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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 365
 
  Dictamen : 365 del 31/10/2014   

31de octubre del 2014


C-365-2014


 


Lic. Juan Carlos Borbón Marks


Gerente General


Instituto Costarricense de Turismo


 


Estimado señor:


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su Oficio G-0870-2014, en el cual, siguiendo instrucciones del Concejo Director del Polo Turístico Golfo de Papapayo, sesión ordinaria N° 07-2014, consulta si las Municipalidades de Liberia y Carrillo tienen competencia para autorizar desarrollos dentro de la zona pública del Polo Turístico Golfo Papagayo acorde con el artículo 21 de la Ley 6043.


 


            Para la Asesoría Legal de ese Instituto, Oficio AL-0482-2014, el ordenamiento específico del Polo Turístico Golfo de Papagayo no contiene norma que habilite el aprovechamiento de la zona pública.  En aplicación del principio de integración, es legalmente posible otorgar concesiones en ese sector por la vía del artículo 21 de la Ley 6043. “Al ser la aprobación municipal un requisito de eficacia, los efectos del acto administrativo se suspenden hasta tanto no se verifique favorablemente aquella, contrario sensu, en el tanto no exista la autorización municipal, las concesiones que se otorguen en la zona pública, podrían tenérseles como ineficaces”. (Ley General de la Administración Pública, art. 145).  Los desarrollos en la zona pública que la Administración permita sin las autorizaciones de Ley generan la responsabilidad penal tipificada en la Ley 6043, art. 63. 


 


            Por el interés que tienen en la decisión del asunto, se confirió audiencia a las Municipalidades de Liberia y Carrillo.


El 14 de octubre del 2014 se recibió la respuesta del Concejo Municipal de Liberia, acuerdo adoptado en el artículo primero, capítulo primero de la Sesión Ordinaria N° 39-2014, del 29 de setiembre anterior, que aprueba el Informe de la Comisión Especial Zona Marítimo Terrestre, Acta N° 4-2014. Indica que es preferible la no ocupación de la zona pública en ningún caso, pero, de aplicarse el artículo 21 de la Ley 6043, obligatoriamente se debe pedir la autorización de la Municipalidad.


 


El 15 de octubre del 2014 se recibió el original de respuesta del Concejo Municipal de Carrillo, aprobada mediante acuerdo N° 2, inciso 26, de la Sesión Ordinaria N° 30-2014. Expresa que corresponde al ICT la administración y planificación, a través del Plan Maestro, y el otorgamiento de concesiones en el Polo Turístico Golfo Papagayo, delimitación geográfica que incluye la zona marítimo terrestre del litoral pacífico, desde Punta Cabuya al Norte, hasta un kilómetro al Sur de Punta Ballena (Ley 6370, art. 1°; Ley 6758, art. 12).  Para aplicar el artículo 21 de la Ley 6043 en las áreas de la zona marítimo terrestre administradas por la Municipalidad, el ordenamiento territorial está a cargo de ambas instituciones, a través de los Planes Reguladores elaborados y aprobados al efecto, situación que no se da en el área del Polo Turístico Papagayo, por cuanto la Municipalidad no ejerce control alguno respecto de las concesiones. De ahí que “una dualidad de autorización en la zona pública del Polo Turístico Papagayo no vendría a tener la vinculancia que sí tiene en los terrenos confiados en administración municipal”.


 


            Las autorizaciones que se consultan presuponen en el Proyecto Turístico Turístico Papagayo, el uso común de la zona pública, la vigencia de este concepto y la aplicación del artículo 21 de la Ley 6043, aspectos que se analizan de seguido.


 


I.                   REGIMEN ESPECIAL DEL PROYECTO DE DESARROLLO TURÍSTICO DE PAPAGAYO. RESPETO DE COMPETENCIAS CONCURRENTES


El Proyecto Turístico Papagayo constituye un “caso especial”  del demanio marítimo terrestre (Ley 6043, art. 74). Se rige, en primer término, por su normativa prevalente. Los terrenos demaniales que lo conforman, destinados al otorgamiento de concesiones (Ley 6370, art. 10; Ley 6758, arts. 12 ss., Decreto 25439, art. 2° incs i, j y k, etc.) están bajo titularidad y administración directa del Instituto Costarricense de Turismo, sin perjuicio de los cánones muncipales, por el “usufructo”, y de las competencias concurrentes que tienen otros órganos o entes estatales respecto de ciertas materias o bienes: objetos del Patrimonio Nacional Arqueológico, recursos minerales, Patrimonio Natural del Estado (manglares u humedales, etc), vialidad pública, aguas, construcciones, patentes comerciales, etc. En construcciones, la competencia que retienen las Municipalidades locales está sujeta a la normativa del Proyecto Turístico Papagayo, incluido el Plan Maestro y Reglamentos de ejecución, así como a las concesiones legalmente otorgadas por el ICT. (Ley 6043, art. 74. Ley 6758, art. 2°. SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 444/1999. Dictamen C-210-2002. Opinión Jurídica O. J.-216-2003. Respecto de patentes comerciales, ver de la SALA CONSTITUCIONAL los votos 6469/1997, 8728/2004, 9885/2004, 609/2006, 15492/2006 y 15760/2008. De la SALA PRIMERA DE LA CORTE, el 797/2005, entre muchos).


 


II.                ZONA PÚBLICA: CONCEPTO Y ESPACIO LITORAL  DE USO  COMÚN   


 


En su significado originario, zona pública del demanio marítimo terrestre, cuya demarcación compete al Instituto Geográfico Nacional, es la franja inalienable de cincuenta metros de ancho a lo largo de los litorales, medida horizontalmente a partir de la línea de pleamar ordinaria o contorno que marca la altura de 115 centímetros en el Océano Pacífico, y 20 centímetros en el Atlántico, ambos sobre el nivel medio del mar.


