01 de diciembre del 2014

C-438-2014

 

Licenciado

Mario González Salazar

Auditor Municipal

Municipalidad de Santa Bárbara

Heredia

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio número AUMSB-18-11, en el cual se consulta sobre la actuación del Alcalde Municipal en cuanto a promover el pago de prohibición a dos funcionarios municipales. Lo anterior, basado en las respectivas resoluciones de la alcaldía, a partir de lo cual solicita nuestro criterio en el sentido de si procede o no dicho pago.

 

          Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

 

I.   LA CONSULTA PLANTEA PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD

            Vistos los términos de su consulta, nos vemos obligados a señalar, en primer término, que en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), concretamente en los artículos 4 y 5, se establecen los requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

            Sobre el particular, en el dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:

"Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

‘Artículo 4. Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ (Nota: Este numeral fue reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley n. 8292 de 31 de julio de 2002, Ley General de Control Interno).

‘Artículo 5. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘…cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."  (El subrayado no corresponde al original). 

         Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

            Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011, C-162-2012 del 28 de junio del 2012, C-147-2013 del 5 de agosto del 2013 y C-371-2014 del 31 de octubre del 2014).

            Además, es necesario recordar que este Órgano Asesor no está facultado para revisar o juzgar en la vía consultiva la legalidad de actos ya realizados por la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva sobre la cuestión planteada (en igual sentido ver, entre otros, dictámenes números C-119-2008 del 16 de abril del 2008 y C-368-2014 del 26 de octubre del 2014).

            Al respecto, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.

            Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor.

Así las cosas, se hace necesario llamar la atención sobre el hecho de que en la consulta planteada se nos solicita juzgar en esta vía consultiva las actuaciones que ya ha realizado el señor Alcalde Municipal, lo cual, según quedó explicado, resultaría improcedente.

Asimismo, de la lectura de la consulta y principalmente de los documentos que la acompañan, se nos impone del conocimiento de los dos casos concretos que guardan relación con la consulta planteada, lo cual deviene igualmente improcedente, de tal suerte que no podemos entrar a analizar ni a pronunciarnos sobre el caso específico de tales funcionarios municipales.

En virtud de lo expuesto, nos vemos imposibilitados para rendir un criterio vinculante de fondo sobre el asunto en cuestión, dados los incumplimientos señalados.

II.  ANTECEDENTES SOBRE LOS TEMAS OBJETO DE CONSULTA

            Sin perjuicio de todo lo indicado en el aparte anterior, y en un afán de colaboración con las labores que desarrolla esa auditoría, en tanto este Órgano Asesor ya ha vertido reiteradamente pronunciamientos sobre aspectos relacionados con su consulta, a continuación se procede a destacar algunos antecedentes que forman parte de la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, así como alguna referencia a jurisprudencia judicial sobre el asunto que es de su interés.

En términos generales, en cuanto al tema de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, esta Procuraduría ha señalado que el pago del rubro salarial compensatorio resulta procedente cuando se dan las siguientes circunstancias: primero, que el puesto desempeñado esté afectado por la prohibición, lo cual debe estar dispuesto en una norma legal; segundo, que exista una norma también de rango legal en la que se establezca el pago de la compensación económica por la misma, y tercero; que el funcionario que ocupa el puesto cumpla con el requisito mínimo académico que el ejercicio del cargo requiere.

En orden a la naturaleza de esta prohibición, tenemos que nuestro dictamen número C-240-2008 de fecha 23 de setiembre de 2008, desarrolló las siguientes consideraciones:

“Bajo esta misma línea de pensamiento, la restricción del ejercicio liberal de la profesión se encuentra reservada únicamente al legislador, es decir, debe estar contenida en una norma legal. Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor en la opinión jurídica OJ-200-2003, señaló lo siguiente:

“No obstante, interesa aclarar que no basta con que exista una norma de rango legal que establezca la prohibición al ejercicio profesional en relación con un puesto determinado al seno de la Administración Pública, sino que es indispensable, adicionalmente, que esa misma norma u otra disposición normativa, prevean la posibilidad de otorgar, como consecuencia de ello, una retribución económica, pues sólo así procederá el reconocimiento del sobresueldo compensatorio. (En ese sentido, remito entre otros, a los dictámenes C-194-2000 de 22 de agosto del 2000, C-209-2002 op. cit., así como a la Opinión Jurídica O.J.-035-2000 de 27 de abril del 2000)”.

