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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 454
 
  Dictamen : 454 del 08/12/2014   

8 de diciembre del  2014


C-454-2014


 


Licenciado


Celso Gamboa Sánchez


Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública


S.D.


 


Estimado señor:


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio 0879-2013-DM  de fecha 7 de marzo de 2013, suscrito por el entonces Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, señor xxx, por medio del cual se solicita el criterio de este Órgano Asesor acerca de la contraposición de criterios técnicos y jurídicos, respecto al eventual nombramiento del Subdirector General de la Fuerza Pública.


I. LA CONSULTA PRESENTA PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD


            De manera preliminar, es necesario indicar que, vistos los términos en que la consulta ha sido planteada, resulta de gran importancia reseñar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece en sus artículos 4 y 5 una serie de requisitos de admisibilidad que deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta para el respectivo análisis.


Las citadas normas disponen literalmente que:


“ARTÍCULO 4: CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.


“ARTÍCULO 5: CASOS DE EXCEPCIÓN: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.


            Así las cosas, se extrae que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno–, además, debe aportarse el criterio legal correspondiente y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas genéricas, por lo que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.


            En este sentido, es evidente que uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, exigencia que debe ser verificada siempre antes de entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Al respecto, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, se indica:


“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que ‘… no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.


La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.’.” (Dictamen C-141-2003 del 21 de mayo del 2003). En este mismo sentido, puede consultarse lo dispuesto por esta Procuraduría General mediante el pronunciamiento C-203-2005 del 25 de mayo del 2005.


            Siguiendo la anterior línea de razonamiento, se han expresado las siguientes consideraciones:


3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ‘indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento’ (C-306-2002 del 12 de noviembre de 2002) y, de dar respuesta, ‘estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.’ (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: ‘Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.’ (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). ‘(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.’ (C-151-2002 del 12 de junio).’ (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011, C-162-2012 del 28 de junio del 2012, C-147-2013 del 5 de agosto del 2013 y C-371-2014 del 31 de octubre del 2014).


            Ahora bien, de conformidad con lo anterior y en atención a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, es notable que ésta es referente a un caso concreto respecto del cual se nos solicita criterio, ya que tiene la particularidad de que ha sido presentada con el fin de analizar una situación concreta, precisamente en cuanto al eventual nombramiento del señor Milton Alvarado Navarro como Subdirector General de la Fuerza Pública y la disparidad de criterios técnicos y jurídicos a lo interno de dicho Ministerio, sobre dicho nombramiento.


            En caso de que este Órgano Asesor se pronunciara, nos veríamos obligados a emitir un criterio de carácter vinculante por medio del cual estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en su labor correspondiente, cuando se trata de una cuestión que debe ser analizada propiamente por ese Ministerio y no por esta Procuraduría General.


            En este sentido, debemos ser enfáticos en cuanto a que la consulta puede estar planteada sobre temas de fondo relacionados con la toma de una decisión, pero no puede trasladarse la toma de la decisión en sí misma, sobre algún asunto que esté siendo discutido en el seno de la Administración, pues ello conllevaría una indebida sustitución de competencias, ajena a la función consultiva que le ha sido encargada a esta Procuraduría General por el ordenamiento jurídico.


            Además, es necesario recordar que este Órgano Asesor no está facultado para revisar o juzgar en la vía consultiva la legalidad de actos realizados por la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (en igual sentido ver, entre otros, nuestro dictamen N° C-119-2008 del 16 de abril del 2008).


            Al respecto, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.


            Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor. Es por ello que, nuestra función asesora no se extiende a resolver conflictos internos de criterios en el seno de la propia administración, en el tanto es el mismo ministerio, ente u órgano quien deberá adoptar la decisión más ajustada conforme a derecho.


            Ahora bien, a lo anterior debe agregarse que la formalidad que reviste el cumplimiento de los requisitos señalados preliminarmente, desde luego parte de la premisa básica de que exista de por medio el correcto planteamiento de una o varias inquietudes de corte jurídico, que se encuentren debidamente formuladas por parte del jerarca que nos consulta.