 


También es zona pública la contigua a las rías, por donde se extiende el litoral. Ría es la parte del río próxima a su entrada en el mar, hasta donde llegan las mareas. Estero, en los términos de la legislación costera, es el terreno inmediato a la orilla de una ría, por el que discurren las aguas de las mareas.


 


Asimismo conforman la zona pública las áreas que quedan al descubierto en marea baja, los islotes, peñascos, demás áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalen del mar, la ocupada por los manglares (humedales) de los litorales continentales e insulares y esteros del territorio nacional, sea cual fuere la extensión. (Ley 6758, art. 18. Ley 6043, arts. 9°, 10 y 11. Su Reglamento, artículo 2°, incs. ch, e, f, y h, y 4°.  Ley Forestal, arts. 1° in fine, 13, 18. Ley de Conservación de Vida Silvestre, N° 7317/1992, arts. 2 y 7, inc. h. Ley Orgánica del Ambiente, art 32 inc. f. Decretos 22550/1993 y 23247/1993. Dictámenes C-171-93 y C-028-94).


La garantía de uso común es fin prioritario de la zona pública y pilar fundamental del principio publicista en la titularidad y uso del demanio marítimo terrestre.  El libre acceso a la costa, en condiciones paritarias, es manifestación de la libertad individual, del principio de igualdad y del derecho de todos a disfrutar de una ambiente adecuado. En lo que atañe a la zona pública, la utilización es libre, gratuita e igual para usos comunes, los que deben realizarse con ajuste a la naturaleza de los bienes y disposiciones legales.


En el ejercicio del derecho al uso común de la zona pública debe tenerse siempre presente el interés general, garantizando en todo momento el acceso a la misma, para el disfrute colectivo (de mar, playas, riscos, etc.), el libre tránsito, la práctica de deportes, actividades para el sano esparcimiento físico y cultural, la protección y vigilancia del demanio marítimo, etc. (Decreto 7841-P, arts. 2°, inc. l, y 9°). (Dictámenes C-028-1994, C-045-94, C-228-98, C-026-2001, C-077-2001, C-230-2001, C-210-2003, C-264-2004, Opiniones Jurídicas O.J.-253-2003 y O.J-216-2003).


       Para la SALA CONSTITUCIONAL, la demanialidad de la zona pública es “núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre" y, por su reconocimiento jurídico sostenido e inveterado  "resulta intangible para el legislador" (sentencia 5210-97.  Con relación al principio de intangibilidad de la Zona Pública, ver de la Sala Constitucional las sentencias números 8596/2013 y 10158/2013).


 


III.             VIGENCIA DEL CONCEPTO DE ZONA PÚBLICA  EN EL PROYECTO PAPAGAYO


 


Varios instrumentos legales  prevén, en forma expresa o implícita, la vigencia del concepto zona pública dentro del Proyecto Turístico Papagayo:


 


1) Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, N° 6758/1982, artículo 18: “(…) No podrá variarse … el concepto de zona pública, a que se refiere el artículo 20 de la ley No. 6043 del 2 de marzo de 1977”. Lo cual tiene como premisa la condición demanial de los terrenos, que también consagra el Reglamento a esa Ley, Decreto 25439/1996: Concesión: acto administrativo “sobre un bien demanial dentro del Proyecto Golfo de Papagayo” (art. 2°, inciso j). Bien Demanial: Cada uno de los bienes inmuebles que componen el área de desarrollo de ese Proyecto (art. 2°, inc. i).


 


En realidad, el concepto de zona pública se halla en los artículos 10 y 11 de la Ley 6043. El 20 ibid establece el carácter de uso común, con la prohibición de ocupación y aprovechamiento privativo por los particulares, como principio, dentro del enunciado que hace.  Prescindiendo de la deficiencia en la técnica legislativa empleada, debe hacerse una interpretación armónica de esos artículos.


2) El Reglamento a la Ley 6758, Decreto 25439-MP-TUR/1996, artículo 2°, pone de realce que la zona pública del Proyecto Turístico Papagayo está bajo administración y tutela del ICT:


 


“Bien Demanial: Cada uno de los bienes inmuebles y sus atributos, declarados de utilidad pública, que componen el área de desarrollo del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, afectos por las Leyes N° 6370 y 6758 al uso turístico y sobre cuyo destino legal el ICT ejerce un poder de administración, vigilancia y control, siendo el fin turístico el criterio de afectación de tales inmuebles, los cuales pueden ser dados en concesión a particulares por el ICT. Igualmente se incluye dentro de este concepto el área de la zona pública de la zona marítimo terrestre y el área adyacente cubierta permanentemente por el mar destinada a la edificación, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos, ubicada dentro del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, conforme a lo dispuesto por  la Ley Nº 7744 Ley de Concesión y Funcionamiento de Marinas Turísticas, de 19 de diciembre de 1997 y su Reglamento”.


 


3) El Reglamento al Plan Maestro General del Polo Turístico Golfo Papagayo, con la reforma aprobada por  la Junta Directiva del ICT en sesión 3765/2011 (La Gaceta 84 del 2/5/2012), destaca, entre sus principios rectores, el respeto a las áreas silvestres protegidas y el libre acceso a las playas, entre otros:


 


Artículo 3.2 f: (….) “Es obligación del ICT y de los concesionarios garantizar el libre acceso a la zona pública de la zona marítimo terrestre, que debe estar dedicada al uso público y al libre tránsito de los turistas. Sólo en los casos de excepción previstos expresamente por la ley, está facultado que espacios de la zona pública de la zona marítimo terrestre sean concesionados”.


 


            Artículo 3.4 ibid: Principios orientadores sobre el espacio turístico.


