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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 421
 
  Dictamen : 421 del 27/11/2014   

27 de noviembre de 2014


C-421-2014


 


Licenciado


Carlos E. Cascante Gutiérrez


Auditor Interno


Municipalidad de Carrillo


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio MC-AI-036-2013, de fecha 4 de julio de 2013, mediante el cual plantea las siguientes interrogantes:


 


¿Pueden los Alcaldes Municipales celebrar y firmar convenios con instituciones del Estado, semiautónomas o instituciones públicas no estatal como el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, sin haber acuerdo o autorización del Concejo Municipal?


¿Está un convenio viciado de nulidad si no cuentan con el acuerdo o autorización del Concejo Municipal?


¿Pueden las municipalidades exonerar del pago del impuesto sobre construcciones, bienes inmuebles y patentes a una institución como el Banco Popular y Desarrollo Comunal?


¿Pueden las municipalidades exonerar del pago del impuesto sobre construcciones a las instituciones públicas no estatales como el Banco Popular y de Desarrollo Comunal,  si realizan una construcción en una propiedad municipal?


 


 


Análisis de fondo


 


A efecto de evacuar la pregunta, de sí ¿Pueden los Alcaldes Municipales celebrar y firmar convenios con instituciones del Estado, semiautónomas o instituciones públicas no estatal como el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, sin haber acuerdo o autorización del Concejo Municipal?, debemos necesariamente remitirnos al Código Municipal. Así, de conformidad con el artículo 2 se tiene que las municipalidades en tanto persona jurídica estatal, con patrimonio propio y personalidad y capacidad jurídica plenas, puede ejecutar todo tipo de actos y contratos necesarios para cumplir sus fines, que no son otros que la administración y los intereses y servicios locales, no obstante su actuación debe estar sometida al ordenamiento jurídico y a los controles que establezca la Contraloría General de la República.


 


En lo que atañe a la contratación administrativa, resulta de importancia referirse a la sentencia N° 5445-99 de la Sala Constitucional, referente a los posibles controles del Estado. Dice en lo que interesa la Sala:


“…constituye uno de los pilares fundamentales sobre los que se conforma el sistema, de manera tal que deriva directamente de lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, en tanto se trata del órgano constitucional encargado de la vigilancia de la hacienda pública, de manera que se constituye en la garantía de la correcta utilización de los fondos públicos, en aras de la satisfacción del interés público”.


 


Por otra parte, el voto N° 5947-98, adicionado por el voto 5942-99, señala en lo que interesa:


 


“…que es constitucionalmente posible que en atención a la naturaleza objeto y cuantía de la contratación de que se trate, la Contraloría General de la República establezca condiciones razonables, proporcionales y acordes con los principios constitucionales que rigen la contratación administrativa y sus propias competencias a la facultad que el artículo 184 de la Constitución Política le confiere para refrendar los contratos del Estado, con lo que comprende a toda la administración pública sin excepción alguna, con miras a no crear mecanismos que afecten una expedida gestión administrativa y en atención al interés público.”


 


Teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la Contraloría General de la República emitió el Reglamento sobre Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, que resulta aplicable a las contrataciones o convenios interinstitucionales y con sujetos de derecho privado y que celebren los entes y órganos que integren la administración pública y en el tanto se comprometan fondos públicos; en dicho reglamento se definió que la Administración Pública está constituida por el Estado, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas.


 


Ahora bien, de conformidad con el artículo 4 inciso f) del Código Municipal (reformado por Ley N° 8679) y dada la autonomía que le confiere la Constitución Política y el Código Municipal a las entidades municipales (véase artículo 170 de la Constitución Política y 4 del Código Municipal) éstas pueden celebrar pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Dice en lo que interesa el inciso f) del artículo 4):


 


f) Concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.


 


Asimismo, el artículo 9 del Código Municipal establece también la competencia de las municipalidades para celebrar entre sí, convenios intermunicipales a fin de facilitar y hacer posible el cumplimiento de sus objetivos y su administración para lograr mayor eficacia y eficiencia en sus acciones. Dice en lo que interesa el artículo 9:


 


“Las municipalidades podrán pactar entre sí convenios cuyo objeto sea facilitar y posibilitar el cumplimiento de sus objetivos o su administración, a fin de lograr una mayor eficacia y eficiencia en sus acciones”


 


Por su parte el inciso e) del artículo 13 del Código, referente a las atribuciones del Concejo, reitera la competencia de las entidades municipales para celebrar convenios y comprometer fondos públicos siempre y cuando se sometan a los principios de la Ley de Contratación Administrativa. Dice en lo que interesa el inciso e):


 


“Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación Administrativa, N° 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento”.