            En este sentido, si atendemos la literalidad del oficio presentado en este Despacho, encontramos que no se indica de forma clara y expresa cuál es la consulta que se está planteando, omitiendo concretar los puntos sobre los cuales se solicita nuestro criterio.


            En virtud de esta omisión, esta Procuraduría General se ve imposibilitada para emitir el criterio solicitado, en razón de que en el oficio en el que se plantea la gestión, no se indica cuál es la consulta específica que se está formulando, sino que, simplemente, se indica: “…ante la contraposición de criterios técnicos versus el jurídico, me presento ante su representada con la finalidad de presentar este caso y solicitarle criterio técnico jurídico, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica, cumpliendo con los lineamientos establecidos por esta dependencia en la atención de consultas, a efecto de que ese órgano consultivo de la Administración Pública dirima un actuar conforme a derecho, dentro de las circunstancias y hechos establecidos en los criterios adjuntos…” lo que nos impide determinar con certeza cuál es la consulta exacta que se necesita evacuar.


            Así las cosas, debe indicarse que al no haberse determinado cuál o cuáles son los aspectos puntuales que generan algún tipo de duda o inquietud, resulta imposible para esta Procuraduría emitir un criterio jurídico, toda vez que, por los motivos dichos, en el oficio que se nos traslada, no se plantea correctamente la consulta específica sobre el tema de interés (en igual sentido, puede consultarse, entre otros,  nuestro reciente dictamen C-368-2014 de fecha 31 de octubre del 2014).


            II. ANTECEDENTES EMANADOS DE LA JURISPRUDENCIA DE ESTA PROCURADURÍA GENERAL


            Sin perjuicio de todo lo indicado hasta el momento y en un afán de colaborar con la Administración, a continuación se procede a destacar algunos antecedentes que forman parte de la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General.


            Si bien, como se indicó, no existe claridad en cuanto a la inquietud o dudas que pretendían plantearse, de los documentos que acompañan el oficio de consulta parece desprenderse que el tema que genera discusión es el de los actos declarativos de derechos subjetivos dictados por la Administración Pública. Sobre este tema específico, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:


“(…) A. EN ORDEN A LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS DECLARATIVOS DE DERECHOS DICTADOS POR LA ADMINISTRACION PUBLICA


La regla general en nuestro Derecho es que la administración pública no puede volver sobre sus propios pasos y anular aquellos dictados por ella cuando éstos sean declarativos de derechos subjetivos.


Esta doctrina denominada de los actos propios, es de rancio abolengo en nuestra tradición jurídica, tanto que se encuentra formulada en el Digesto de Justiniano. (ver Digesto, Libro III, Título II, ley novena).


Luego, los numerales 11 y 34 de la Constitución han garantizado la vigencia de este principio en nuestra república. Así las cosas, la administración se encuentra vedada para suprimir, por mano propia, aquellos actos que haya dictado y que sean declarativos de derechos subjetivos de las personas. Al respecto, conviene citar lo dicho en el dictamen C-37-2014 de 7 de febrero de 2014:


“Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir“ por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.


 


Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa” (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública–LGAP-). (ver también C-235-2013 de 29 de octubre de 2013 y C-131-2013 de 8 de julio de 2013).


    Debe indicarse que esta garantía de la doctrina de los actos propios protege, de forma esencial, la confianza legítima que las personas tienen en las actuaciones administraciones y la seguridad jurídica, amén de ser un corolario de la interdicción de la arbitrariedad administrativa. Además, por supuesto, pretende tutelar la esfera de los derechos subjetivos de las personas.


    Así las cosas, la regla general es que la administración no pueda, por sus propios medios, anular un acto administrativo del cual se derive un derecho subjetivo sino que deba requerir, ante la jurisdicción administrativa y por la vía de la lesividad, su anulación, esto previa declaratoria de lesividad. (…)”  (Dictamen C-230-2014 del 4 de agosto de 2014).


