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Texto Dictamen 388
 
  Dictamen : 388 del 17/11/2014   

17 de noviembre de 2014


C-388-2014


 


Sr.


Manuel González Sanz


Ministro de Relaciones Exteriores


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio DM-DJO-451-2012, de fecha 18 de julio de 2012, por el que su antecesor Enrique Castillo Barrantes consulta las nociones de “conveniencia nacional” y “razones de emergencia”, enunciadas por el artículo 48 de la Ley 3530 para realizar nombramientos de funcionarios en Comisión en el Servicio Exterior. Lo que se pretende es tener claridad en cuanto los alcances de dichos términos a fin de instaurar un procedimiento interno sobre la materia.


            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio DJO-430-2012, de fecha 17 de julio de 2012, según el cual, el artículo 48 inciso a) del Decreto Ejecutivo 22544 –que fue derogado por el Decreto Ejecutivo 28821- definía la conveniencia nacional con supuestos de hecho específicos y asimilaba aquel concepto a las razones de emergencia, por lo que a falta de definiciones en la jurisprudencia judicial al respecto y por la derogatoria de aquella normativa reglamentaria, sugiere construir las definiciones en cada caso específico y concreto, con base en  aquellas nociones generales regidas conceptualmente por enunciados de excepcionalidad y provisionalidad (temporalidad).


I.- Consideraciones generales del régimen de personal del Servicio Exterior.


            A efecto de contextualizar la presente consulta, interesa esbozar el régimen del personal del Servicio Exterior, para lo cual echaremos mano de las consideraciones vertidas al respecto por la Sala Constitucional en la resolución 02829-98 de las 15:00 hrs. del 29 de abril de 1998.


            Al respecto, en lo que interesa, dicho fallo constitucional indica:


“(…) Lo relativo al personal del servicio exterior está regulado especialmente por un Estatuto -el Estatuto del Servicio Exterior de la República- dictado mediante la Ley No. 3530 de 5 de agosto de 1965. De acuerdo con ese Estatuto, el servicio exterior se integra con tres clases de funcionarios: el personal de carrera, el personal en comisión y el personal técnico y auxiliar (artículo 2). La regla general es que las funciones del servicio exterior sean desempeñadas por la primera de esas tres clases -funcionarios de carrera- (artículo 8). El acceso al servicio, en cuanto a esta clase de funcionarios se refiere, es mediante el procedimiento de concurso de oposición (artículo 13), lo que implica que los participantes cumplan con un elenco de requisitos legalmente previstos (en el artículo 14). El origen concursal de sus nombramientos garantiza a los funcionarios de carrera una situación de estabilidad en sus empleos (artículo 11), de manera que la suspensión o la destitución, en su caso, solo son actos válidos si se conforman con las demandas del debido proceso (en los términos de los artículos 42 y 43). A diferencia de los funcionarios de carrera, el nombramiento de los funcionarios en comisión no tiene su origen en el concurso de oposición; ellos son nombrados libremente por el Poder Ejecutivo (artículo 49), es decir, sin sujetarse a las reglas del concurso ni al rigor de los requisitos. El nombramiento de funcionarios en comisión solo es dable en tres hipótesis taxativamente previstas, y, por ende, realmente excepcionales: se es llamado al servicio si hay "especiales razones de conveniencia nacional", o "por inopia de funcionarios de carrera", o "por razones de emergencia" (artículo 48). Los funcionarios en comisión, a diferencia de los funcionarios de carrera, pueden ser removidos libremente por el Poder Ejecutivo (artículo 49), de modo que, también a diferencia de estos últimos, no tienen estabilidad en el empleo, el que resulta marcadamente provisional. En este contexto, la facultad del Poder Ejecutivo para remover a los funcionarios en comisión sin subordinarse a un procedimiento de la índole del que es inevitable en el caso de los funcionarios de carrera, es consecuencia lógica de su facultad para nombrarlos libremente en cualquiera de los tres supuestos mencionados antes: supuestos evidentemente transitorios y no permanentes, sobre todo el de conveniencia y el de emergencia. Lógicamente, la cesación de los excepcionales motivos que validan el nombramiento, no puede sino producir la separación de los funcionarios en comisión. En efecto, sería ir a contrapelo del Estatuto si el Poder Ejecutivo prolongase el nombramiento cuando la situación que lo ha justificado ya no existe (tanto, evidentemente, como nombrar funcionarios en comisión cuando no se den los motivos legalmente establecidos para realizar válidamente esta facultad). En esta perspectiva, lo que se precisa para dictar un acto válido de remoción es la constatación de la inexistencia de los motivos que lo hicieron necesario: la alteración de las especiales razones de conveniencia, la solución del problema de la falta de funcionarios de carrera, o la extinción de la emergencia. La remoción, debidamente fundamentada en el supuesto que corresponda en cada caso, se aviene con el diseño legal del régimen estatutario de los funcionarios en comisión. En este sentido, la libertad de remoción que atribuye el Estatuto al Poder Ejecutivo -lo mismo que la de hacer los nombramientos- es una facultad discrecional, y no libérrima o ilimitada (como podría pensarse que la concibe el Estatuto con exclusivo apoyo en la letra del artículo impugnado): el adecuado ejercicio de ambas, que implica necesariamente una concreta relación de congruencia entre ellas, solo es válido en el ámbito demarcado por los artículos 48 y 49 del Estatuto (en sentido similar, sobre todas estas cuestiones véase la sentencia No. 8112-97 de las quince horas cuarenta y ocho minutos del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete).(…) El Estatuto del Servicio Exterior crea, pues, un régimen ordinario de acceso a ese servicio, basado en el concurso de oposición, que dota de estabilidad a los llamados "funcionarios de carrera", que son aquellos cuyo nombramiento se origina en ese procedimiento. La consecuencia es que la suspensión o la sustitución de esta clase de funcionarios debe pasar por el tamiz de un procedimiento disciplinario revestido de las garantías del debido proceso. Bien distinto es el régimen especial de los denominados "funcionarios en comisión", que son los llamados al servicio exterior en los supuestos del artículo 48 del Estatuto con prescindencia del concurso, de modo tal que sus nombramientos carecen de estabilidad y, por el contrario, responden a situaciones extraordinarias y transitorias. Desaparecidos los motivos del nombramiento, es imposible, por regla general, que este persista sin infracción de lo que establece el Estatuto. (…) El carácter excepcional y en definitiva provisional o transitorio de los nombramientos que recaen en funcionarios en comisión, excusa al Poder Ejecutivo de removerlos ateniéndose al procedimiento estatutariamente previsto para el caso de los funcionarios de carrera. Los artículos 48 y 49 del Estatuto tienen entre sí una íntima conexión, como ya se ha visto: entre las hipótesis que hacen dable nombramientos "en comisión", del artículo 48, y el sentido de la libertad de remoción del artículo 49, tal como se mencionó al final del considerando III de esta sentencia, hay completa congruencia”. (Reiterada por las resoluciones 02701-99 de las 15:21 hrs. del 14 de abril de 1999, 2003-11252 de las 14:55 hrs. del 1 de octubre de 2003, 2003-11253 de las 14:56 hrs. del 1 de octubre de 2003, de la misma Sala Constitucional).


 


II.- Nombramientos de personal en Comisión: proceso excepcional en el Servicio Exterior.


            El artículo 48 del Estatuto del Servicio Exterior -Ley No. 3530 de 5 de agosto de 1965- regula de forma excepcional el nombramiento de personal en Comisión, y establece que a diferencia de los funcionarios de carrera, escogidos con base a idoneidad comprobada y protegidos por el principio de estabilidad laboral en virtud de lo dispuesto por los artículos 191 y 192 constitucionales, este otro tipo de nombramiento, por demás expuesto a las facultades de libre nombramiento y remoción [1], sólo es dable –como contenido reglado del acto administrativo- cuando hay razones de inopia de funcionarios de carrera, por especiales razones de conveniencia nacional, o por razones de emergencia; sobre lo cual el párrafo segundo del artículo 15 del Reglamento al Estatuto del Servicio Exterior de la República establece que “...En cualquiera de los casos anteriores, el Poder Ejecutivo deberá efectuar el nombramiento mediante acuerdo motivado, en el que consten las razones del nombramiento, una indicación precisa de las disposiciones legales y reglamentarias en que se fundamenta y las cualidades específicas del designado para cumplir la misión de que se trate.”.


