12 de diciembre de 2014

C-458-2014

 

Señor

Alfredo Araya Leandro

Auditor General

Municipalidad de Cartago

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AI-007-2011, reasignado a esta oficina el 17 de setiembre de 2014, mediante el cual consulta:

 

“(…) Las consultas que se plantean en líneas siguientes, obedecen al proceso de participación de concejales en sesiones de los concejos municipales en Costa Rica, con la característica particular de estar médicamente no aptos, para ejercer sus funciones laborales, por encontrarse incapacitados, ya sea por la Caja Costarricense del Seguro Social o bien por medio del Instituto Nacional de Seguros.

 

(…) Los aspectos que nos preocupan para el caso se resumen así:

 

7.1. Si el Edil que asiste y participa en una o varias sesiones del Concejo Municipal y cobro en su momento la respectiva dieta ¿estará obligado a devolver al erario público lo cobrado por este concepto?

7.2. Se podrá calificar este acto, dentro de los presupuestos tipificados en el artículo 5 de la ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública?

7.3. Procede la redacción de una relación de hechos para tramitar la pérdida de credenciales ante el Tribunal Supremo de Elecciones?

7.4. En caso de que el regidor propietario ostente el cargo de Presidente de un Concejo Municipal, asiste y preside la sesión, toma acuerdos con su voto, nombra órganos directores, juramenta a vecinos del cantón para ejercer puestos de representación en diversos cuerpos colegiados, donde la Municipalidad respectiva tiene intereses o bien invierte recursos públicos, serán estos actos administrativos nulos y qué tipo de nulidad se les podría aplicar según los daños o perjuicios causados a terceros de buena fe.

7.5. Qué sucede con las dietas percibidas y cobradas por los demás regidores y síndicos? Están obligados a devolver la dieta?

7.6. En los supuestos anteriores debemos tener presente que, el individuo labora en otra institución pública o bien privada devengando un salario y de allí proviene la incapacidad, debido a que las dietas no están sujetas a cargas obrero patronales excepto el impuesto sobre la renta.

7.7. Procede la destitución inmediata en esa otra institución pública o privada donde labora y percibe un salario?

7.8. Bajo esa tesitura, qué sucede en condición de incapacitado, de vacaciones, en días feriados pagados y se realiza una sesión extraordinaria en horario laboral, procede el pago de dietas y su salario o subsidio y los actos administrativos surten efectos o todo lo contrario?

8. Estarán los Auditores Internos del Sector Público (Gobierno Central y Municipalidades) realizando funciones dentro del campo del derecho, que no son su competencia?

9. Cómo se puede clasificar o considerar en Costa Rica el Fraude de Ley, analizado el caso anterior? “

 

 

            Al tratarse de una Auditoría Interna, no se requiere el criterio legal de la entidad.

 

I.                   Fondo de la Consulta.-

 

            Como bien señala el señor Auditor en su consulta, gran parte de las interrogantes planteadas fueron resueltas por esta misma Procuraduría en su dictamen C-069-2009 del 10 de marzo de 2009, en razón de lo cual, se procederá de forma puntual a evacuar las dudas que se remiten.

 

 

i.        Improcedencia de pago de dieta a regidor incapacitado.-

 

            En torno a las funciones que puede desempeñar una persona que se encuentra incapacitada, en Dictamen C-069-2009 se concluyó: “(…) Si el funcionario está incapacitado para laborar en el puesto que ocupa como asalariado, por paridad de razón tampoco se encuentra en condiciones de asistir a las sesiones del Concejo durante el período por el cual se le otorgó la incapacidad. Es decir, el funcionario que se encuentra incapacitado no puede ni debe asistir a una sesión del Concejo, y mucho menos percibir el pago de la correspondiente dieta o de viáticos (…)”

 

            Teniendo claridad respecto de la prohibición que existe en el ordenamiento jurídico para percibir dietas cuando el funcionario se encuentra incapacitado, una vez obtenido el conocimiento de la situación, corresponderá efectuar el procedimiento administrativo para determinar la existencia de la falta, y proceder así posteriormente, a efectuar el cobro de las sumas pagadas de más, ello previa demostración del dolo o culpa grave en la comisión de la falta, de conformidad con lo estipulado en los artículos 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública.