Por su parte, en nuestro dictamen C-329-2005 del 16 de setiembre del 2005, señalamos lo siguiente:

“En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. …. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el rubro en cuestión, si no es en violación al principio de legalidad que rige a la Administración Pública, tal y como lo señala, el indicado asesor legal de la Municipalidad al externar su criterio restrictivo, de conformidad con la Ley No. 5867 de referencia, según se apuntó en líneas atrás.” (En sentido similar ver el dictamen C-089-2006 3 de marzo de 2006)”

 

Ahora bien, del examen de la consulta planteada, se advierte que las inquietudes versan específicamente sobre la eventual aplicación del artículo 118 del Código de Normas  y Procedimientos Tributarios, prohibición que, como se sabe, cubre únicamente al personal que desempeña funciones propias de administración tributaria, tales como recaudar, fiscalizar y  administrar impuestos.

Tratándose de un tema que ha sido desarrollado por nuestros tribunales, nos permitimos remitir al consultante a la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia número 2011-000471, de las 14:00 horas del 3 de junio del 2011, que en lo conducente dispuso:

“(…) V.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Según lo dispone el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, “1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y solo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa”. Lo que significa que si no hay ley que expresamente autorice, a la administración le está vedado realizar todo lo que no esté regulado o autorizado. Por ello, sólo pueden considerarse legítimas y efectivamente exigibles, como obligaciones a cargo de la administración pública, las que de manera expresa se encuentren autorizadas por alguna de las fuentes escritas del ordenamiento (en este sentido véanse entre otros, los votos de esta Sala n°s 759 de las 10:10 horas del 10 de setiembre; 595 de las 9:00 horas, del 21 de julio, ambos de 2004 y 648 de las 10:20 horas, del 31 de octubre de 2001).

VI.- DE LA PROHIBICIÓN: Para el reconocimiento de una compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión es necesario que una ley establezca esa prohibición y, además, que también esa misma disposición acuerde el pago de la compensación respectiva. En otros términos, para reconocer la compensación económica de cita no basta con que exista una prohibición, sino que es necesario, adicionalmente, que esté normativamente dispuesta la posibilidad de otorgar como consecuencia de ello una retribución económica. Distintas normas han concedido a diversos servidores públicos el derecho a disfrutar el beneficio o compensación por pago de prohibición. Históricamente, el pago de ese plus o sobresueldo, se originó en una reforma que se introdujo al Código de Normas y Procedimientos Tributarios. El artículo 113 (actual 118) establecía lo siguiente: “Prohibición para el personal de la Administración Tributaria. Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y sus suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos o privados, con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones públicas desempeñadas en representación de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas. / En general queda especialmente prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias o cargos directivos u otros que impliquen la participación en la asistencia técnica o en las decisiones de la empresa. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, de sus padres, los de su cónyuge o de sus hijos. / En los casos de excepción a que se refiere el artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al jefe de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código” (énfasis agregado). Esa disposición dio origen a la Ley n° 5867, del 15 de diciembre de 1975 (Ley de compensación por pago de prohibición), mediante la cual se creó el plus salarial o compensación económica por concepto de prohibición y se fijaron los porcentajes de retribución económica por tal concepto, para el personal de la Administración Tributaria, que por razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 113 (hoy 118) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Luego mediante normativas especiales, en un contexto público y sectorial, se fue extendiendo el pago de esa prohibición, a otros servidores. De esa normativa especial se concluye que lo que tales disposiciones mandan pagar, como una compensación salarial, es la prohibición para ejercer la profesión por la cual el (la) servidor (a) fue contratado (a) y que resulta de la normativa (orgánica o estatutaria), reguladora de la relación de empleo público. Este tipo de prohibiciones tiene un indudable fundamento ético, pues lo que se busca es impedirle al (la) servidor (a) público (a) destinar su tiempo a otras actividades en el campo privado, cuando resultan inconvenientes, porque puede afectar la necesaria intensidad de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una indeseable confusión de intereses en detrimento de la objetividad que debe privar siempre en la función pública. Como puede notarse de este recuento histórico, la legitimación para el reclamo del plus salarial de prohibición surge de las leyes que determinan los destinatarios de ese rubro salarial. Tómese en cuenta, además, la existencia de dos presupuestos importantes para la procedencia del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que la plaza ocupada por el (la) funcionario (a) se encuentre afectada por la aludida prohibición y que se reúna el requisito mínimo académico requerido para el cargo. Ahora bien, no todos los (las) funcionarios (as) que ocupen puestos en las unidades conocidas como “administraciones tributarias” son destinatarios (as) del plus salarial por prohibición pues, como lo indica en su artículo 1° la ley que originó este derecho, “...para el personal de la Administración Tributaria que se encuentre sujeto, en razón de sus cargos, a la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios…”. El canon 118 (anterior 113) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios reza:

“Artículo 118.-

Prohibición para el personal de la Administración Tributaria. Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas. En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código”. Esas normas hacen referencia al “personal de la Administración Tributaria”, la que el artículo 105 del citado Código vigente cuando la Ley n° 5867 entró a regir (actual 99) define como el “...órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código” (énfasis agregado), definiendo al “sujeto activo” como el ente acreedor del tributo. (…) De lo anterior se desprende que la compensación salarial por la prohibición de ejercer privadamente la profesión no puede serle concedida a todos los (as) servidores (as), sino solo a los (as) que desempeñan labores estrictamente relacionadas con la materia tributaria. La definición de los puestos concretos a los cuales les corresponde el pago de la prohibición es un asunto de competencia exclusiva de la institución (IMAS), tomando como parámetro lo que la ley señala para estos efectos. (…)” (énfasis agregado)

Asimismo, sobre las funciones de administración tributaria realizadas por las municipalidades, existe profusa jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría, por lo cual nos permitimos transcribir algunos de esos antecedentes, en la forma que se seguido se expone:

En nuestro dictamen C-241-2012 de fecha 10 de octubre de 2012, desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

“CONSIDERACIONES PRELIMINARES:

En relación con la consulta planteada, es criterio de la Asesoría Legal (Oficio No. 079-AL-2012, de 20 de julio del 2012) que siendo que en la Municipalidad puede existir más de un puesto en las condiciones señaladas, lo recomendable es hacer un estudio técnico de recursos humanos en donde se determinen los puestos que se encuentran dentro de la administración tributaria a fin de reconocer el rubro porcentual a que refiere el artículo 1 de la Ley No. 567 de 15 de diciembre de 1975, y sus reformas.

(…)

II.-

FONDO DEL ASUNTO:

Sobre el particular, el artículo 1 de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, establece lo siguiente:

“Artículo 1.-

Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.

Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:

1) Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.

2) Quienes ocupen puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie técnico y profesional, los funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, los del Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública y los funcionarios de la Dirección General de Tributación que gocen de este beneficio.

3) El Jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda.”

(El resaltado en negrilla es nuestro)

Como puede verse del texto legal transcrito, el origen que dio mérito para compensar la prohibición establecida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios fue precisamente para aquel personal de la Administración Tributaria que en razón de sus cargos ejercen funciones tributarias. Prohibición que consiste en que mientras los funcionarios o funcionarias se encuentren ocupando ese tipo de puestos no pueden realizar privadamente actividades de esa índole, o hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Así, dicha norma, establece:

“Artículo 118.-

Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)”

Es explícita la norma transcrita, al establecer el impedimento o prohibición a un grupo de funcionarios que ocupen puestos de dirección o jefaturas en la Administración Tributaria, para ejercer en la empresa privada actividades relativas a la materia tributaria. En el mismo sentido, se prohíbe a los que sean miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones; y en general al personal de los entes que conforman ese sector de la Administración Pública, con la excepción de la docencia.

No obstante ello, para devengar el sobresueldo porcentual a que hace referencia el numeral 1 de la citada Ley No. 5867 se debe cumplir con el requisito mínimo allí establecido a fin de ejercer las funciones correspondientes. Ergo, los funcionarios o servidores profesionales que ostentan el grado de licenciatura u otro grado académico superior, devengará un 65 % sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública. Asimismo los que son egresados de programas de licenciatura o maestría, percibirán un 45 %; y finalmente, quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente, devengarán un 25%, hipótesis ésta de interés en la presente consulta.

(…)

Por otra parte es importante resaltar, que de conformidad con los incisos d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, las municipalidades poseen la atribución de aprobar las tasas y contribuciones municipales como también proponen proyectos de tarifas de impuestos municipales. Asimismo, perciben y administran los tributos y demás ingresos municipales. De ahí que, en plena consonancia con el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios [1], estas instituciones corporativas se encuentran conformadas dentro del concepto de administración tributaria. De esa forma, aquella normativa, establece:

“ARTÍCULO 4.-

La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.

Dentro de sus atribuciones se incluyen:

d) Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales y proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales.

e) Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales.