            De acuerdo el marco normativo expuesto, los nombramientos en Comisión, habitualmente llamados “diplomáticos políticos”, sólo se deben realizar bajo las condiciones de excepción indicadas, debidamente comprobadas y motivadas, cuando las necesidades internas así lo justifiquen.


            Por otra parte, no puede ignorarse que los aspirantes a un nombramiento en Comisión deben presentar al Ministerio de Relaciones Exteriores, en concreto a la  Dirección General de Servicio Exterior -que es la unidad técnica del Ministerio encargada de las relaciones laborales con el personal en el exterior-, los documentos que exige el artículo 18 del Reglamento al Estatuto del Servicio Exterior de la República, a saber:


a) Curriculum vitae actualizado, b) Constancia de nacimiento, con menos de un mes de expedición, c) Fotocopia certificada de ambas caras de la cédula de identidad, d) Constancia del estado civil, expedida por el Registro de la materia o un notario público, e) Autorización para que el Ministerio realice todas las indagaciones que considere oportunas sobre sus antecedentes, f) Declaración jurada sobre si tiene o no otra nacionalidad o derecho a optar por otra nacionalidad, y sobre si ejerce o ha ejercido cargos diplomáticos o consulares de otro país, sea en forma honoraria o remunerada. g) Declaración jurada de no tener causas penales pendientes en Costa Rica u otros países, y de estar al día en el pago de las obligaciones que tenga en materia alimentaria. h) Demostración, a satisfacción del Ministerio, de que habla el idioma del país al que se le destina, o, en su defecto, inglés o francés. i) Título universitario en alguna área que a juicio del Ministerio sea afín al puesto que desempeñará o, en su defecto, una certificación de las materias enumeradas en el inciso f) del artículo 14 del Estatuto del Servicio Exterior, con sus correspondientes calificaciones, o una constancia de haber aprobado los exámenes que se establecen de conformidad con los artículos siguientes. Se exceptúa de este inciso a los Jefes de Misión Diplomática, con respecto a los cuales se aplicará lo dispuesto en los artículos siguientes. j) Demostrar que no posee causas pendientes activas por violencia doméstica o acoso sexual, mediante certificación judicial y/o administrativa que compruebe que en ninguna de esas instancias se llevan a cabo procedimientos en su contra.


            Interesa entonces en estos casos: 1) el cumplimiento de los presupuestos excepcionalmente previstos, en los que se autoriza el nombramiento de personal en Comisión, cuya designación es en esencia provisional o transitoria (temporal) [2]. 2) la debida fundamentación de los acuerdos de nombramiento, con indicación de los motivos por los cuales se ordena tal nombramiento; es decir, la Administración debe justificar adecuadamente [3] si el acto obedece a razones de conveniencia nacional, emergencia nacional o inopia de personal y 3) la acreditación en el expediente de los documentos que exige la normativa reglamentaria [4] (Véase informe DFOE-PG-IF-11-2013, de 20 de diciembre de 2013, de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Fiscalización de Servicios Públicos Generales, Informe de los resultados de la Auditoría de carácter especial sobre el proceso de nombramientos del Servicio Exterior).


III.- “Conveniencia nacional” y “razones de emergencia”: conceptos jurídicos indeterminados que han de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias específicas.


            Sin pretender agotar un tema basto y complejo, que desbordaría el alcance de nuestro criterio, diremos que el concepto jurídico indeterminado –cuya teoría fue elaborada originariamente por la doctrina alemana- es el que se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho cuyos límites o contornos conceptuales no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cierto es que con él se intenta delimitar un supuesto concreto. Y pese a la indeterminación del concepto, éste admite ser precisado en el momento de aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos concretos (hechos, ámbitos de realidad) y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución justa y concreta en cada caso (García de Enterría, Eduardo, Fernández, Tomas Ramón (2003), Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, España. Cap. VIII, Pág. 448 y 449) a la que hay que llegar interpretando el caso concreto [5]. Y por ello refiere la doctrina moderna que el problema  de los conceptos jurídicos indeterminados, como los implicados en esta consulta y que incorporan juicios de valor, se reduce entonces a un caso de interpretación y de aplicación de la ley, y no ejercicio de potestades  discrecionales [6], puesto que se trata de subsumir una categoría legal específica; razón por la cual debiera entonces motivarse adecuadamente la conducta administrativa, no simplemente usando el concepto jurídico indeterminado, sino razones objetivas constatables que demuestren que lo indicado por ese concepto se cumple en el caso. En definitiva, los conceptos jurídicos indeterminados han de ser dotados de contenido concreto en cada caso, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico, mediante una explicación y aplicación.