“a) Libre uso de playas y acceso a vistas panorámicas: De acuerdo con el Ordenamiento jurídico vigente, la zona pública de cincuenta metros de ancho de la zona marítimo terrestre en la playas debe estar dedicada al uso público y al libre tránsito de los turistas. Corresponde primordialmente a la Oficina Ejecutora dictar las regulaciones y hacer cumplir las existentes que garanticen el respeto a esta normativa legal. Sólo en los casos de excepción previstos expresamente por la ley, está facultado que espacios de la zona pública de la zona marítimo terrestre sean concesionados”.


 


“b) Respeto de las áreas protegidas:(…)”


                                                              


4) El Reglamento Técnico del Plan Maestro del Polo Turístico Golfo de Papagayo para vías de acceso dentro de las concesiones (La Gaceta N° 53 del 16/03/2005) prevé el deber de “garantizar el acceso a la zona pública de la Zona Marítimo Terrestre” en los considerandos 5 y 8 y en los artículos 1°, 3° y 6°.


 


5) El Decreto 30175/2002, Reglamento de Vialidad para el Proyecto Turístico Península Papagayo, garantiza “en condiciones de igualdad y seguridad, el acceso y disfrute indiscriminado por el público a la zona pública de la Zona Marítimo Terrestre” (artículo 1°).


 


6) Por ser la demarcatoria de la zona pública un acto previo e indispensable para su protección e identificar el área concesionable (dictámenes C-171-93, C-028-94 y C-210-2002), el Decreto 23066-MP-J-TUR derogó el Decreto 22665-M-J-TUR/1993, que autorizaba al Catastro Nacional “a inscribir los planos de agrimensura de la zona restringida” del Proyecto Turístico Golfo Papagayo sin el amojonamiento de la zona pública y visado del IGN, con el fin de registrar las concesiones otorgadas por el ICT. (Arts. 62 y 63 del Decreto 7841 y 44 del entonces Reglamento a la Ley de Catastro Nacional, hoy artículo 78 del Decreto 34331/2008).


 


7) El Decreto 7841/1977, art. 93, con la expresión: “En todo lo demás, regirán para esta zona las disposiciones de la Ley y el reglamento, sin perjuicio de las normas especiales que se puedan dictar”, le da pervivencia parcial a la Ley 6043 y su Reglamento dentro del Proyecto Turístico Papagayo, en cuanto se compaginen con sus normas: demanialidad de los  terrenos atribuida, en general, a la zona marítimo terrestre; concepto y destino de la zona pública, etc.  En armonía, la Ley 6758, art. 18, con las excepciones que hace, deja insubsistentes las normas incompatibles.


 


8) La Ley 7744/1997, reformada por la 8969/2011, de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos, aplicable al Proyecto Turístico Golfo de Papagayo (ver arts. 1° y 25), “garantiza el derecho de toda persona a usar la zona pública y disfrutar de ella en toda su extensión, sin perjuicio de las restricciones que la CIMAT establezca por razones topográficas, de seguridad o salud de las personas” (art. 2°). Para los aspectos no regulados, con observancia de sus principios, remite a la aplicación subsidiaria de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y su Reglamento (artículo 26), entre otras Leyes.


 


9) El Reglamento a la Ley 7744, Decreto 38171/2013, se refiere a la zona pública en los arts. 3° y 9°, y al Proyecto Polo Turístico Papagayo en los arts. 5°,28, 29, 37 a 40, 43, 44, 47, 48, 49, 52, 53, 57, 60 y 77).


 


10) Decreto 22489-MP-J-TUR/1992. Crea Registro Concesiones del Proyecto Turístico Golfo Papagayo y ordena al Registro, a efecto de inscribir cualquier acto registrable, aplicar la Ley de Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo Papagayo (art. 18, etc.), la Ley sobre  la Zona Marítimo Terrestre (arts. 10, 11, 20, 74 etc) y su Reglamento (art. 93 etc), entre otras normas.


 


11) La Ley 8731/2009, de Creación del Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita, artículo 2°, autorizó al Instituto Costarricense de Turismo a trasladar al MINAE, por medio del SINAC, Área de Conservación Tempisque, “la sección de terreno de la zona marítimo-terrestre”, comprensiva de la zona pública de ese Refugio, para su administración, protección, manejo y desarrollo.


12) El Decreto 32967/2006, Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación del Impacto Ambiental (Manual de EIA)-Parte III, establece que el “libre uso de playas y acceso a vistas panorámicas” es principio orientador y de restricción ambiental para Planes Maestros de desarrollo turístico en la zona costera. (Arts. 2°, 5.15.2 y 5.15.5; Anexo 6, pto. XI; Anexo I, pto 3.2).


13) La Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico, 6990/1985, “no afecta los alcances de la ley 6043 del 2 de marzo de 1977, en lo concerniente a la zona pública” (art. 16).


 


IV.- ARTÍCULO 21 DE LA LEY 6043: USO EXCEPCIONAL DE LA ZONA PÚBLICA


           


            Las concesiones sobre tramos de la zona pública, en principio, están prohibidas, con las salvedades de ley, que obedecen a determinadas razones objetivas.


        


            En el dictamen C-026-2001, reiterado en el C-077-2001 y en la Opinión Jurídica O J-253-2003, se abordó el tema del artículo 21 de la Ley 6043 en áreas administradas por la Municipalidad, aplicable al caso en lo conducente. Se hace énfasis en algunos aspectos relevantes ahí expresados:


 


"La excepción que introduce ese numeral rige para los sectores cuyas condiciones naturales impiden el uso común de la zona pública, su destino prioritario; aspecto que debe quedar suficientemente fundado, incluso con criterios técnicos y está sujeto a la prudente apreciación de la Municipalidad del lugar y del ICT sobre la conveniencia del desarrollo propuesto.