 

           

ii.      Pérdida de credencial por el supuesto anterior.-

 

            No obstante lo anterior cabe señalar, que cuando se haya producido una violación a la Ley n° 8422, o la Ley de Control Interno, el funcionario de elección popular puede perder su credencial, según establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que indica:

 

“(…) “ Será causa para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave por parte de un regidor o síndico, propietario o suplente, contra las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública contemplado en esta ley, y contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, como generadoras de responsabilidad administrativa. Esto se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él.

Cuando la falta grave sea cometida en virtud de un acuerdo del concejo municipal, los regidores que, con su voto afirmativo, hayan aprobado dicho acuerdo, incurrirán en la misma causal de cancelación de sus credenciales.  Asimismo, será causal de cancelación de la credencial de regidor o  de síndico, propietario o suplente, la condena penal firme por delitos contra la propiedad, contra la buena fe en los negocios, y contra los deberes de la función pública, así como por los previstos en la ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública.  La autoridad judicial competente efectuará, de oficio, la comunicación respectiva al Tribunal Supremo de Elecciones”.

 

            Ello deberá gestionarse según establece el artículo 259 del Código Electoral que reza:

 

“(…) Cuando se inste la cancelación de las credenciales invocando la comisión de una falta grave, con violación de las normas del ordenamiento de fiscalización contemplado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, la Ley general de control interno, u otras relativas al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública, el asunto se remitirá a la Contraloría para que esta recomiende lo correspondiente, de conformidad con el artículo 68 de la Ley orgánica de la Contraloría General de la República, luego de haber levantado el respectivo expediente contra el presunto responsable. El Tribunal se pronunciará una vez que la Contraloría o los tribunales penales se hayan manifestado sobre la presunta violación de las normas referidas. (…)”

 

            Si el servidor se encontrare incapacitado de conformidad con la licencia especial, otorgada según el artículo 5 del Decreto 19113-MEP, se deberá consultar al Tribunal Supremo de Elecciones a fin de que se pronuncie sobre la existencia de una posible incompatibilidad, tema que desborda la competencia de este órgano asesor por ser de resorte exclusivo y excluyente del Tribunal. En ese sentido, pueden consultarse el Dictamen C-190-2011 del 16 de agosto de 2011 y la Opinión Jurídica OJ-10-2012 del 7 de febrero de 2012.

 

 

iii.    Nulidad de actos emitidos con el voto de regidor incapacitado.-

 

            Las actuaciones desplegadas por quien estando incapacitado participa con su voto en la formación de la voluntad del órgano colegiado, no son nulas per se, para determinar su conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico, será necesario avocarse a la revisión del caso concreto y determinar si se trata de una nulidad absoluta o relativa, en los términos de los artículos 166 y 167 de la Ley General de la Administración Pública, teniendo presente que de conformidad con el numeral 168 de la Ley de cita, “(…) En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto (…)”.

 

            Así las cosas, una nulidad como la alegada podría eventualmente ser considerada como relativa, en tanto referiría en tesis de principio, a una revisión del quórum estructural o funcional que se tuviera en la sesión correspondiente en caso de que el regidor que se encontraba incapacitado no hubiese asistido.

 

            En todo caso, resulta de suma importancia, determinar la magnitud de la violación al ordenamiento jurídico, pues de ello dependerá que la misma Corporación Municipal decida subsanar o bien conservar el acto, a fin de no caer en el yerro de decretar la nulidad por la nulidad misma.