 


Como corolario de lo expuesto, las entidades municipales tienen competencia para suscribir convenios interinstitucionales para facilitar y posibilitar el cumplimiento de sus objetivos, así como para concertar con personas físicas, o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.


 


Ahora bien, en relación con la interrogante planteada habría que indicar que de conformidad con el artículo 17 del Código Municipal - que señala las atribuciones de los señores alcaldes – se tiene que el legislador no les otorga competencia para suscribir convenios o contratos por sí, al contrario, el artículo 13 que señala las atribuciones del Concejo Municipal, el legislador en el inciso e) que no fue reformado por la Ley N° 8679, le otorga competencia, para celebrar convenios y comprometer fondos o bienes de la entidad, lo que nos permite concluir que es al concejo municipal, a quien corresponde, mediante acuerdo, autorizar la celebración de convenios o contratos, de suerte tal que aquellos convenios o contratos celebrados por el alcalde municipal sin estar autorizado por el concejo municipal, eventualmente resultarían viciados de nulidad.


 


En cuanto a la pregunta de si las municipalidades pueden exonerar del pago del impuesto sobre construcciones, bienes muebles y patentes a una institución como el Banco Popular y de desarrollo Comunal, la respuesta es negativa, por las razones que se dirán:


 


El artículo 68 del Código Municipal, dispone en lo que interesa:


  


“La municipalidad acordará sus respectivos presupuestos, propondrá sus tributos a la Asamblea Legislativa y fijará las tasas y precios de los servicios municipales. Solo la municipalidad previa ley que la autorice, podrá dictar las exoneraciones de los tributos señalados”. (Resaltado no es original).


 


Este artículo consagra la autonomía tributaria de las municipalidades y establece que solamente los municipios pueden dictar las exoneraciones de sus tributos, pero debe haber una ley que autorice tal exoneración, en apego al principio de reserva de ley o legalidad tributaria. Sobre el tema se ha referido la Procuraduría, en el dictamen C-175-2000  del 4 de agosto del 2000, que en lo que interesa ha expresado:


 


“De esta forma, solo la Ley puede otorgar exenciones, así como especificar las condiciones y requisitos exigidos para su otorgamiento, los tipos de tributos comprendidos, si la exención es total o parcial, y eventualmente su duración (Artículo 5 y 62 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios). En consecuencia, únicamente por vía legal se puede eximir de la obligación tributaria al sujeto pasivo de la relación (…) De lo expuesto se puede concluir entonces, que no se puede otorgar una exención, sino existe una ley que la respalde. Y tratándose de las entidades municipales, corresponde a éstas en ejercicio del Poder Tributario que les asiste, proponer a la Asamblea Legislativa para su autorización las normas exonerativas.” (Resaltado no es original).


 


En reiteradas ocasiones la Procuraduría General ha externado criterio en cuanto a que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal - Ley Nº 4351 de 11 de julio de 1969 y sus reformas - dicha entidad tiene el carácter de ente público no estatal y, en consecuencia, a pesar de estar regido su funcionamiento por el Derecho Público, no pertenece al encuadramiento estatal. Siendo así, y por no estar contenidos los bienes inmuebles del Banco Popular y de Desarrollo Comunal dentro de los supuestos del artículo 4 de la Ley del Impuesto sobre los Bienes Inmuebles, debemos concluir que dicha entidad se encuentra sujeta al pago del tributo en mención, salvo que una ley lo exima de dicho pago.


 


En relación con el pago del impuesto sobre las construcciones, tal y como se indicó supra el Banco Popular y de Desarrollo Comunal tiene el carácter de ente público no estatal y, en consecuencia, a pesar de estar regido su funcionamiento por el Derecho Público, no pertenece al encuadramiento estatal, razón suficiente para afirmar que las construcciones que este realice no encajan dentro del supuesto de exención previsto en el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana, el cual está referido a las construcciones que realice el Gobierno Central e instituciones autónomas, siempre que se trate de obras de interés social, ni las de instituciones de asistencia médico-social o educativa. Aun cuando la obra sea construida por el Banco Popular en un terreno propiedad de la entidad municipal, la exención prevista en el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana no le beneficia.