 


          Las autorizaciones razonadas de ambas instituciones, en sentido unívoco, no eximen al solicitante de tramitar la concesión, medio normal de uso y aprovechamiento privativo de dependencias de la zona marítimo terrestre, la cual se requiere para realizar obras o construcciones con adherencia permanente al suelo.


 


          El uso privativo extraordinario que faculta el citado artículo 21, ha de ser racional, sostenible y proteger el medio ambiente litoral. Las actividades a ejecutarse en zonas de aptitud turística requieren evaluación de impacto ambiental. Además, no debe crear situaciones que deriven en una privatización de hecho de las áreas, ni ocasionar perjuicios a los concesionarios o propietarios privados de terrenos colindantes, a quienes se ha de notificar en los términos del artículo 13 del Reglamento a la Ley 6043.


 


         El establecimiento de una zona adecuada de libre tránsito, para uso y disfrute público de las playas, esteros y riscos, si los hubiere, y de garantizar la seguridad de los peatones, constituyen obligaciones ineludibles y colaterales a la autorización y concesión expresas”. (...)


 


“Antecedentes legislativos


 


 


De la revisión de antecedentes legislativos se observa que la norma sobre la que versa la consulta tuvo origen en la propuesta hecha por el Instituto Costarricense de Turismo con motivo del proyecto que sirvió de base inicial al debate parlamentario de lo que sería Ley 6043, expediente legislativo 7371 (Alcance N° 196 a La Gaceta N° 196 del 16 de octubre de 1975).


 


Si median razones de orden topográfico o geográfico que impedían el uso público de la zona inalienable de cincuenta metros contigua a la pleamar ordinaria, recomendó el lCT la posibilidad de autorizar un uso especial, salvaguardando el acceso público y la seguridad de los peatones.  Argumentó que cuando ello ocurría era más razonable obligar a la iniciativa privada a acondicionar áreas para destinarlas al servicio del público, que mantener inerte el sitio, malogrando la singular belleza que algunos ofrecen o propiciar su explotación clandestina (fs. 4 y 5).  El razonamiento debe complementarse con la relevancia ecológica de  los bienes.


 


En el seno de la Asamblea Legislativa la propuesta tuvo objeciones varias que se manifestaron a favor de preservar la zona pública sólo para uso y disfrute de todas las generaciones de costarricenses, o de someter a estrictos controles el uso especial, como eran por ejemplo la autorización con voto razonado de no menos de dos tercios del total de los miembros del Concejo Municipal y de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo; moción que en definitiva se  desechó (fs. 482, 483 y 818). 


 


Como objeciones se apuntaron que la excepción desvirtuaba el carácter absoluto del uso público a que debía estar dedicada la zona pública, y que la discrecionalidad administrativa podía conducir a abusos, excesos o irregularidades en el aprovechamiento de esa zona, por la presión a que está sujeta con miras a realizar desarrollos.  Se adujo también que las edificaciones en riscos serían de alto valor e inaccesibles para la mayoría de la población y evidenciarían diferencias sociales inconvenientes, etc. (fs. 173, 177, 178, 291 689).


 


Otros diputados se pronunciaron  por permitir la  explotación de riscos o acantilados y peñascos, con autorización de la Municipalidad y del ICT (fs. 215, 216, 245, 246, 292, 485), de frenar los abusos que pudieran cometerse con la zona pública y, en fin, de hacer que las excepciones fueran realmente eso;  no un portillo que diera al traste con “la garantía de que los costarricenses de las próximas generaciones pudieran disfrutar de los beneficios de estos recursos que pertenecen indudablemente al pueblo” (fs. 171 y 172).  


 


Enunciado y desarrollo reglamentario:


 


Son estos, en síntesis, los antecedentes que informan el artículo 21 de la Ley 6043, cuyo texto aprobado dispone:


 


"Se exceptúan de lo anterior aquellas secciones que por su configuración geográfica, su topografía o sus condiciones especiales, no puedan aprovecharse para uso público, en cuyo caso se autorizará su desarrollo por la municipalidad respectiva y el Instituto Costarricense de Turismo, siempre que no se enajenen y se establezca una zona de libre tránsito que facilite el uso y disfrute públicos de las playas, riscos y esteros y se garantice la seguridad de los peatones".


 


La excepción que hace lo es del destino a uso común de la zona inalienable de cincuenta metros que fija el artículo 20 ibídem, con prohibición de constituir derechos particulares sobre ella u ocuparla de manera privativa, y la obligación de las instituciones competentes de vigilar el cumplimiento de esa afectación.


 


El mencionado artículo 21 se relaciona con los numerales 12 y 13 del Reglamento para el desarrollo y ejecución de la Ley 6043. (…)


 


Alusión a playas, riscos y esteros


 


Del concepto de playa, régimen y posibles materiales o depósitos marinos que la componen nos ocupamos en el dictamen C-002-99.


 


Risco, según la definición usual es un peñasco alto y escarpado, de difícil acceso y peligroso para andar por él. Es apócope de "riesgo", proveniente del castellano antiguo y subraya la contingencia de accidentes que puede producir el tránsito o desplazamiento sobre él.


 


Se intercambia a veces con el de acantilado (ver expediente legislativo 7371, de la Ley 6043, fs.245, 246, 292 494, 495 y 689). Así, durante el debate del proyecto de Ley se expresó: "Otro aspecto lamentable es la construcción de los acantilados, se permite la construcción del acantilado y no dejan ninguna zona de acceso; o sea que el acantilado puede caer al borde del mar, en línea perpendicular y no contempla el proyecto absolutamente nada de lo que pudiera ser el acceso libre a esa zona" (sic, f. 292).