            Recuérdese que ciertos conceptos jurídicos no responden a una deficiente técnica legislativa, pues  en realidad son intencionalmente abandonados en la vaguedad porque la “indeterminación intrínseca” de su contenido, que no admite una cuantificación o determinación rigurosa, es un “factor de adaptación” del derecho frente a circunstancias y épocas cambiantes. El derecho tiene, en efecto, necesidad de un cierto número de nociones flexibles o elásticas, de contenido variable (Bergel Jean Louis (2001): Méthodologie juridique, Paris, Thémis Presses Universitaires de France, 1ª edition, Pág. 115), a fin de permitir soluciones acomodadas a las circunstancias. Así el margen de indeterminación existe para que la Administración se pueda ajustar mejor a la realidad, al espíritu y a la finalidad de la norma, para buscar una solución justa, pero no para crear “ex novo” el concepto[7].


            A fin de evitar estrecheces normativas creemos que para atender la presente consulta y externar nuestro parecer sobre las nociones de conveniencia nacional y razones de emergencia, como presupuestos sine qua non que facultan a la Administración hacer nombramientos de personal de Comisión en el Servicio Exterior, no podemos adoptar una actitud simplista de mero normativismo jurídico, basado en la superstición de un único significado verdadero, con sentido preciso y claramente establecido en sí y por sí mismo, sin detenernos en las repercusiones del discurso jurídico en los hechos (pragmática linguística). Debemos entonces inclinarnos por un entendimiento realista del Derecho [8]; método interpretativo sui generis que a la postre sirve para reducir la indeterminación del contenido conceptual que se ubica en zonas de penumbra a efecto de ubicarlos, ya sea en la zona de certeza (lo que son) o bien, en la certeza negativa (lo que no son).


            Interesa advertir desde ya que los conceptos jurídicos indeterminados por los que se consulta, al constituir presupuestos de excepción para el nombramiento de servidores en Comisión en el Servicio Exterior, más que simples fórmulas abstractizantes, tienen una clara función delimitadora que restringe en un halo de prenumbra la actividad de la Administración a ciertos supuestos de hecho verificables en la realidad [9], incluso por referentes finalistas, que en la práctica, a la luz de una situación concreta, deben producirse con motivo de la emisión de un acto específico, de modo tal, que si se aparta de esos supuestos incurriría en violación de la ley y la conducta administrativa sería anulable.


            Así que a fin de dotar de contenido o significado concreto a esos conceptos jurídicos indeterminados, a modo de enunciado genérico, empezaremos entonces por trazar, como primer paso, un cuadro de interpretaciones jurídicas lingüístico-dogmáticamente posibles de aquellos conceptos indeterminados, ubicándonos en el Derecho nacional.


            Como primer referente conceptual tenemos el artículo 48 inciso a) del Decreto Ejecutivo 22544de 29 de setiembre de 1993 –que fue derogado por el Decreto Ejecutivo 28821- que definía la conveniencia nacional con supuestos de hecho específicos y asimilaba aquel concepto a las razones de emergencia.


            Aquel reglamento en lo que interesa establecía lo siguiente:


Artículo 48.—El Ministerio podrá nombrar funcionarios en comisión, según el artículo 48 del Estatuto del Servicio Exterior de la República bajo las siguientes condiciones:


a) Se considerarán espaciales razones de conveniencia nacional cuando:


  1- El país no cuente con una misión u oficina permanente y            organizada ante un determinado país u organización internacional y se requiera representación especializada y urgente al más alto nivel ante el mismo.


  2- Peligre la integridad o estabilidad de la República y se requiera nombrar personal diplomático no comprendido dentro de la Carrera.


  3- Se requiera el envío de una Misión Diplomática especial para    resolver o apoyar gestiones de vital importancia para la nación.


