al cargo y es reintegrado luego de transcurridos 15 días, pierde la continuidad en el servicio para efectos del reconocimiento posterior de indemnizaciones laborales.

 

También conviene citar nuevamente a Cabanellas, quien al analizar el punto cuestión no dice:

 

"Así, si el trabajador se retira voluntariamente de la empresa y ésta acepta, sin condiciones, dicho retiro, la disolución del contrato tiene efectos legales. El reingreso del trabajador no le hace recobrar los derechos a la antigüedad por prestaciones anteriores; ya que su retiro voluntario significó en su momento la renuncia eficaz a las ventajas de su antigüedad en el servicio". (Cabanellas, Guillermo, op. cit., pág. 594).

 

Finalmente, sólo nos resta examinar aquellas situaciones especiales que se presentan cuando el servidor renuncia, pero con derecho al pago de las indemnizaciones laborales, y que es otra de las particularidades que contiene el artículo 12 de la citada ley Nº 6733 a que hiciéramos referencia anteriormente. Si el servidor es reintegrado dentro de esos supuestos, la solución en la especie, por cuestión de principio, debe ser la misma que diéramos a los casos de despidos con reconocimiento de prestaciones legales. Ello en razón de que, aunque lo que ha mediado teóricamente es una dimisión, como ésta ha obligado a la Administración a reconocerle al servidor las indemnizaciones laborales propias de un despido injusto, entra a regir también el principio contenido en el inciso b) del referido numeral 579 del Código de Trabajo. Sea, en otras palabras, esa "renuncia", para los efectos del citado artículo, se equipara a un despido del servidor, toda vez que al estar percibiendo prestaciones legales, estaría también obligado lógicamente a efectuar de devolución a que hace mención la norma en comentario.

 

Con fundamento en lo expuesto, se llega a las siguientes conclusiones:

 

a) El reintegro del servidor despedido por justa causa conlleva la pérdida de la continuidad en el servicio.

 

b) La reincorporación del servidor que fue despedido con responsabilidad patronal antes de que transcurra "el tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía", a que hace referencia el inciso c) del numeral 579 del Código de Trabajo, implica que debe reconocérsele la antigüedad en el servicio. Por el contrario, si es reintegrado luego de ese tiempo, pierde la continuada.

 

La misma solución rige para los casos de servidores cubiertos por el artículo 12 de la Ley Nº 6733 de 23 de marzo de 1982 que son despedidos.

 

c) En los casos de restitución de servidores que han renunciado, éstos pierden el derecho a que se les reconozca la antigüedad en el servicio; salvo que hayan renunciado acogiéndose a los beneficios del citado artículo 12, situación en la cual se aplica la misma solución que si se tratara de un despido con responsabilidad patronal.".

 

   V.-  CONCLUSIÓN:

Con base en lo antes expuesto, éste Órgano Asesor declina el ejercicio de la función consultiva en el presente caso, al sí estar referido a un caso concreto.

                                                                         Atentamente,

 

 

 

 

MSc. Pablo Francisco Arguedas Valerín

Procurador A

      

PFAV/cav