C-408-2014

18 de noviembre del 2014

 

Licenciada

Alba Quesada Rodríguez

Directora Nacional

Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación

(ICODER)

 

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio N° DN-559-02-2012 de fecha 28 de febrero de 2012, suscrito por el entonces Director Nacional a.i. del ICODER, Lic. Roberto Solano Venegas, por medio del cual se hace referencia a una serie de antecedentes relacionados con la conformación del Tribunal Administrativo de Conflictos Deportivos, solicitando que nos pronunciemos respecto de si un funcionario del Departamento Legal del ICODER puede formar parte o no del citado Tribunal, explicando que dicha situación  podría vulnerar el principio de objetividad por cuanto “en algún momento el caso de estudio debe ser de conocimiento de la Asesoría Legal del ICODER y por el Tribunal Administrativo de Conflictos Deportivos también (…)”.

Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer a esa Administración las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente dictamen, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

 

I.     LA CONSULTA PLANTEA PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD

En primer término, debemos indicar que, vistos los términos en que la consulta  ha sido planteada, resulta de gran importancia señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta.

Al respecto, tenemos que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno–, debe aportarse el criterio legal correspondiente, y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, por lo que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.

Así las cosas, vemos que uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada antes de entrar a conocer el fondo de la consulta planteada.  Al respecto, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, indicamos:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

 

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

En esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011, C-162-2012 del 28 de junio del 2012, C-147-2013 del 5 de agosto del 2013 y C-371-2014 del 31 de octubre del 2014).

A la luz de lo anterior, y en atención a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, se logra advertir que la misma corresponde a un caso concreto respecto del cual se nos solicita criterio, ya que se nos remite el acuerdo en el que se nombró a los integrantes del Tribunal Administrativo de Conflictos Deportivos y se nos solicita que nos pronunciemos respecto a  si resulta procedente o no el nombramiento de uno de los integrantes de ese Tribunal, que a su vez ocupa el puesto de coordinador de la asesoría legal institucional.

Así las cosas, esta Procuraduría, en ejercicio de la función consultiva, se encuentra legalmente impedida para verter un pronunciamiento directamente relacionado con el asunto, en razón de que mediante la emisión de un criterio de carácter vinculante estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en relación con este caso, por las razones ya explicadas.

En este sentido, debemos ser enfáticos en cuanto a que la consulta puede estar planteada sobre temas de fondo relacionados con la toma de una decisión, pero no puede trasladarse la toma de la decisión en sí misma, sobre algún asunto que esté siendo discutido en el seno de la Administración, pues ello conllevaría una indebida sustitución de competencias, ajena a la función consultiva que le ha sido encargada a esta Procuraduría General por el ordenamiento jurídico.

II.   ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE EL TEMA CONSULTADO

No obstante lo indicado en el aparte anterior, en un afán de colaboración con esa Administración, y dado que esta Procuraduría General ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema puntual que le interesa a esa Administración, nos permitimos retomar las consideraciones vertidas en nuestro dictamen C-251-2012 del 25 de octubre del 2012, en el cual se analizó lo siguiente:

“Existe algún conflicto de intereses, para los miembros de la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería, por su condición de funcionarios de la Dirección General de Migración?

 

Nos consulta la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería si existe un conflicto de intereses para los miembros que la integran, en razón de que las competencias de esta Junta Administrativa podrían implicar, en algunos supuestos, que los miembros revisen actuaciones que han sido efectuadas por ellos mismos.

 

Ley General de Migración y Extranjería, en su artículo 247 establece una lista de los miembros que integran la Junta Administrativa. Señala la norma en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 247.-

La Junta Administrativa estará integrada por los siguientes miembros:

1) El titular del Ministerio de Gobernación y Policía o su representante.

2) Quien ocupe la Dirección General o su representante.

3) Quien desempeñe la jefatura de Planificación Institucional de la Dirección General.

4) Quien funja como director administrativo-financiero de la Dirección General.

5) Quien funja como director regional.

 

Por su parte, el artículo 248 define que las funciones de la Junta Administrativa son:

 

1) Formular los programas de inversión, de acuerdo con las necesidades y previa fijación de prioridades de la Dirección General.

2) Recibir donaciones de entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, y contratar.

3) Autorizar bienes y servicios; autorizar la suscripción de los contratos respectivos para el cumplimiento de los fines de la Dirección General, de conformidad con la presente Ley. Autorizar la apertura de fideicomisos.

 

4) Aprobar los planes y proyectos que le presenten las diferentes unidades administrativas de la Dirección General, a efecto de mejorar su funcionamiento.

5) Solicitar informes de la ejecución presupuestaria, a las diferentes unidades administrativas de la Dirección General, cuando lo considere conveniente.

6) Administrar el Fondo Social Migratorio, según el artículo 242 de la presente Ley.

7) Las demás funciones que determine el Reglamento de la presente Ley.

 

Como se desprende de la lectura de las normas anteriores, es claro que es la propia Ley General de Migración y Extranjería la que establece claramente cuáles son los funcionarios que integran la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y cuáles son sus funciones, por lo que, en regla de principio, no hay un conflicto de intereses para los miembros de la Junta Administrativa por su condición de funcionarios de la Dirección General de Migración y Extranjería, ya que dicha competencia ha sido asignada por ley.

 

No obstante, en razón de las funciones que debe desempeñar la Junta Administrativa, podrían existir supuestos en los cuales el órgano colegiado deba revisar la actuación de diferentes unidades administrativas de la Dirección General de Migración. En estos casos, podrían existir asuntos sobre los cuales un miembro de la Junta Administrativa deba conocer asuntos en los que ya haya conocido o sobre los que haya emitido criterio, en razón de su pertenencia a una unidad administrativa determinada.