  4- Se requieran los servicios profesionales de algún especialista en alguna de las misiones u oficinas consulares de la República para apoyar determinadas gestiones diplomáticas.


  5- Cuando se requiera el nombramiento de un embajador de la     República no comprendido dentro de la Carrera Diplomática. (…)


c) Cuando el Poder Ejecutivo disponga nombrar funcionarios en comisión por otras razones de emergencia no contempladas deberá emitir un acuerdo motivando las razones y especificando las cualidades del funcionario para cumplir la misión encomendada.


            Como puede inferirse, estas disposiciones otorgaban un amplio margen de apreciación política y de conveniencia frente a necesidades específicas del país o incluso del Gobierno de turno, para decidir sobre la forma y oportunidad en que se puede maniobrar en un contexto internacional en el que se desempeña la Cancillería, teniendo en cuenta las múltiples variables que influyen en las relaciones internacionales, en las que deben conjugarse con los conceptos de soberanía, conveniencia nacional, autodeterminación, reciprocidad, equidad, etc.


            El segundo referente normativo del concepto de “conveniencia nacional”, lo encontramos en la Ley Forestal – 7575 de 13 de febrero de 1996- (arts. 3 inciso m) 19 inciso b) y 34) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo 25721 – MINAE- (art. 2 inciso  m);esta última normativa reglamentaria define la “Conveniencia Nacional” como aquellas “Actividades realizadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socio-ambientales. El balance deberá hacerse mediante los instrumentos apropiados” (Así reformado el término anterior mediante el artículo 114 de la Ley de Biodiversidad Nº 7788, de 30 de abril de 1998). Dicha acepción obedece en gran medida a las políticas de gobierno que se desarrollen a nivel interno del país y estrictamente relacionadas con su impacto al medio ambiente.


            Por su parte, el concepto de emergencia está directamente relacionado en nuestro medio con ocasión de una situación de emergencia o excepción en los términos previstos en el artículo 180 constitucional ("para satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción o calamidad pública"). Y según hemos dicho:  “resulta ser un concepto jurídico indeterminado, porque no se determinan exactamente sus límites, precisamente a causa de que se está refiriendo a un supuesto de la realidad, que permite concreción o precisión al momento de aplicarse y que se opone, frontalmente, al concepto de la simple urgencia"  (dictamen C-257-98 de 30 de noviembre de 1998).


            Completamos así un cuadro somero de interpretaciones jurídicas lingüístico-dogmáticamente posibles en nuestro medio.


            Como segundo paso, reconstruiremos los preceptos jurídicos invocados sacando a la luz la gramática lingüística (higienización del discurso); para lo cual echaremos mano de las acepciones comunes del diccionario de la Real Academia Española.


            Conveniencia: Utilidad, provecho o beneficio que se obtiene de una cosa


            Nacional: Perteneciente o relativo a una nación


            Nación: Conjunto de personas de un mismo origen y que generalmente     hablan un mismo idioma y tienen una tradición común.


            Razones: Argumentos o demostraciones que se aducen en apoyo de algo.


            Emergencia: Situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata.


            Como tercer paso Delimitar la finalidad como objetivo práctico del precepto (axiológico-teleológico): ¿para qué sirven, o debieran servir, las disposiciones jurídicas consideradas?


            Una respuesta válida a esa pregunta es que las disposiciones jurídicas consideradas sirven para delimitar las potestades excepcionales de la Administración en materia de nombramientos en Comisión del Servicio Exterior, ante situaciones extraordinarias y transitorias. Recuérdese que la regla general de Estatuto es que las funciones del Servicio Exterior sean ejercidas por funcionarios de carrera (art. 48 in fine) y sólo excepcionalmente pueden diferirse provisionalmente al personal en Comisión, a fin de evitar o resistir, en alguna medida, la inclinación al clientelismo en la asignación de cargos del Servicio Exterior.