Por consiguiente, en virtud de las competencias y potestades constitucionales y legales [2] que ostentan las corporaciones municipales del país, en orden a imponer, recopilar y administrar las tasas, impuestos y demás contribuciones de la localidad, es claro que el personal a cargo se encuentra impedido para ejercer esa clase de actividades de manera privada, por lo que en tales términos, le asiste el derecho a ser compensado económicamente, de acuerdo con la escala porcentual a que refiere el artículo 1 de la Ley 5867, arriba transcrito, si cumplen con los requerimientos que para esos efectos prescribe esta normativa. En ese sentido, esta Procuraduría mediante el citado Dictamen No. C-301-2011, ya había señalado, en lo conducente:

“Del análisis conjunto de las normas citadas y basándonos en una interpretación armónica de la normativa atinente, en especial del artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios con el artículo 4 incisos d) y e) del Código Municipal (que menciona como atribuciones de las municipalidades “ d) A probar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, así como proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales” y “ e) Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales”), tanto esta Procuraduría, como la Contraloría General de la República, han establecido, desde vieja data, que debido a que las municipalidades forman parte de la administración tributaria, pueden reconocer el pago de la compensación económica por la prohibición al ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios que tengan labores relacionadas con esa materia, si reúnen los requisitos académicos respectivos.

A ese tema nos referimos, entre otros, en el dictamen C-089-2006 del 3 de marzo de 2006, en los siguientes términos:

“… ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, −como sería el caso de las municipalidades del país− sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, señaló en lo conducente: "La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No. 7535 de 1 de agosto de 1995 (…)

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales." Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99) . (Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)

Lo anteriormente transcrito, resulta suficiente para concluir en este aparte, que al tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, −por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998− se constituyen, per se, "administración tributaria". Así, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades autónomas del Estado, son las encargadas de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, −se repite− a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico, según, reiteradamente lo ha subrayado esta Procuraduría General.”

En lo que respecta al quid de la presente consulta, ya se ha dicho que aquellas personas que ejercen funciones derivadas de las competencias y potestades de la administración tributaria, en este caso las que provienen de los incisos d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, les asistiría el derecho a percibir el sobresueldo porcentual establecido en el mencionado artículo 1 de la Ley 5867. Sin embargo, para ello, deben cumplirse con los presupuestos claramente allí estipulados, a saber, que el puesto ocupado se encuentre afectado por la prohibición al ejercicio privado de la profesión o actividad profesional, y que el servidor evidentemente cumpla el requisito académico que para esos efectos exige el respectivo puesto o cargo.

Por consiguiente, si lo dispuesto en el inciso d), del tantas veces citado artículo 1 de la Ley 5867, establece que tienen derecho a percibir el 25%, a quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente, debe entenderse que estos presupuestos o estudios deben estar naturalmente relacionados con la clase del puesto ocupado por el servidor o servidora en la municipalidad, tal y como este Órgano consultivo lo ha advertido en una consulta similar:

“En cuanto, propiamente, a la duda planteada en su Oficio, en el sentido de si a un grupo determinado de funcionarios que no son profesionales, se les podría aplicar el porcentaje económico por prohibición, (quienes, supuestamente, ocupan puestos en propiedad, recopilando, fiscalizando y administrando tributos o impuestos municipales) se ha de recomendar, en primer lugar, la verificación de cada uno de los supuestos planteados en su Oficio, con los previstos en el artículo 1 de aquella legislación, sobre todo, los que contienen los incisos b), c) y d). Este último ordinal, se convierte en uno de los más importantes, ya que se les podría pagar el 25% del salario base, si pese a no tener el tercer año de la carrera profesional, cuentan con una “preparación equivalente” de estudios, a juicio de la Dirección General del Servicio Civil. En el caso de la Municipalidad correspondería determinar a la Dirección de Recursos Humanos, con el asesoramiento de aquel órgano técnico en materia de administración de personal, según puede derivarse de los artículos, 120, 122 y 125 del Código Municipal.” (El resaltado en negrilla no es del texto original) (Véase Dictamen No. C-329, de 16 de setiembre del 2005)

En síntesis, aquellos funcionarios o servidores que ejercen funciones de administración tributaria y no reúnen el requisito mínimo a que refiere el artículo 1 de la mencionada Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, no les asistiría el derecho a la compensación económica bajo ningún concepto.