 

            En punto al procedimiento para decretar la nulidad, este órgano asesor ha señalado:

 

“(…) Partiendo del supuesto de que estemos en presencia de un acto administrativo que deviene necesario anular por resultar contrario al bloque de legalidad, en el ordenamiento jurídico costarricense existen dos vías para declarar su nulidad, a saber:

“(…) a) en la vía administrativa, mediante la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, mediante el procedimiento regulado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, y

b) en la vía judicial, supuesto al que se recurre en aquellos casos en que el acto presente nulidad absoluta, pero esa nulidad no tiene carácter de evidente y manifiesta, razón por la cual -en garantía de los derechos del administrado- debe acudirse al juicio de lesividad regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo, previa declaratoria en vía administrativa de que el acto administrativo es lesivo.

(…)

Así, la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo conllevará la realización de un procedimiento ordinario en la vía administrativa para hacer tal declaratoria. Por su parte, en caso de que el acto contenga tenga un vicio de nulidad pero que la misma no sea de esa índole, lo procedente será la instauración y tramitación de un proceso judicial de lesividad. (…)”

Procuraduría General de la República, Dictamen C-293-2014, del 12 de setiembre de 2014.

 

            En otro orden de ideas, quienes han participado en las sesiones respectivas, ejerciendo en forma debida su derecho de vos y voto, no se encuentran obligados a devolver las dietas percibidas y cobradas, en virtud de que un miembro del órgano haya asistido a la sesión estando incapacitado.

 

            Lo anterior, por cuanto la razón de ser del estipendio es la concurrencia a las sesiones, requisito que se habría cumplido sobradamente, ello aunado a que el cobro de las dietas percibidas solo podría efectuarse cuando se esté frente a un pago indebido en los términos del artículo 210 de la Ley General de la Administración Pública, previo análisis de responsabilidad subjetiva del agente, sea, de considerar si la actuación que le generó el pago se realizó con dolo o culpa grave, lo cual debería acreditarse en el procedimiento administrativo respectivo. A mayor abundamiento, ver Dictamen C-195-2014 del 19 de junio de 2014.

 

 

iv.    Destitución de funcionario que realiza tal actuación.-

 

            La destitución del puesto que desempeña de manera ordinaria el miembro del órgano colegiado, es de resorte exclusivo del patrono, quien deberá valorar a la luz de su propia reglamentación, qué es lo procedente para sancionar la actuación de su funcionario. En el sector público, el despido deberá estar precedido por un procedimiento administrativo, por lo que no podría generarse de forma inmediata.

v.      Pago de dietas a regidores que asisten a sesión en vacaciones o día feriado.-

 

            Como fuera resuelto en el dictamen C-069-2009, no resulta procedente el pago de dietas a miembros del órgano colegiado cuando se encuentren de vacaciones o en días feriados, si las sesiones se efectúan dentro de la jornada ordinaria, pues implicaría un enriquecimiento sin causa.

 

            En ese sentido, el dictamen C-271-2006 del 5 de julio de 2006, citado en Dictamen C-069-2009 dispone:

 

“(…) Así las cosas, debe tenerse presente que, a pesar de que el funcionario se encuentre disfrutando de su período de vacaciones, ello no enerva la sujeción al régimen de empleo público, y bajo ese esquema, el funcionario tampoco puede apartarse de los deberes éticos que se hayan ínsitos en su relación de servicio.

Desde esa perspectiva, debe tenerse presente que las reglas instauradas por la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito persiguen erradicar una serie de prácticas indebidas o al menos poco recomendables que venían dándose en la Administración Pública, y una de esas reglas es justamente implementar un orden en la percepción de remuneraciones por parte de los funcionarios públicos, de ahí que la posibilidad para los asalariados de percibir el pago de dietas quedó sujeta de modo estricto a la condición de que su participación en el órgano colegiado de que se trate se produzca fuera de su jornada laboral.

Bajo ese entendido, estimamos improcedente que, con el fin de evadir esa restricción, se acuda al disfrute de las vacaciones, pretendiendo por esa vía legitimar la asistencia a las sesiones de junta directiva que se celebran durante la jornada laboral.

Además, en armonía con el deber de probidad recogido en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el funcionario público está obligado a respetar íntegramente el régimen de empleo público, y parte importante de ello, según quedó explicado, es disfrutar de su período de vacaciones respetando la finalidad que tal instituto posee, sin desnaturalizarlo con el fin de evadir el bloque de legalidad.

