19 de diciembre de 2014

OJ-190-2014

Señora
Hannia Durán Barquero

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con la aprobación de la Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio del 8 de julio de 2011, por medio del cual se requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 17746, denominado “Derogatoria de la Ley de Hidrocarburos No. 7399 del 3 de mayo de 1994 (Declaratoria de Costa Rica como País Libre de Exploración y Explotación Petrolera)”, que fue publicado en La Gaceta N° 125 del 29 de junio de 2010.

            1) Carácter de este pronunciamiento:

            En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (N° 6815 del 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

            Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

            2) Sobre el proyecto de ley consultado:

El proyecto de ley que se somete a nuestra consideración consta de tres artículos cuyos objetivos son declarar a Costa Rica como país libre de exploración y explotación petrolera, derogar la Ley de Hidrocarburos (N° 7399 del 3 de mayo de 1994) y autorizar a la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE) a asignar al Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) los recursos financieros, humanos y logísticos que requiera para el cumplimiento de sus obligaciones.

            De la exposición de motivos de la iniciativa, se desprende que el fin principal que se persigue es impedir las actividades de exploración y explotación de petróleo en el país.

            Al respecto, es importante considerar que de conformidad con los artículos 6° y 121 inciso 14) de la Constitución Política, el Estado tiene el dominio público de las fuentes y depósitos de petróleo y otras sustancias hidrocarburadas existentes en el territorio nacional, sobre el que ejerce plena y exclusiva soberanía.

            De tal forma, dicho recurso solo puede ser explotado por el Estado, o por particulares, de acuerdo con la ley y las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. Así, de conformidad con lo regulado por la Ley de Hidrocarburos, la Administración Pública puede otorgar a los particulares permisos de exploración y concesiones de explotación de dicho recurso.

            Precisamente, con base en ese dominio absoluto del Estado sobre las fuentes y depósitos de petróleo y de cualquier otra sustancia hidrocarburada existente en el territorio nacional, el Poder Ejecutivo declaró una moratoria nacional para la explotación petrolera por tres años, mediante el Decreto Ejecutivo N° 36693 del 1° de agosto de 2011. Posteriormente, el plazo de la moratoria fue ampliado hasta el 15 de setiembre del 2021 mediante el Decreto Ejecutivo N° 38537 del 25 de julio de 2014.

Del texto de ambos decretos se extrae que éstos fueron emitidos considerando que el Estado debe asegurar el derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y por tanto, debe ajustar la gestión estatal a las necesidades sociales, económicas y biológicas actuales y garantizar el aprovechamiento racional de los recursos en armonía con el medio ambiente. Además, se consideró que las condiciones económicas y socio-ambientales existentes durante la década de los años noventa, cuando se promulgó la Ley de Hidrocarburos han variado y, en consecuencia, la dirección que ha tomado Costa Rica ha sido la de alejarse de la industria extractiva.

Otros aspectos considerados fueron el compromiso de carbono neutralidad adquirido por el país, la lucha contra el cambio climático y los objetivos de orientar la matriz energética hacia energías renovables que sustituyan el uso de los derivados del petróleo.

            Con base en esas consideraciones y aplicando el principio precautorio ante la incerteza de la magnitud de los impactos ambientales que podría generar la actividad petrolera, se indicó que es necesaria una actualización de la valoración de la relación costo-beneficio de las actividades de explotación de petróleo, en relación con sus costos ambientales y que mientras esa actualización se ejecuta es necesario decretar una moratoria preventiva de dicha actividad.

            Sobre el primer Decreto de moratoria dictado, la Sala Constitucional se refirió, indicando lo siguiente:

“Se trata de una actividad potestativa para el Estado, como potestativa es la posibilidad de otorgar al efecto concesiones a particulares, según razones de oportunidad y conveniencia y, naturalmente, dentro del marco constitucional y legal que regula la materia.

(…)

…el Estado tiene el dominio público de las fuentes y depósitos de petróleo y otras sustancias hidrocarburadas existentes en el territorio nacional, sobre el que ejerce plena y exclusiva soberanía, o jurisdicción especial, conforme a los artículos 6° y 121, inc . 14, apte b, de la Constitución, con la posibilidad de otorgar concesiones a los particulares, para su explotación, y permisos de exploración. (Voto N° 3091-2013 de las horas del 6 de marzo de 2013).

            Por todo lo expuesto, es claro que al tener el Poder Ejecutivo la facultad de otorgar o no contratos de concesión para la explotación de hidrocarburos de conformidad con el artículo 4° de la Ley, también se encuentra facultado para limitar o denegar temporalmente el otorgamiento de concesiones.