 


Finalmente, en relación con el impuesto de patente municipal debemos analizar, si el Banco Popular realiza o no una actividad lucrativa, a fin de determinar si está obligado al pago del impuesto de patente municipal.


 


Este órgano superior consultivo ha insistido en el carácter de "ente público no estatal" que es propio del Banco Popular y de Desarrollo Comunal (véase OJ-050-2000 de 17 de mayo del 2000), por lo que debe quedar que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal no es un banco del Estado, esto pese a que el artículo 47 de su Ley Orgánica –según reforma introducida mediante Ley Nº7558 de 3 de noviembre de 1995, al artículo 167, inciso c) de la Ley Orgánica del Banco Central- integra el Sistema Bancario Nacional (Al respecto remito a los dictámenes C-107-99 de 28 de mayo de 1999 y C-119-99 de 9 de junio del mismo año, ambos de la Procuraduría General).


 


Si bien el objetivo fundamental o fin último al que tiende el Banco Popular, según el numeral 2º de su Ley orgánica es eminentemente de carácter social -pues busca "dar protección económica y bienestar a los trabajadores, mediante el fomento del ahorro y la satisfacción de sus necesidades de crédito", con el propósito de procurar su desarrollo económico y social-, ello en nada impide que efectivamente desarrolle actividades lucrativas con terceras personas, en el ejercicio de negocios bancarios y financieros de marcada índole comercial, ya que las utilidades obtenidas de esas gestiones podrán destinarse al crédito para los trabajadores, empresas generadoras de trabajo y financiar programas de desarrollo comunal. Lo cual obviamente no desnaturaliza la función social que el ordenamiento jurídico le atribuye, según lo hemos indicado supra, la de cumplir el fin social de proteger y procurar el bienestar económico de los trabajadores. La propia Sala Constitucional ha dicho:


 


"sin ninguna duda, el derecho bancario está integrado por un conjunto de normas mixtas: unas de derecho público y otras de derecho privado: las primeras intervienen para regular la creación de los entes bancarios, su desenvolvimiento dentro del sistema financiero nacional y para controlar el funcionamiento y prevenir acciones que puedan perturbar la economía del país y las necesarias para reprimir los actos delictivos que ocurran como derivación de la actividad bancaria. Son en cambio, normas privadas, las reguladoras de las relaciones patrimoniales de las empresas bancarias entre ellas mismas y con sus clientes. La actividad bancaria es en consecuencia, uno de los instrumentos esenciales para el desarrollo económico del país, precisamente porque sus funciones comprenden las de administrar y distribuir los ahorros de la comunidad, a la vez que crea riqueza y satisface necesidades generales" (Voto Nº 660-92).” (Lo resaltado no es del original)


 


            Teniendo en cuenta lo expuesto no queda la menor duda de que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en el ejercicio de su actividad bancaria con terceros, desarrolla una actividad lucrativa que le genera ganancias o excedentes, lo que la convierte en sujeto pasivo del impuesto de patente previsto en el artículo 1° de la Ley N° 7177, Ley de Impuestos de la Municipalidad de Carrillo.


 


Si bien la Sala Constitucional mediante Voto N° 320-82 así como el Tribunal Contencioso Administrativo Sección Primera, en resolución N° 257-2005 han considerado que el Banco Popular no es sujeto pasivo del impuesto de patente por no realizar actividad lucrativa; a juicio de esta Procuraduría el Banco Popular y de Desarrollo Comunal reviste el carácter de sujeto pasivo del impuesto de patente municipal, tal y como se resolvió en dictamen C-023-2002, por las razones que se dirán:


 