            Como cuarto y último paso, procedería escoger aquella interpretación de las varias aludidas, que sirva como medio eficaz para que aquel objetivo señalado como fi, pueda ser verdaderamente realizado en la práctica (momento empírico instrumental); interpretación que deberá orientarse en la dirección más racional que se corresponde a la satisfacción del interés público (arts. 10 y 113 de la Ley General de la Administración Pública)


            De todas las interpretaciones analizadas, nos parece que a modo de enunciado o significado genérico, aquellos conceptos jurídicos indeterminados han de ser dotados del siguiente contenido:


            Podríamos decir entonces que con la “conveniencia nacional” se alude la utilidad o provecho que pueden obtener de algo –en este caso del nombramiento excepcional y transitorio de servidores en Comisión del Servicio Exterior-  los habitantes del país; concepto que en su acepción tradicional está muy relacionado con el de utilidad pública, referido a la conveniencia o interés de la masa de los individuos del Estado que se antepone a la utilidad particular; concepto que en todo caso hay que contextualizarlo en el ámbito de las relaciones internacionales.


            Y por su parte, con las “razones de emergencia” se aluden situaciones de peligro o desastre que requieren acción inmediata por parte del Estado; concepto que en todo caso hay que contextualizarlo en el ámbito de las relaciones internacionales.


            Pero en definitiva, tal y como hemos venido insistiendo, dichos conceptos jurídicos indeterminados han de ser llenados de contenido en cada caso concreto, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con aquel enunciado genérico. De ahí que la motivación necesaria y adecuada del acuerdo ejecutivo respectivo, en el que consten las razones del nombramiento, con una indicación precisa de las disposiciones legales y reglamentarias en que se fundamenta y las cualidades específicas del designado para cumplir la misión de que se trate, es un requisito indispensable en este tipo de conductas administrativas, conforme lo exige el mismo artículo 15 del Reglamento al Estatuto del Servicio Exterior de la República y la jurisprudencia de comentario.


            Con lo expuesto, estimamos que el Ministerio de Relaciones Exteriores logrará alcanzar un mayor grado de certidumbre en cuanto al contenido y alcance que puede darse a los conceptos jurídicos indeterminados aludidos, a fin de que pueda normar internamente, y de forma adecuada, los nombramientos de servidores en Comisión del Servicio Exterior.


CONCLUSIONES:


            De lo expuesto, la Procuraduría General concluye:


1.- A diferencia de los funcionarios de carrera, escogidos con base a idoneidad comprobada y protegidos por el principio de estabilidad laboral en virtud de lo dispuesto por los artículos 191 y 192 constitucionales, los servidores nombrados en Comisión del Servicio Exterior pueden ser nombrados libre y excepcionalmente por el Poder Ejecutivo en tres supuestos taxativamente previstos: por razones de conveniencia nacional", o "por inopia de funcionarios de carrera", o "por razones de emergencia".


2.- En lo que interesa al objeto específico de esta consulta, la “Conveniencia nacional” y “razones de emergencia” son conceptos jurídicos indeterminados que han de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias específicas.


3.- Tratando de evitar estrecheces normativas, propias del normativismo jurídico fundado en la superstición de un único significado verdadero, y basados en un método de interpretación realista del Derecho, a modo de enunciado genérico, dotamos del siguiente contenido o alcance concreto aquellos conceptos jurídicos indeterminados:


            3.1.- Con la “conveniencia nacional” se alude la utilidad o provecho que pueden obtener de algo –en este caso del nombramiento excepcional y transitorio de servidores en Comisión del Servicio Exterior-  los habitantes del país; concepto que en su acepción tradicional está muy relacionado con el de utilidad pública, referido a la conveniencia o interés de la masa de los individuos del Estado que se antepone a la utilidad particular; concepto que en todo caso hay que contextualizarlo en el ámbito de las relaciones internacionales.


            3.2.- Y con las “razones de emergencia” se aluden situaciones de peligro o desastre que requieren acción inmediata por parte del Estado; concepto que en todo caso hay que contextualizarlo en el ámbito de las relaciones internacionales.


4.- Pero en definitiva, dichos conceptos jurídicos indeterminados han de ser llenados de contenido en cada caso concreto, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con aquel enunciado genérico, precisando su vinculación con aquellos presupuestos de hecho. De ahí que la motivación necesaria y adecuada del acuerdo ejecutivo respectivo, en el que consten las razones del nombramiento, con una indicación precisa de las disposiciones legales y reglamentarias en que se fundamenta y las cualidades específicas del designado para cumplir la misión de que se trate, es un requisito indispensable en este tipo de conductas administrativas, conforme lo exige el mismo artículo 15 del Reglamento al Estatuto del Servicio Exterior de la República y la jurisprudencia de comentario.