Así las cosas, nótese que la modificación que sufrió el numeral 17 analizado se aprobó con la intención de autorizar la percepción simultánea de dietas y salario, pero sin soslayar la premisa fundamental de la que parte esa norma, cual es que las actividades adicionales ajenas a su puesto que un funcionario pueda desempeñar se realicen una vez cumplida su jornada, pues a fin de cuentas uno de los objetivos que permea estas disposiciones es que no se gire una doble remuneración dentro de un mismo lapso de tiempo.

Y, como quedó visto, durante el período de vacaciones el funcionario sigue percibiendo normalmente su salario, aunque se encuentra suspendida de modo temporal su obligación de presentarse a laborar, justamente con la finalidad de que disfrute de un período de descanso efectivo, tal como se explicó ampliamente líneas atrás. (…)”

 

            El mismo principio aplica a los regidores, cuando se encuentran disfrutando de un día feriado, por lo que se entiende que no procede el pago de dietas si la sesión se lleva a cabo dentro de lo que sería la jornada laboral.

 

 

vi.    Funciones de la Auditoría Interna.-

 

            Con respecto a, si los auditores se encuentra realizando funciones dentro del campo del derecho que no son su competencia, es importante rescatar que la competencia debe ser establecida por Ley, ello según reza el numeral 59 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que, en tanto el Auditor realice sus funciones en estricto apego a la Ley de Control Interno y a las potestades y deberes que ella le otorga en su artículo 22 y demás normativa conexa, no podría considerarse que esté excediendo su ámbito de acción.

 

            Ante la misma interrogante planteada por usted en el año 2009, la Procuraduría abordó el punto mediante Dictamen C-156-2009 del 1° de junio de 2009, en los siguientes términos:

 

“(…) Este tema ya ha sido tratado por nuestra jurisprudencia, por lo cual transcribimos el dictamen C-79-2005 del 23 de febrero de 2005:

 

A.-EL AUDITOR INTERNO EJERCE FUNCION DE AUDITORIA

El sistema de control interno asigna formas de control específicas a los órganos que lo integran: la Administración activa y la auditoría interna. La auditoría interna solo puede ejercer el control que se enmarque en el concepto de auditoría. La necesidad de garantizar su independencia funcional implica una prohibición de ejercer las funciones administrativas y de control propias de la administración activa.

1-.Un concepto funcional

En nuestra Administración Pública tradicionalmente el concepto de control se ha asociado con la Contraloría General de la República y las auditorías internas, por una parte, y con el concepto de fondos públicos, por otra parte. Dentro de esa concepción ha sido normal estimar que dentro de la organización administrativa el control lo ejerce la auditoría y que ese control está dirigido a determinar si los fondos públicos se han utilizado y administrado conforme a la ley y a las prácticas contables. No se ha considerado a las autoridades administrativas como parte del control. Asimismo, no se ha estimado que el sistema de control tiene otro objetivo distinto de la protección del patrimonio público, incluido los fondos correspondientes.

A partir de la aprobación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la función de control sufre una modificación sensible. En efecto, la función de control se analiza como un sistema en el cual la Contraloría General de la República ocupa el vértice. Un sistema de fiscalización compuesto por diversos componentes, unidos por el control a los fondos públicos y actividades y fondos privados de origen público y dirigido a evaluar la gestión financiera y administrativa de los organismos públicos. El sistema de control no puede ser identificado con la Contraloría General o con las auditorías de las administraciones públicas. El control interno es parte de la Administración activa. Si la Administración activa no sólo tiene que implantar sistemas de controles sino que es órgano de control, se plantea la necesidad de deslindar su control de la función del auditor interno. En la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002, esa delimitación se produce a partir del concepto funcional de auditoría. Efectivamente, el artículo 21 de la Ley contiene un concepto “funcional” de auditoría interna, referido a la actividad en sí misma, a su objetivo y a su efecto sobre la organización y la sociedad. Esta se define como una actividad “asesora”, dirigida a proporcionar seguridad a la organización, “mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley…”.