 

En estos supuestos, se podría dar un eventual conflicto de interés, de manera tal que dicho funcionario debe abstenerse de conocer del asunto, toda vez que no podría revisar su propia actuación.

 

Sobre el deber de abstención, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado que constituye una garantía de independencia e imparcialidad en la toma de decisiones del funcionario público.

“La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor.

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa:

“Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).” (Dictamen 245-2005 del 4 de julio del 2005)

 

Si bien la Ley General de Migración y Extranjería no contempla un régimen de abstenciones, impedimentos y excusas, es posible aplicar las disposiciones contenidas en la Ley General de la Administración Pública. Así, el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública, dispone:

 

De la Abstención y Recusación

CAPITULO UNICO

Artículo 230.-

1. Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

2. Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.

3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente.

 

La inobservancia de la disposición anterior, podría viciar de nulidad a los acuerdos del órgano colegiado, tal y como lo establece el artículo 237 de la Ley General de la Administración Pública que dispone:

 

Artículo 237.-

1. La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido y, además, dará lugar a responsabilidad.

2. Cuando los motivos de abstención sean los de impedimento previstos en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o los del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República, la nulidad será absoluta; en los demás casos será relativa.

3. Los órganos superiores deberán separar del expediente a las personas en quienes concurra algún motivo de abstención susceptible de causar nulidad absoluta de conformidad con el párrafo anterior.

 

Sobre la nulidad de los actos administrativos dictados por un integrante con motivo de abstención de un órgano colegiado, este Órgano Asesor ha señalado que:

 

“Así las cosas, el acuerdo adoptado por un órgano colegiado con la participación de un miembro sujeto a un motivo de abstención o impedimento, deviene inválido y produce responsabilidad del funcionario.

En ese sentido, la misma norma regula en su inciso segundo los casos en que opera una nulidad absoluta y aquellos en que la nulidad es relativa.”

Asimismo, en el dictamen C-030-2006, de 30 de enero de 2006, expresamos lo siguiente:

“… el incumplimiento de este deber u obligación de abstención es causal de responsabilidad personal de la autoridad o funcionario incurso en cualquiera de las situaciones o supuestos previstos en la ley (artículo 237.1, en relación con los numerales 199 y 211 de la LGAP), y su intervención en el procedimiento implica la invalidez de las actuaciones consiguientes (artículo 237.1 y .2 Ibídem), dependiendo el grado de nulidad de la específica regla de imparcialidad infringida.”

Ahora bien, tal y como hemos señalado, el tipo de nulidad que afectaría estos acuerdos depende de la clase de motivo de abstención de que se trate, lo cual debe ser valorado en cada caso particular por la Administración, de conformidad con la normativa vigente. …” (Dictamen C-181-2009 del 29 de junio del 2009)

 

Asimismo, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado que, aún cuando la existencia de un motivo de abstención en un miembro del órgano colegiado no pueda ser opuesto por otro miembro del órgano colegiado a efectos de evitar la votación, existe un deber ético en el miembro que conozca el motivo de abstención, para poner en conocimiento del órgano colegiado la existencia del motivo de abstención, a efectos de evitar la existencia de nulidades en el procedimiento seguido. Al respecto, hemos indicado:

 

“Ahora bien, en razón de lo expuesto, tenemos que en principio no es posible endilgarle ningún tipo de responsabilidad a un funcionario por no “recusar” a otro servidor, sin embargo, en caso de que un funcionario tenga conocimiento de la existencia de una causal de abstención en otro funcionario para conocer de un asunto y que éste no lo advierta al funcionario, al respectivo órgano y al superior respectivo, considera esta Procuraduría que dicha omisión eventualmente le podría acarrear responsabilidad administrativa, lo cual habría de ser analizado cuidadosamente a la luz del régimen general de responsabilidad establecido en la Ley General de Administración Pública y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sobre todo en caso de llegar a estimarse que ha mediado algún tipo de negligencia grave, contubernio o complacencia en la situación de que se trate.

(Dictamen C-181-2009 del 29 de junio del 2009)

 

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, la Ley General de la Administración Pública, establece en el artículo 234 el procedimiento a seguir en caso de que un miembro del órgano colegiado tenga un motivo de abstención. Señala el artículo, lo siguiente:

 

“Artículo 234.

1. Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece.

2. En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del órgano, si lo hubiere, o, en su defecto, el Presidente de la República.

3. Si la abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento.”

 

En razón de lo expuesto, es claro que en aquellos casos en que pueda existir un motivo de abstención o recusación, el miembro del órgano deberá ponerlo en conocimiento de los restantes miembros del colegio para su determinación.

 

 

Cabe señalar, en último caso, que la determinación de si se dan los motivos de abstención, deberá ser revisado en cada caso concreto por parte de la Administración Activa.”

Igualmente, sobre los temas de interés relacionados con el conflicto de intereses, el deber de probidad y el deber de abstención, puede consultarse, entre muchos otros, nuestro dictamen N° C-163-2007 de 25 de mayo de 2007, que aborda ampliamente dichos aspectos.

III.   CONCLUSIÓN

En virtud de los problemas de admisibilidad que presenta la gestión que fue sometida a nuestro conocimiento –dado que se trata de un caso concreto– y con fundamento en las consideraciones expuestas en el presente dictamen, nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva de la Procuraduría General de la República.

 

Lo anterior, sin perjuicio de la referencia que se hace a algunos antecedentes emanados de esta Procuraduría General con respecto a los temas consultados, a fin de que puedan ser considerados por esa Administración para lo de su interés.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

                                                                            Andrea Calderón Gassmann                                       

                                                                            Procuradora                                                                

ACG/scm