            Sin otro particular,


 


            


 


             MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


 Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


 


LGBH/vhv


 


           


 




[1]           La discrecionalidad que le corresponde a la Administración en materia de nombramiento y remoción de los funcionarios de Comisión del Servicio Exterior, deriva de la interpretación sistemática de los artículos 140 inciso 1) de la Constitución Política, 48 y 49 del Estatuto del Servicio Exterior (Resoluciones 02701-99 de las 15:21 hrs. del 14 de abril de 1999, 2002-10698 de las 18:25 hrs. del 7 de noviembre de 2002, Sala Constitucional y resolución 2012-000134 de las 09:30 hrs. del 17 de febrero de 2012, Sala Segunda). Incluso podemos advertir que la permanencia del funcionario en Comisión depende de que existan y persistan los motivos que determinaron el nombramiento de excepción. En caso de que por factores sobrevenidos, se compruebe que han cambiado o desaparecido los motivos por los cuales se hizo aquel nombramiento, ya sea porque han mutado las circunstancias que lo hacían inicialmente conveniente o porque se superó el estado de inopia de funcionarios de carrera para ocupar el puesto o porque cesó la condición de emergencia, podría entonces el Poder Ejecutivo ponderar la posibilidad de acordar su revocación con eficacia ex nunc (a futuro), sin necesidad de seguir el procedimiento que regula el 155 LGAP, como excepción a la regla general por el artículo 49 del ESE, pero siempre y cuando el acto esté plena y debidamente motivado.  (Véase la resolución N° 184-2012-VI de las 11:50 hrs. del 11 de setiembre de 2012, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta) Pero hay que advertir que la desaparición de dichos motivos de nombramiento constituyen razón suficiente de remoción, pero no son “numerus clausus” es decir, no solo por ese motivo se permite la revocatoria del nombramiento” (resolución 000036-F-S1-2014 de las 11:45 hrs. del 30 de abril de 2014, del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda).


[2]              Doctrinariamente se considera que el nombramiento en comisión se produce para suplir una vacante temporal, por lo que su nota característica es la provisionalidad (OJ-102-99 de 30 de agosto de 1999).


[3]           los nombramientos en comisión son posibles únicamente en razón de circunstancias especiales, transitorias, y que se hallan taxativamente establecidas, como lo son: por razones de conveniencia nacional, por inopia de funcionarios de carrera, y por razones de emergencia, que consiguientemente, hacen que la decisión por la cual el Ministro nombra a una persona en comisión, deba ir debidamente justificada (Resoluciones 2003-11252 y 2003-11253  op. cit.).


[4]              La falta de alguno de esos requisitos puede justificar la revocación del nombramiento en Comisión por falta de formalización de requisitos mínimos (Véase la resolución 000036-F-S1-2014 de las 11:45 hrs. del 30 de abril de 2014, del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda).


[5]           Véase entre otras, la resolución  5594-94 de las 15:48 hrs. del 27 de setiembre de 1994, de la Sala Constitucional.


[6]              Enrique Luqui, Roberto. “Revisión judicial de la actividad administrativa”.Editorial Astrea, Buenos Aires, Aregentina, 2005, págs.. 210 y ss.


[7]              Sainz Moreno, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa”. Págs. 194 y 220. Citado por Enrique Luqui, Roberto. “Revisión judicial de la actividad  Administrativa”. Editorial Astrea, Buenos Aires, Aregentina, 2005, págs.. 211.


[8]              Enrique P. Haba. Metodología realista-crítica y ética del razonamiento judicial. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Universidad de Alicante


http://publicaciones.ua.es/filespubli/pdf/02148676RD39102976.pdf


 


[9]              “lo que caracteriza a los conceptos jurídicos indeterminados es que no confieren a la Administración libertad alguna de elegir la solución, sino que la obligan a buscarla dentro del núcleo del concepto y de las prescripciones de la ley” ( Sainz Moreno, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa”. P. 220. Citado por Enrique Luqui, Roberto. Op. cit., págs.. 211.