De esa definición interesa resaltar el carácter asesor de la función de auditoría y la evaluación del control y del proceso de dirección. El Instituto de Auditores Internos define la auditoría precisamente como:

 “una actividad de evaluación independiente, establecida dentro de una organización para examinar y evaluar sus actividades como un servicio para la organización”. Citado por R, WHITTINGTON-K, PANY: Auditoría. Un enfoque integral, McGRAW-HILL Interamericana S. A., Colombia, 2000, p. 592.

A través de la evaluación, de la asesoría, de las recomendaciones, la Auditoría interna participa en el control interno. Y lo hace por medio de la evaluación de la efectividad de otros controles. La auditoría representa una verificación posterior y selectiva de un ámbito de la actividad de la organización. Esa verificación y evaluación no es continúa o concomitante con las acciones administrativas u otras acciones de control. Es periódica. En relación con los fondos públicos se deben realizar auditorías o estudios especiales semestralmente.

La Ley regula la frecuencia con que ciertas labores deben ser realizadas. Ello se debe a que la auditoría ejerce control sobre los controles normales, permanentes, de la Administración: evalúa el funcionamiento de los mecanismos de control que ejercen otros órganos en forma permanente. Es función de la auditoría verificar que se cumpla y que sea adecuado el sistema de control interno. Por lo que se ejerce una verificación posterior y selectiva, que permitirá en su momento fortalecer los controles internos existentes, sugerir nuevos controles o promover la eficiencia de los existentes. Para ello, una de las tareas del auditor es verificar que el control sea ejercido por los funcionarios administrativos, como parte del ejercicio de su competencia. Con lo cual se mantiene el principio de que el establecimiento de un sistema de control interno es competencia de la Administración activa.

 

 

vii.  Sobre el Fraude de Ley.

 

            Nuevamente consulta usted a la Procuraduría por el Fraude de Ley y su clasificación en Costa Rica.

 

            El Fraude de Ley se encuentra contemplado en el artículo 5 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública de la siguiente forma:

 

“(…) Artículo 5°. Fraude de ley.  La función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir. (…)”

 

            Ya en Dictamen C-156-2009, se había analizado en extenso el punto, por lo cual se procede a citar lo que en su oportunidad concluyera, este órgano asesor:

 

“(…)Si bien es cierto, el fraude de ley ha existido en nuestra legislación desde hace varios años, como se puede apreciar en el artículo 20 del Código Civil, también lo es, que este tema ha tomado nuevos aires, con la promulgación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, número 8422 del 29 de octubre del 2004, cuando en su artículo 5 lo define, en su artículo 6 establece las consecuencias al actuar de esta forma y en su artículo 58 le da rango de delito y es precisamente con esta última norma que esta conducta adquiere una nueva dimensión y pasa de ámbito puramente administrativo, al ámbito represivo o penal.

Pero ¿qué es el fraude de ley? Ya en varios pronunciamientos de esta Procuraduría se ha tocado el tema y en el dictamen  C-050-2006 de 14 de febrero de 2006, se realiza un análisis amplio de esta figura, por lo que se considera oportuno rescatarlo:

“El fraude de ley encuentra su origen en el Derecho Romano. Se señala que actúa en fraude de la ley quien, respetando sus palabras, elude su sentido. Concepto que ha perdurado en el Derecho y hoy día forma parte de la Teoría General de Derecho sobre interpretación de la norma. De allí que no sólo lo encontremos en el Derecho Civil o en el Derecho Internacional Privado, sino que resulta aplicable en otros ámbitos del ordenamiento como el Derecho Tributario. Más recientemente la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública lo consagra en protección de la Hacienda Pública y los deberes de la Función Pública.