            No obstante, el Poder Ejecutivo no se encuentra facultado para impedir permanentemente la exploración y explotación del recurso, pues para ello, es necesario derogar el marco legal que permite y regula dichas actividades.

            Y es que en los términos dispuestos por el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de las fuentes y depósitos de petróleo y demás sustancias hidrocarburadas. Y así como la Asamblea Legislativa decidió permitir al Poder Ejecutivo otorgar concesiones para la explotación de estos recursos mediante la emisión de la Ley de Hidrocarburos y bajo las condiciones allí fijadas, es también competencia de ésta el impedir permanentemente el otorgamiento de dichas concesiones.

            De tal forma, es el Poder Legislativo el competente para decidir, con base en la valoración de la relación costo-beneficio de las actividades de explotación de petróleo en relación con sus costos ambientales, al valorar los criterios técnicos que se emitan al respecto, al analizar la aplicación de los principios constitucionales de desarrollo sostenible y explotación racional de los recursos y considerar las metas de carbono neutralidad adquiridas por el Estado, si declara a Costa Rica como un país libre de exploración y explotación petrolera.

            Por lo tanto, no es competencia de este órgano consultivo, determinar la conveniencia o no de una declaratoria de ese tipo. Ésa es una decisión eminentemente política, apoyada en criterios técnicos, que debe ser tomada en el seno legislativo. 

            Pese a ello, es conveniente hacer dos observaciones puntuales al proyecto de ley, en cuanto a los efectos de anular la Ley de Hidrocarburos. Si bien es cierto, según el artículo 121 inciso 1) de la Constitución Política, la Asamblea Legislativa tiene la potestad de dictar las leyes, reformarlas y derogarlas, es conveniente que al tomar la decisión de derogar una ley se analicen los efectos que dicha derogatoria generaría y se valore si dichas consecuencias constituyen el fin último perseguido.

            En el caso del proyecto de ley consultado, tal y como consta en su título y en su exposición de motivos, el objetivo principal es declarar a Costa Rica como un país libre de exploración y explotación petrolera y para ello, se pretende derogar la Ley de Hidrocarburos.

            Ahora bien, como lo establece el artículo 2° de la Ley de Hidrocarburos, el propósito de dicha ley “es desarrollar, promover, regular y controlar la exploración y la explotación de los depósitos de petróleo y de cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas…”. Y por tanto, tal y como se expone en el Informe Integrado (Jurídico-Socioambiental) del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, si se deroga ese cuerpo legal, se dejaría sin marco normativo la exploración y explotación de otras sustancias hidrocarburadas, como el gas natural. Así, no solo se estaría impidiendo permanentemente la exploración y explotación de petróleo, que parece ser el fin perseguido con la iniciativa de ley, sino que también se impediría la exploración y explotación de otras sustancias hidrocarburadas.

            Por tanto, es recomendable determinar si lo que se pretende es declarar a Costa Rica como un país libre de exploración y explotación de hidrocarburos en general o únicamente del petróleo y sus derivados. Y en ese último caso, tomar las medidas pertinentes para que lo relativo a otras sustancias hidrocarburadas no quede desregulado.

            Por otra parte, el artículo 3° del proyecto de ley indica que se autoriza a RECOPE a asignar al MINAE los recursos financieros, humanos y logísticos que requiera para el cumplimiento de sus funciones, reproduciendo casi que idénticamente parte del artículo 6° de la Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (N° 6588 del 30 de julio de 1981).

            La posibilidad de que RECOPE asigne recursos (financieros, humanos, técnicos y logísticos) al MINAE es justificable en tanto están destinados al cumplimiento de las obligaciones estipuladas en la Ley de Hidrocarburos. Consecuentemente, en caso de que se derogue la Ley de Hidrocarburos, no existiría justificación para autorizar a RECOPE a que asigne ese tipo de recursos al MINAE, en tanto su destino originario estaría suprimido.

            De tal forma, es recomendable precisar cuál sería el destino específico de los fondos que RECOPE asigne al MINAE y cuáles serían las obligaciones que éste último debe cumplir. 

            3) Conclusión:

            A pesar de que la aprobación del proyecto de ley N° 17746, denominado “Derogatoria de la Ley de Hidrocarburos No. 7399 del 3 de mayo de 1994. Declaratoria de Costa Rica como País Libre de Exploración y Explotación Petrolera”, es un asunto de estricta política legislativa, se recomienda valorar la pertinencia de las observaciones expuestas, en cuanto a la necesidad de precisar si la declaratoria abarca la exploración y explotación de todas las sustancias hidrocarburadas y determinar el destino de los recursos que RECOPE podría girar al MINAE.

            De Usted, atentamente,

                 Gloria Solano Martínez                             Elizabeth León Rodríguez

                   Procuradora                                              Abogada de Procuraduría