No obstante lo expuesto, cabe destacar que de conformidad con el recién citado dictamen, se podría reconocer el 25% del salario base, aquel funcionario o funcionarios que pese no ostentar el tercer año de la carrera profesional, cuentan con una “preparación equivalente” de estudios, a juicio de la Dirección General del Servicio Civil. En el caso de la Municipalidad correspondería determinar ese presupuesto a la Dirección de Recursos Humanos, con el asesoramiento de dicho órgano técnico en materia de administración de personal, según puede derivarse de los artículos, 120, 122 y 125 del Código Municipal”

Por su parte, nuestro dictamen  número C-135-2012  de fecha 31 de mayo del 2012, señaló lo siguiente:

“Por último, y siendo atinente al objeto de su consulta, precisamos el ámbito de aplicación subjetiva de la prohibición que establece el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de especial relevancia destacar la necesaria vinculación entre el puesto que se ocupa y la realización de labores relacionadas con el tributo del cual se es sujeto acreedor:

“Esta Procuraduría, ha señalado en reiteradas ocasiones, que la compensación económica a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, fue creada inicialmente para aquel personal de la Administración Tributaria, que en razón de sus cargos, se les prohíbe, fundamentalmente, desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones. Así, el artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, establece lo siguiente:

“ARTICULO 118.-

Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973). (Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)" (Lo subrayado no es del texto original)

En virtud de esa limitación, el legislador reconoció mediante la mencionada Ley Número 5867, una compensación económica escalada y porcentual, según el grado académico que el funcionario ostentare u ostente, para el puesto afectado por dicha restricción. Así, el artículo 1 Ibid, establece, en lo conducente:

“Artículo 1.-Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada, tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:…” En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. De ahí que se establece en la recién citada normativa un 65% para el que ostente la licenciatura u otro grado académico superior, un 45% para los egresados de programas de licenciatura o maestría, un 30% para los que ostenten el grado de bachiller universitario en la carrera respectiva; y finalmente un 25% para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el rubro en cuestión, si no es en violación al principio de legalidad que rige a la Administración Pública, tal y como lo señala, el indicado asesor legal de la Municipalidad al externar su criterio restrictivo, de conformidad con la Ley No. 5867 de referencia, según se apuntó en líneas atrás.

Por otra parte, también ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, -como sería el caso de las municipalidades del país- sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello.” (Dictamen C-329-2005 del 16 de setiembre del 2005. Lo subrayado y resaltado no está contenido en el original )

“Ahora bien, es importante recalcar de lo transcrito el hecho de que no todos los servidores que ocupen puestos en las corporaciones municipales son acreedores de la compensación bajo análisis, sino únicamente aquellos que realicen labores relacionadas con la materia tributaria. Por ende, la determinación de los cargos a los que concierne el pago del beneficio económico es competencia única y exclusiva de cada municipalidad. (Ver en este sentido los dictámenes C-307-2002 del 13 de noviembre de 2002, C-016-2003 del 27 de enero de 2003), C-329-2005 del 16 de setiembre de 2005, C-474-2006 del 21 de noviembre de 2006, C-280-2007 del 21 de agosto de 2007, C-229-2010 del 16 de noviembre de 2010, C-236-2010 del 22 de noviembre de 2010, C-096-2011 del 26 de abril de 2011 y C-271-2011 del 7 de noviembre de 2011, entre otros).” (Dictamen C-301-2011 del 6 de diciembre del 2011)

Llegados a este punto, podríamos formular las siguientes pautas de análisis para su consulta:

1. Es necesario determinar, en la norma que establece el tributo, cuál es su sujeto activo.

2. Seguidamente, determinar si se asignan otras competencias relacionadas con las labores de fiscalización y recaudación que permitan definir, con mayor precisión, la condición de administración tributaria que se quiera imputar a un ente.

3. Comprobado la anterior, definir el alcance subjetivo de la prohibición que contempla el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

(…)”

III. CONCLUSIÓN

            En razón de los problemas de admisibilidad que presenta la consulta planteada, lamentablemente nos vemos obligados a disponer su rechazo, ya que de lo contrario estaríamos rebasando los alcances de nuestra competencia consultiva.

 

Sin embargo, dado que los temas de fondo relacionados con las inquietudes planteadas han sido objeto de análisis en reiteradas ocasiones por parte de este Órgano Superior Consultivo, remitimos al consultante a todos los antecedentes citados, a fin de que puedan utilizarse como insumo valioso en las labores de auditoría.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann              

                                                            Procuradora