Como señala el Tribunal Constitucional Español (Sentencia N° 37/1987 de 26 de marzo de 1987), la concepción de fraude de ley no varía por el hecho de que nos situemos en una disciplina distinta del Derecho Civil. Por ello su objeto es el mismo, independientemente de la rama del Derecho que la consagre:

 “13. Es preciso dejar constancia, como primera observación, que el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En rigor, ni siquiera podría sostenerse hoy que el art. 6.4 del Código Civil, que contempla con carácter general el fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el Título Preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento, y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje normativo. No obstante lo cual, es notorio que el Estado retiene la competencia exclusiva  para definir la figura y regular sus efectos jurídicos, porque es una de «las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas», de cualesquiera normas jurídicas, civiles o no, cuya definición y alcance han sido encomendados por el constituyente al legislador estatal en el párrafo segundo del tan citado art. 149.1.8.ª…”.

A través del fraude de ley, se utiliza una norma de cobertura para eludir los efectos de una norma imperativa o prohibitiva, impidiéndole producir sus efectos.

Los actos cometidos con fraude de la ley dan origen a un resultado contrario a una norma jurídica y se amparan en otra norma dictada con finalidad distinta. Formalmente la conducta no es contraria a la norma jurídica sino que se trata de burlar o frustrar la finalidad de la norma por vía indirecta, lo que lleva a un resultado contrario al ordenamiento. Puede que se respete la letra de la ley, pero se elude su espíritu o voluntad. Se puede eludir la aplicación de la norma mediante su no aplicación o una no correcta aplicación. Lo que importa no son los actos, sino el resultado que se persigue con ellos. Un resultado que ha de estar prohibido o ser contrario al ordenamiento jurídico. Un resultado que no se corresponde a la finalidad de la ley que ha servido para crearla.

Se diferencia de otros supuestos de invalidez del acto jurídico porque de haber violación de la norma, ésta es indirecta, ya que se busca un amparo legal, tratando de eludir las consecuencias de la norma imperativa o prohibitiva.

Interesa resaltar que en el fraude de ley tenemos un apoyo normativo. El acto es realizado al amparo de una norma, pero se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él. La norma de cobertura presta un amparo aparente. El fraude de ley plantea un problema de interpretación y aplicación de la ley: se elude una norma que debe ser aplicada. Es por ello que el Código Civil consagra este instituto dentro del capítulo de “Eficacia General de las Normas Jurídicas”, disponiendo en su artículo 20:

 “Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

Una actuación se realiza al amparo del texto de una norma. Lo que alude a la literalidad de ésta. Empero, se persigue un resultado que no corresponde al dispuesto por el ordenamiento. Un resultado que, en principio, debería tenerse como prohibido, por no corresponder al señalado por el ordenamiento. La finalidad de la norma jurídica no se cumple, aún cuando se sujete a la letra de la ley.

En consecuencia, para determinar si hay fraude de ley se requiere una interpretación sistemática del ordenamiento, a efecto de establecer si el resultado obtenido es compatible o no con la norma imperativa o prohibitiva.

La actuación fraudulenta puede entrañar un cumplir la ley modificando su sentido o finalidad. Por ejemplo, encubrir una relación laboral de carácter indefinido en una modalidad temporal, o bien mediante una contratación de servicios profesionales, situación que la Contraloría General ha denominado de “fraude laboral” (así, FOE-EC-136 de 20 de abril de 2005).

Hay fraude de ley cuando la actuación se sujeta a una ley u ordenamiento para evitar las consecuencias de determinados actos según la ley u ordenamiento que debiera regir. Es ponerse en condiciones de eludir determinadas obligaciones no deseadas impuestas por una norma (matrimonios de conveniencia). La Sala Constitucional ha estimado que existe fraude de ley cuando el Ministerio de Seguridad Pública ejercita su competencia en materia de desalojos administrativos habiéndose dictado anteriormente una sentencia que acuerda medidas de protección a favor del desahuciado y en contra del promoverte del desalojo: Sala Constitucional, resolución N° 1124- 2003 de 8:39 hrs. de 14 de febrero de 2003