 


El acantilado configura una ribera rocosa. Se define como "escarpe de roca, en una costa en la que la denudación marina es activa" o la costa cortada verticalmente, con mucha pendiente (más de 45° y de altura variable, producida por la acción mecánica del mar. Los cantiles o escarpas son propios de la formación de la costa acantilada (cfr.: F. J. MONKOUSE Oikos- Tau S. A. Edics. S. A. Barcelona. 1978, pg. 10. Diccionario Geográfico. Instituto Panamericano de Geografía e Historia pg. 126 Diccionario Enciclopédico Salvat Universal. Salvat Editores S. A. Barcelona. 1981, p. 64-65. Diccionario de la Real Academia y Diccionario enciclopédico Quillet. Edict. Aguilera. Aristídes Quillet S. A. Buenos Aires. 1967, p. 31. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima primera edición. Madrid. 1982., pg. 13) (…) Entre la importancia ecológica de los acantilados se destaca el constituir sitios de anidación, descanso, alimentación en aguas cercanas, protección contra posibles depradadores, etc. (Edwin Simons Robinson, Geología física básica. Edit. Limusa, Madrid. 1990, p. 591. Diccionario Enciclopédico Salvat cit. pg. 64-65). (…)


 


En cuanto a los esteros, que constituyen zona pública (arts. 11 y 61 de la Ley 6043), el Reglamento a la Ley 6043 recoge el concepto del Instituto Panamericano de Geografía e Historia, como "terreno inmediato a la orilla de una ría por la cual se extienden las aguas de las mareas", siendo ría la "parte próxima a su entrada en el mar y hasta donde llegan las mareas" (art. 2 incs. e y f de su Reglamento. Diccionario de Geografía. Instituto Panamericano de Geografía e Historia, Organismo especializado de la O.E.A. Guatemala. 1965, pgs. 17 y 159). No empece, en la Opinión Jurídica O. J.-122-2000 hicimos ver la duplicidad existente de significados de estero.


 


Con arreglo a la Ley de Aguas (artículos 1 y 3, inciso 2), son de dominio público las porciones territoriales de esteros cubiertas por árboles de mangle (sentencia N° 121 de las 16 hrs. del 14 de noviembre de 1979 la antigua Sala de Casación, hoy Sala Primera de la Corte).


 


Conservan la condición demanial aún las áreas desprovistas de manglares (Decreto 23247-MIRENEM de 20 de abril de 1994, art. 7°), hoy integrantes de la categoría de humedales, cualquiera sea su extensión (arts. 9 de la Ley 6043 y 4° de su Reglamento). (…)


 


 


LA EXCEPCIÓN DE USO PRIVATIVO POR IMPEDIMENTO DEL USO COMUN DE LA ZONA PÚBLICA


 


Un requisito indispensable para permitir el uso privativo de la zona pública (artículo 21; Ley 6043) es que el sector no pueda aprovecharse para uso público. Enmarca la actuación administrativa.


 


Se trata de espacios que no son aptos para ese uso por su configuración geográfica, topografía u otras. Las condiciones originarias de la superficie, como pendientes muy abruptas o escabrosos y promontorios rocallosos, por ejemplo, pueden hacer inadecuadas ciertas áreas para la utilización pública. En el trámite parlamentario del proyecto, a propósito del relieve costero, se habló de "riscos", "acantilados", "terrenos rocosos" (fs. 245, 246, 292, 451, 485).


 


Son las características naturales impeditivas del uso público las que sirven de pauta de interpretación. La palabra "topografía" se relaciona aquí con el conjunto de particularidades o accidentes naturales y el relieve que presenta un terreno; no con el reporte a escala sobre un plano de sus mediciones. La "configuración geográfica" está asociada a la forma del suelo, los rasgos físicos de la superficie, o aspectos geomorfológicos; es decir, se vincula a la geografía física o fisiografía, y no de otro tipo (…)


 


El presupuesto de hecho que faculta a excluir del uso común determinado sector de la zona pública, de modo temporal, debe quedar suficientemente fundamentado, incluso con criterios técnicos (grado de pendiente, conformación geográfica, particularidades del terreno, valoración de posibles afectaciones del proyecto planeado, etc.).


 


AUTORIZACIONES HABILITANTES


 


La existencia de las características anotadas en el aparte anterior no exceptúan de pleno derecho el uso público de las áreas en cuestión, sino que admite la posibilidad de un uso especial, supeditado a la prudente apreciación de dos instituciones. (Se observa una polémica discrepancia, con las autorizaciones requeridas por los artículos 18 y 22 ibd.)


 


La valoración de la conveniencia en desarrollar esas zonas se encarga a la Municipalidad y el ICT, en ejercicio de una potestad discrecional. La participación de ambas instituciones refleja un claro afán del legislador de que la decisión se adopte en forma mesurada, salvaguardando el interés colectivo, con mecanismos de coordinación que hagan razonable el ejercicio de las competencias.


 


Junto a la prohibición absoluta de ocupar de manera excluyente otros sectores de la zona pública, en el supuesto calificado del artículo 21 de la Ley 6043 la prohibición adquiere carácter relativo, pues es posible removerla mediante las preceptivas autorizaciones.


 


Esta prohibición legal con reserva de previas autorizaciones administrativas conforma una típica técnica de control y vigilancia en poder de la Administración, que le impone el deber de comprobar los presupuestos en que reposa, a hacer un examen cuidadoso de los actos a ejecutar, las posibles perturbaciones que producirán el uso o aprovechamiento programados, etc.


 


La prohibición opera con toda su rigurosidad mientras no se hayan obtenido las autorizaciones y concesión que se dirá, con las sanciones que su infracción acarrea (arts. 12, 13 y 61 sigts.; Ley 6043).