Si analizamos el voto de la Sala Constitucional, advertimos que dicho Tribunal al analizar la acción de inconstitucionalidad presentada por la Asociación Bancaria Costarricense contra el inciso del artículo 20 de la Ley N° 6041, interpretado auténticamente por la Ley N° 6319, se limitó al contenido formal del artículo 1° de la Ley  N° 4351 y sus reformas para afirmar de que “…podría partirse de la premisa de que tampoco el Banco produce utilidades…”, omitiendo analizar aspectos de importancia vinculados con el quehacer bancario.  No puede dejarse de lado el hecho de que con la promulgación de la Ley de Modernización Bancaria N° 7107 de 4 de noviembre de 1988, la esfera de acción del Banco Popular y de Desarrollo Comunal se amplió, en el tanto propició una inserción progresiva de dicha entidad bancaria dentro del mercado financiero, que le permitió realizar cierto tipo de operaciones que estaban reservadas a los bancos comerciales (públicos o privados), y que califican como actividades lucrativas que en nada desvirtúan la función social de dicho banco. Como bien lo indicó esta Procuraduría en el dictamen C-023-2002, y se confirma en los dictámenes citados por la Gerencia del Banco, si bien el objetivo fundamental o el fin último al que tiende el Banco Popular y de Desarrollo Comunal según el artículo 2° de su Ley Orgánica, es eminentemente social, ello en nada impide que desarrolle actividades lucrativas con terceras personas en el ejercicio de su actividad bancaria y financiera; al contrario, las utilidades que deriven de dicha gestión podrán revertirse en desarrollo económico y social de los trabajadores.


 


Y ese fue precisamente el error en que incurrió la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo, al admitir como  verdad absoluta que el Banco Popular no realiza actividades lucrativas como lo enunció la Sala Constitucional, obviando- porque tampoco hizo el análisis - precisamente que el Banco Popular está legitimado para realizar actividades propias de los bancos comerciales,  de las cuales deriva utilidades, como bien lo advirtió la Procuraduría General en el dictamen C-023-2002, que tampoco fue considerado por parte de la autoridad juzgadora en su oportunidad. Si bien en el citado fallo  se afirma que el Banco Popular no realiza actividades lucrativas, el mismo no puede ser invocado como jurisprudencia por la entidad bancaria cuestionada, por cuanto estamos en presencia de un criterio aislado, que carece del elemento de la reiteración exigido por la doctrina para constituirse en fuente de derecho (artículo 9° del Código Civil ).


 


Finalmente, la tesis de la Procuraduría de que el Banco Popular realiza actividad lucrativa, también encuentra sustento en la Ley N° 7722 del 9 de septiembre de 1997 – Ley de Sujeción de Instituciones Estatales al pago del Impuesto sobre la Renta -. Según se advierte del artículo 1° de la citada ley, el legislador enumera un conjunto de entidades públicas sujetas al pago del Impuesto sobre la Renta previsto en la Ley N° 7092  de 21 de abril de 1988, dentro de la cual se encuentra el Banco Popular y de Desarrollo Comunal.


 


Si bien el artículo de referencia establece que el hecho generador del impuesto es la producción de excedentes provenientes de cualquier fuente costarricense y no las utilidades como lo dispone el artículo 1° de la Ley N° 7092, es lo cierto que para que se produzcan tales excedentes, es requisito sine qua non que éstos provengan de cualquier fuente costarricense, es decir, que deriven de servicios prestados, bienes situados o capitales utilizados en el territorio nacional, y del desarrollo de actividades lucrativas, según reza de párrafo 1 y 4 del artículo 1° de la Ley N° 7092, que es de aplicación supletoria en lo no previsto por la Ley N° 7722. Y es un hecho innegable que la actividad bancaria por parte del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, acarrea en sus relaciones con terceros, el ejercicio de una actividad lucrativa que genera los excedentes que se gravan mediante la Ley N° 7722.


 


Lo anterior tiene importancia por cuanto, precisamente, el hecho generador en las diferentes leyes de patentes, lo es el ejercicio de actividades lucrativas; y la Ley N° 7177, no es la excepción, por cuanto en forma expresa dispone en el artículo 1° la obligación  de pagar el impuesto de patente, a cargo de las personas físicas o jurídicas que realicen el ejercicio de actividades lucrativas, en cuyo caso, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, resulta obligado por dicha norma.


 


Ahora bien, siendo que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal esta afecto al pago del impuesto de patente de la Municipalidad de Carrillo, únicamente se le puede exonerar de dicho tributo si existiere norma expresa que así lo autorice, y del análisis de la Ley N° 7177 se constata que no existe norma que dispense al Banco Popular del pago del impuesto de patente municipal.


 


Queda en esta forma evacuada la consulta presentada.


 


Con toda consideración suscribe,


 


 


 


 


Lic. Juan Luis Montoya Segura


Procurador Tributario


 


 


JLMS/Kjm