            Sin embargo, como se desprende del citado dictamen, la Administración, en el caso que considere que deba suprimir dicho acto administrativo declarativo de derechos subjetivos, por considerarlo emitido contrario a derecho, debe acudir a los mecanismos estipulados legalmente para suprimir dicho acto de la vida jurídica. En ese sentido, dispone el citado dictamen:


“(…) Por supuesto, aparte del procedimiento de lesividad, existen dos supuestos excepcionales y extraordinarios en que la administración puede, sin embargo, suprimir en sede propia los actos administrativos declarativos de derechos subjetivos.


         El primer supuesto es el contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, el cual habilita, de forma exorbitante, a la administración para anular los actos declarativos de derechos que se encuentren viciados de nulidad absoluta pero además que sea calificada de evidente y manifiesta. Es decir se trataría de aquellos actos cuyo vicio sea no solamente radical sino que tenga tal notoriedad que el administrado no tenga derecho a que se proteja la seguridad y confianza de su situación jurídica. Al respecto, conviene citar, por resumir la posición de nuestra jurisprudencia administrativa en la materia, el dictamen C-146-2014 de 12 de mayo de 2014:


         “Así las cosas, la posibilidad de que la Administración anule sus propios actos declarativos de derechos, ha quedado circunscrita a supuestos excepcionales, sea aquellos donde la ausencia de uno o varios de los elementos del acto administrativo sea perceptible aún para una persona sin conocimiento en Derecho Esto por supuesto excluye todas aquellas situaciones donde, a pesar de la concurrencia de un vicio de nulidad absoluta, este no resulta perceptible en forma patente, y se requiere por tanto alguna labor de interpretación jurídica para determinarlo. Este criterio fue expuesto con contundencia en el Manual de Procedimiento Administrativo, elaborado por este Órgano Superior Consultivo, en el cual se indicó:


 


“Y en tal sentido, con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, debemos indicar que hemos hecho nuestro el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 26 de enero de 1961, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “--- declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a interpretación o exégesis”. (Arguedas Chen Apuy y otros. Manual de Procedimiento Administrativo. Procuraduría General. 2007. P. 197)


 


Asimismo, cabe citar lo señalado en el dictamen C-140-2010 de 15 de julio de 2010 –reiterado por los dictámenes C-170-2012 de 5 de julio de 2012 y C-116-2014 de 4 de abril de 2014- :


 


“Conviene indicar que el artículo 173 LGAP ha adoptado, entonces, la denominada Teoría de la Evidencia. De acuerdo con esta teoría, los supuestos de nulidad de pleno derecho, declarables por la propia Administración, deben limitarse a aquellos supuestos en los que un ciudadano medio, con conocimiento de todas las circunstancias del caso concreto, puede apreciar la gravedad de la infracción de que adolece el acto. (Al respecto, GARCIA LUENGO, JAVIER. Los supuestos de nulidad de pleno derecho al margen de la Ley de Procedimiento Común. En Revista de Derecho Administrativo. N.° 159. 2002.)


 


A modo de referencia, cabe advertir que la teoría de la evidencia ha sido receptada también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya jurisprudencia la ha formulado en los siguientes términos: la nulidad de pleno derecho es aquella cuyo vicio es especialmente grave y evidente. (Sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de junio de 2000 y 22 de marzo de 2001)


 


No está demás señalar que el carácter manifiesto del vicio es precisamente el fundamento para que se permita a la Administración ostentar la potestad extraordinaria de anular un acto declaratorio de derechos. ORTIZ ORTIZ lo explica al indicar que en el supuesto de una nulidad evidente y manifiesta, el administrado no tiene derecho a que se proteja la seguridad y confianza de su situación jurídica. Al respecto, conviene transcribir las explicaciones que el mismo ORTIZ ORTIZ expuso ante la Comisión Legislativa que dictaminó la actual Ley General de la Administración Pública:


 


“El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si él tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial. Pero se dice y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, pues está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia, no tiene una expectativa bien fundada en poder mantener el derecho.”(Expediente Legislativo N.° A23e5452 Acta de la Comisión de Gobierno y Administración N.° 103 de 2 de abril de 1970)