 


La negativa o denegatoria mantiene la prohibición. El otorgamiento de las autorizaciones deja sin efecto la prohibición para el caso concreto y legitima al autorizatario a poner en marcha el trámite de concesión, pues si bien son necesarias a los fines de la norma, por sí no bastarían para proceder al uso y aprovechamientos directos de la zona pública.


 


REQUISITO DE LA CONCESIÓN PARA APROVECHAR LA ZONA PÚBLICA


 


Las autorizaciones antedichas no suplen la concesión, ni eximen de obtenerla. La concesión es el medio normal de uso y aprovechamiento privativos de dependencias de la zona marítimo terrestre. (…)


 


Los artículos 39 y 40 ibid admiten -por excepción- el otorgamiento de concesiones en área distinta de la restringida, sea, en la zona pública; supuestos de los artículos 18, 21 y 22.


 


En punto a las excepciones del artículo 18 ibid, la Procuraduría, en dictamen C-254-95, con vista de los antecedentes legislativos estableció que a pesar de que la norma adopta el término "autorización", cuando las obras consisten en construcciones permanentes ha de recurrirse a la concesión, y no la simple autorización, reservada para instalaciones removibles, transitorias y precarias.


 


También la Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el uso poco riguroso que suele hacer el legislador de la palabra "autorización", entre otros, en el voto 1998-94, de las 14 horas 57 minutos del 27 de abril de 1994. (…). "La referida autorización podrá consistir en una concesión o un permiso" o ambas, agregamos. Es con este alcance amplio que utiliza, por ejemplo, el artículo 12 ibídem el término "autorización".


 


Pese a que en la Comisión Parlamentaria dictaminadora del Proyecto de la Ley 6043 privó la idea de que pudiera otorgarse "concesión de uso", con fines de desarrollos turísticos principalmente, sobre segmentos de la zona pública, en las situaciones excepcionales del actual artículo 21 (expediente N° 7371; intervenciones a folios 216, 217 y 289, a manera de ejemplos), la técnica legislativa a que se recurrió es defectuosa.


 


La exigencia de concesión sí la recalca el artículo 13 del Reglamento a la Ley 6043, en ejecución de esa norma: "Las concesiones en la zona pública a que se refiere el artículo 21 de la Ley no podrán otorgarse cuando éstas ocasionen perjuicios en contra de los concesionarios o propietarios de los terrenos colindantes, a cuyo efecto la municipalidad deberá notificar de previo a cualquier acuerdo de concesión". (Se adhiere el subrayado).


 


En suma, para el uso privativo de la zona pública en el caso del artículo 21 de la Ley 6043, es preciso que, de previo, la Municipalidad del lugar y el Instituto Costarricense de Turismo autoricen su desarrollo, en forma razonada y, con posterioridad, el interesado trámite la respectiva concesión.


 


Si el requisito de concesión es imprescindible para realizar desarrollos en la zona restringida, con mayor razón lo será para ejecutarlos en la zona pública, que tiene una ubicación privilegiada por su cercanía al mar.


 


Una interpretación distinta, que dispense de la concesión los usos especiales de la zona pública, no sería razonable y reñiría abiertamente con el principio de igualdad, al introducir una injustificada disparidad de trato respecto de los concesionarios de la zona restringida. Lo correcto es que aquellos tengan más controles (autorizaciones y concesión); no menos.


 


Proporcional a esa localización de privilegio ha de ser el canon a pagar y las garantías de ejecución del proyecto.


 


PROHIBICIÓN DE ENAJENAR (…)


 


OBLIGACIÓN DE ESTABLECER UNA ZONA DE LIBRE TRÁNSITO, PARA EL USO Y DISFRUTE DE LAS ÁREAS PÚBLICAS, Y DE RESGUARDAR LA SEGURIDAD DE LOS PEATONES


 


La obligación de establecer una zona de libre tránsito y garantizar la seguridad de los peatones es ineludible en las excepcionales autorizaciones y concesión de tramos de la zona pública. Son dos aspectos colaterales e indisolublemente unidos. Las instituciones responsables de extender la autorización deben velar por el cumplimiento de este requisito. (Decreto 7841-P, art. 12. SALA CONSTITUCIONAL, votos 2004-8502 y 2004-4950).


 


Se pretende que la concesión no privatice de hecho la ribera del mar contigua al inmueble, dejándola incomunicada e inaccesible para el resto de la colectividad, sino que ésta pueda beneficiarse con la habilitación del área.


 


El uso común es el fin primigenio de la zona pública, que el legislador busca proteger aún en el extraordinario supuesto de concesión, a través de éste espacio para el libre y seguro tránsito.  (…)


 


PROHIBICIÓN DE DAÑAR A LOS COLINDANTES (…)                


 


LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE COMO LÍMITE A LA DISCRECIONALIDAD EN EL OTORGAMIENTO DE LA AUTORIZACIÓN Y CONCESIÓN


 


A la prohibición de dañar los colindantes se añade el deber de proteger el demanio costero como bien mediombiental. Recae sobre las instituciones estatales, todos los habitantes del país y, desde luego, los autorizatarios y concesionarios. Art. 1° de la Ley 6043. (Vid. otros preceptos afines: 17, 22, pfo. 2°, 34, 35, 57 inc.a, y 77, ibid.; 1°, 3, pfo.3° y 10 del Reglamento).


 


Se sustenta en el principio constitucional tutelar del derecho a un ambiente adecuado (art. 50), a tenor del cual las relaciones del hombre con el medio, marino costero en este caso, deben ser sostenibles. Tiene carácter vinculante para los poderes públicos dentro de sus respectivas competencias y limita la discrecionalidad de la Administración en el otorgamiento de títulos para utilizar el dominio público marítimo terrestre.


 


Al decir de la Sala Constitucional, en sentencia 05906-99, no es permitido a las autoridades públicas hacer concesiones o conceder prórrogas afectando el medio ambiente, aun cuando ello se haga con el fin de traer beneficios económicos a una zona geográfica. Ni pueden las corporaciones municipales desatender el bienestar cantonal en el área del medio ambiente, lo que repercutiría en la calidad de vida de las personas. "Tampoco es atendible el criterio de contraponer, dándole mayor valor, cuestiones puramente económicas como es el ingreso per cápita de los habitantes al derecho de éstos a gozar de un ambiente sano: carece de sentido dirigir la actividad estatal hacia la obtención de altos niveles de empleo sacrificando con ello la pureza del ambiente, pues sin lo segundo lo primero carece de valor (sic)."


 


Omitir el ejercicio de funciones de vigilancia en materia de protección ambiental, encomendadas por la Constitución y la legislación a los entes públicos, puede también acarrearles responsabilidad (Sala Constitucional, resolución N° 5527-94, considerando VI).


 


El criterio de sostenibilidad y uso racional armoniza la conservación de los recursos con el desarrollo, integra los costos ambientales en el análisis del beneficio económico, preserva los ecosistemas, belleza escénica o elementos paisajísticos, etc.  El desarrollo sostenible rechaza la práctica de obtener la máxima rentabilidad a corto plazo, a expensas de desmejorar la calidad de los elementos naturales, comprometiendo su capacidad para satisfacer las necesidades futuras. (…)


 


La ejecución de proyectos contiguo al mar aumentan la posibilidad de afectación de la fragilidad de los ecosistemas litorales y de ahí la relevancia de las medidas contra su degradación física.  El Reglamento sobre Procedimientos de la Setena, Decreto 25705-MINAE, artículo 22, inciso b), somete a la evaluación de impacto ambiental las actividades que se ejecuten en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, de aptitud turística; norma que es de aplicación extensiva a los proyectos en zona pública. La interpretación diversa iría contra los principios de igualdad y el del artículo 50 constitucional”. (Ver Decreto 31849 actual, arts. 3°, 19 y 34; Anexo N° 3, Listado N° 3).


 


“DENEGATORIA ANTE LA IMPOSIBILIDAD DE GARANTIZAR EL ACCESO PÚBLICO


 


Como se apuntó, a partir del impedimento para uso común que presentan ciertos sectores de la zona pública, por sus condiciones naturales, la Ley 6043, artículo 21, admite la posibilidad de autorizar un uso privativo, con doble propósito: permitir el aprovechamiento temporáneo del interesado en desarrollarlas, siempre y cuando no derive en daño ostensible para los recursos involucrados, el medio ambiente y terrenos colindantes.


 


Y opera sobre la premisa o condicionamiento legal de que se "establezca una zona de libre tránsito que facilite el uso y disfrute públicos de las playas, riscos y esteros y se garantice la seguridad de los peatones". Líneas arriba se anotó el ahínco puesto por el legislador en este aspecto, que debe ser observado con estricta meticulosidad por las autoridades administrativas autorizantes.


 


El fin último que lo inspira es asegurar a la ciudadanía una franja adecuada para el paso libre y expedito a dichos espacios públicos; nunca crear privilegios discriminatorios para privatizarlos de hecho. En ese marco, sólo tiene encaje la iniciativa particular que contribuya a la habilitación de la zona en tanto sea a la vez medio para lograr el objetivo de uso común.


 


En otras palabras, los usos y aprovechamientos especiales que pueden autorizarse son los compatibles con el acceso común a la zona pública.  Cuando éste se imposibilite o lo desconozca el interesado, la armonización no se logra ni cabe aplicar el numeral de mérito, y la solicitud debe denegarse”.


 


IV.             APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21 AL PROYECTO  TURÍSTICO GOLFO DE PAPAGAYO


 


 


Al regular el artículo 21 de la Ley 6043 los espacios litorales, de ordinario bajo administración municipal, surge la interrogante acerca de si es posible aplicarlo al Proyecto Turístico Papagayo.  La respuesta es afirmativa, por cuanto:


 


1) Los numerales 20 y 21 de la Ley 6043 se aplican a las áreas costeras bajo la vigencia, primaria o supletoria, de la misma.


 


2) Por el Decreto Ejecutivo 7841-P, artículo 93, perviven dentro del Proyecto Turístico Papagayo, de forma  residual (“en todo lo demás”) las disposiciones de la Ley 6043 –entre éstas, los arts. 20 y 21- y su Reglamento, en tanto se concilien con las normas dictadas para aquel.


 


3) Los artículos 20 y 21 de la Ley 6043 se complementan y deben interpretarse en forma sistemática, como partes interconexas de un orden jurídico integral. (Ver además arts. 39 y 40 ibid).


 


Del uso común de la zona pública están exceptuadas las “secciones que por su configuración geográfica, su topografía o sus condiciones especiales, no puedan aprovecharse” para ello y se autorice su desarrollo. Caso en el cual la prohibición del uso privativo de la zona pública no es absoluta, sino que deviene en relativa, susceptible de remoción, como una de las excepciones legales que se apega al contenido normativo del artículo 20 ibid.


 


4) La Ley 6758/1982, Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, artículo 18, le da vigencia expresa dentro de éste al 20 de la Ley 6043, que implícitamente incorpora lo dispuesto en el 21, como una de sus excepciones. En consonancia con la primera, no puede variarse el destino de uso común de la zona pública, dentro de la relatividad del “concepto” que sienta el mencionado artículo 20: uso común con las excepciones legales.