 


La Doctrina Alemana lo explica también al señalar que un acto administrativo en el que faltan perceptiblemente todos los supuestos legales para su conformación, debe ser anulado de oficio por la propia Administración. Esto porque un acto así dictado no goza de la protección jurídica que dispensa el principio de confianza legítima. (Ver FORSTHOFF, ERNST. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958, P. 516)


         Debe insistirse en que el ejercicio de la potestad del artículo 173 de la Ley General, por su carácter ablativo y extraordinario, se encuentra rodeado de una serie de importantes garantías, entre ellas, que su titularidad corresponde al órgano superior supremo de la administración, luego que debe realizarse y sustanciarse un previo procedimiento administrativo con audiencia plena a las partes afectadas, y que de previo a resolver, se requiera el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General o de la Contraloría General si se trata de actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa. Asimismo que el ejercicio de esa potestad está sujeto a un plazo de caducidad de 1 año, contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.


         El otro supuesto es de la revocación de los actos declarativos de derechos subjetivos, contemplado en el numeral 155 también de la Ley General de la Administración Pública.


“Artículo 155.-


 


1. La revocación de un acto declaratorio de derechos subjetivos deberá hacerse por el jerarca del ente respectivo, previo dictamen favorable de la Contraloría General de la República.


 


2. Simultáneamente deberá contener el reconocimiento y si es posible el cálculo de la indemnización completa de los daños y perjuicios causados, so pena de nulidad absoluta.


 


3. En todo caso los daños y perjuicios deberán ser liquidados por la Administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del administrado que contenga la liquidación pretendida por éste.”


         Luego, debe señalarse que la revocación de los actos declarativos de derechos subjetivos solamente procede, previo procedimiento administrativo, cuando haya divergencia grave entre los efectos del acto a revocar y el interés público. Además se requiere el dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República. Finalmente debe señalarse que el acto que revoque debe contener el reconocimiento de la indemnización completa de los daños y perjuicios causados, los cuales deben ser liquidados dentro del mes posterior a su solicitud. En todo caso debe notarse que la revocación solamente procede en el caso de que el acto a revocar sea conforme con el ordenamiento jurídico. Al respecto, conviene transcribir lo dicho en el dictamen C-135-2000 de 15 de junio de 2000 – que reitera el dictamen C-250-1997 de 24 de diciembre de 1997:


“(…) en aquellos casos de revocatoria de un acto declarativo de derechos subjetivos debe encauzarse de previo, no sólo con el procedimiento administrativo estipulado en los artículos 308 y siguientes de dicha Ley General de la Administración Pública, si no también, con un dictamen favorable de la Contraloría General de la República. Así, este Despacho, ha sido claro en exponer, que:


 


"El procedimiento en el artículo 155 será aplicable cuando la Administración por razones de conveniencia, mérito y oportunidad, y siempre que exista una grave divergencia entre los efectos del acto y el interés público, decide revocar un acto declaratorio de derechos (debe solicitarse el dictamen de la Contraloría General de la República y contener pronunciamiento expreso en cuanto a los daños y perjuicios producidos). Nótese que este procedimiento es aplicable siempre que se esté en presencia de un acto dictado conforme al ordenamiento jurídico.


 


Si por el contrario, el acto contiene vicios que puede producir la nulidad absoluta o relativa de éste, la Administración debe declarar la lesividad del acto y enviar el expediente a la Procuraduría General de la República (si es de los órganos que representa la Institución), a efecto de que se establezca el correspondiente proceso de lesividad ante los Tribunales Contencioso Administrativos."(...)"


 


III. CONCLUSIÓN


            En virtud de los problemas de admisibilidad que presenta la consulta en cuestión, con fundamento en las consideraciones expuestas en el presente dictamen, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva en este caso.


            De usted con toda consideración, suscriben atentamente,


 


      Andrea Calderón Gassmann                                 Álvaro Fonseca Vargas


           Procuradora                                                      Abogado de Procuraduría


ACG/afv/scm