 


5) Si el legislador, al aprobar la Ley 6758, art. 18, hubiera querido establecer para el Proyecto Turístico Papagayo un régimen de prohibición absoluta, inamovible, de uso común de la zona pública, diferente al de la Ley 6043, lo hubiera dicho, y no por remisión a su artículo 20.


 


6) Al igual que en la zona marítimo terrestre donde rige con primacía la Ley 6043, dentro del Proyecto Turístico Papagayo pueden haber segmentos territoriales que presenten las características contempladas en su artículo 21.  Por paridad de motivos, ha de admitirse la posibilidad de aplicarlo a  ese sector costero.


 


V.                 LA NECESARIA AUTORIZACION MUNICIPAL PARA APLICAR EL ARTÍCULO 21, LEY 6043


                                                                                                        


La autorización municipal para aplicar el artículo 21 de la  Ley 6043 en el Proyecto Turístico Papagayo es necesaria porque:


 


1) Es voluntad del legislador que en la aplicación de ese numeral haya un doble control por los entes administrativos a los que confió valorar la existencia de las especiales condiciones exigidas para autorizar el excepcional desarrollo de la zona pública y su conveniencia al interés público, en armonía con el principio de objetividad de la actuación administrativa e interdicción de la arbitrariedad.


 


Se trata de una autorización que remueve un impedimento legal y actúa como requisito de validez, previo al inicio del trámite de concesión en zona pública; no de una aprobación o control posterior al perfeccionamiento del acto, que lo da por bueno y le otorga eficacia. En la especie, los dos actos autorizatorios coincidentes han de ser expresos y estar debidamente fundamentados, sin que puedan obtenerse en virtud de silencio positivo, inoperante en bienes medioambientales de dominio público, según repetida jurisprudencia. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 2233/1993, 1895/2000 y 14479/2006.  TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN II voto306/2005, entre otros)


 


            Las decisiones que se tomen con fundamento en  potestades discrecionales “deben ser motivadas, de forma que no contravengan princios elementales del Derecho como la razonabilidad y proporcionalidad, y lo relativo a las reglas de la ciencia o de técnica, justicia, lógica y conveniencia”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2012018665). (Sobre la motivación del acto administrativo, cfr., de la misma Sala, esa sentencia y la 2013-0013939, entre muchas).


 


2) Cercenar o reducir el enunciado del artículo 21, Ley 6043, equivaldría a una derogación parcial de la norma, lo que compete exclusivamente a la Asamblea Legislativa. (Constitución, artículo 121, inciso 1°).


 


3) Acorde con el principio de legalidad, la Administración sólo puede actuar en la medida y forma que se encuentre apoderada para hacerlo o le habilite el ordenamiento, como requisito de validez. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 440/1998, 00233/2002, 7015 y 7776, ambas del 2007. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 40/1995, entre muchas).  De donde se sigue que para levantar la prohibición del uso privativo de la zona pública, en los términos del artículo 21, Ley 6043, se requieren las dos autorizaciones administrativas concordantes (de la Junta Directiva del ICT y Concejo Municipal, órganos de gobierno).  La del ICT sólo sería incompleta y lo contraviene.


4) Como se expresó supra, a tono con el artículo 93 del Decreto 7841, dentro del Proyecto Turístico Papagayo subsisten, de manera supletoria, las disposiciones de la Ley 6043, conforme se promulgaron, en cuanto no contraríen las normas especiales dictadas.


5) La previa ponderación municipal del cumplimiento de las excepcionales condiciones del artículo 21, Ley 6043, y la autorización del desarrollo de la zona pública en el lugar, es  precedente lógico a resolver sobre la posterior procedencia de aprobación de los permisos constructivos, luego de obtenida la concesión.


                   Aprobar planos contra las disposiciones de la Ley 6043, en lo pertinente, (ej.: arts. 20 y 21) o leyes conexas, podría acarrear responsabilidad al funcionario o empleado autorizante (doctrina art. 63).


              6) El dominio marítimo terrestre es un bien medioambiental y los desarrollos en la zona pública tienen una incidencia muy significativa en el ambiente, que la Municipalidad también debe proteger, según sus competencias.  (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 1903/2011, 14256/2013, 15352/2013, 546/2014, 606/2014 y 2721/2014, entre varias). “…a los gobiernos locales les alcanza la obligación de coordinación y prevención en materia ambiental dentro del ámbito de su jurisdicción territorial”. (De la misma Sala, sentencias 6477/2009; 452, 1903, 2098, 2926, 3114 y 4515, las seis del 2011; 14256/2013, 606/2014 y 2721/2014).


                   El dictamen C-026-2001 y pronunciamientos que lo reiteran, se emitieron, como ahí se dice, “en principio” para áreas de la zona marítimo terrestre administradas por las Municipalidades costeras, “de aplicación ordinaria de la Ley 6043”. Lo que no significa, de acuerdo con este punto y el IV supra, que el expresado numeral sea inaplicable en el Proyecto Turístico Papagayo, ni se hace depender de la administración  y planificación del área la autorización del Municipio, el que a la vez tiene otras competencias generales.


 


VI.              CONCLUSION


 


            Recapitulando, en la zona pública del Proyecto Turístico Papagayo es aplicable el artículo 21 de la Ley 6043, para lo cual se requiere la autorización de la Municipalidad del lugar, coincidente con la del Instituto Costarricense de Turismo, previo al inicio del trámite de concesión, en los términos que han quedado expuestos.


 


Atentamente,


 


 


José J. Barahona Vargas                                   Yamileth Monestel Vargas


Procurador Asesor                                            Abogada de Procuraduría


               


 


 


 


                    


c.c.: Señor Wilhelm von Breymann


             Presidente


             Junta Directiva ICT


 


Consejo Muncipal de Liberia


Consejo Municipal de Carrillo, Filadelfia