Puede decirse que el fraude de ley sanciona el sustraerse del cumplimiento de una norma o disposición. La sanción consiste en hacer producir los efectos determinados por la norma y cuyo cumplimiento se pretende evitar. Así, el efecto primario del fraude de la ley es someter los actos fraudulentos al imperio de la ley que se ha intentado eludir. Se invalida la actuación fraudulenta. “

(…)

Es claro que la conducta deberá realizarse al amparo de una norma, por lo que la acción sería legal, pero para determinar el fraude de ley lo que interesa sobre todo  es el resultado, así aunque la conducta sea amparada a una norma, por lo tanto legal, si con el resultado se evade una norma prohibitiva o imperativa, podría estarse ante una fraude de ley.  Es importante aclarar el punto con algunos ejemplos, así en el caso de los matrimonios por conveniencia, principalmente realizados por extranjeros, donde el fin es el de obtener una residencia o nacionalidad, cuando su estatus no se los permite, se recurre a la estructura legal del matrimonio, que luego se hace valer para efectos de cambiar su estatus migratorio, que de otra forma no se podría.

Otra situación donde podría darse un fraude de ley, la encontramos descrita en el dictamen C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005, cuando habla de los permisos sin goce de salario:

“Con fundamento en todo lo expuesto, y a partir de una interpretación y aplicación integral de los principios que fluyen de la Ley N° 8422, es criterio de este Despacho que no resulta posible que un funcionario utilice un “permiso sin goce de salario” otorgado por horas para acudir a sesiones de junta directiva o de otros órganos colegiados dentro de su jornada laboral, pues con ello se produce un fraude de ley a la regla de que esa posibilidad está sujeta estrictamente a que no se produzca superposición horaria entre esa jornada y las sesiones de tales órganos (…)”.

Es importante hacer ver, que al mencionarse los ejemplos anteriores, se hace referencia a que ellos podrían ser casos de fraude de ley, lo anterior, porque cada caso tiene sus particularidades y será necesario hacer una análisis caso por caso, para determinar en cuales existe el fraude de Ley.

(…) .

Lo que sí es claro, es que de determinarse que la conducta de un funcionario público, no se apega a la legalidad, la administración al enterarse de la misma está en la obligación de denunciarla ante las autoridades competentes y si el asunto es de carácter penal su deber será el de poner la denuncia ante el Ministerio Público. (…)”

 

            Podría considerarse que quienes pretendan obtener el pago de dieta, participando de sesiones del Concejo Municipal en horas laborales, al amparo de incapacidades, vacaciones o aludiendo al disfrute de días feriados, están cometiendo fraude de ley, en los términos que establece el artículo 5 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en tanto su cometido sea evadir la prohibición que contempla el ordenamiento jurídico de recibir una doble remuneración por labores efectuadas en la misma jornada laboral, sin embargo ello deberá ser valorado en cada caso.

 

 

viii. Conclusiones.-

 

1. La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, prohíbe el pago de dietas por la participación en sesiones del Concejo Municipal que se efectúen dentro de la jornada laboral ordinaria, es decir, con superposición horaria, ello en tratándose de funcionarios públicos que ya reciben salario como remuneración por cumplir sus labores en un determinado horario.

 

2. En aquellos casos en que un regidor se encuentre incapacitado, no puede conformar el órgano colegiado, ni mucho menos percibir dietas por tal proceder, ello por cuanto tal acción desnaturaliza el descanso prescrito por el médico para la debida recuperación del enfermo, aún y cuando se desplieguen tales acciones fuera de la jornada laboral.

 

3. Tampoco resulta procedente que participe de las sesiones como integrante del Consejo Municipal, el regidor que se encuentre de vacaciones o disfrutando de un día feriado, a menos que se efectúe fuera de la jornada laboral del funcionario, en cuyo caso sí podría percibir la dieta.

 

4. Los acuerdos tomados en el seno del órgano colegiado con la participación de un regidor incapacitado no son nulos per se, deben ser analizados previamente, a fin de determinar en cada caso concreto si se trata de una nulidad absoluta o relativa, en los términos de los artículos 166 y 167 de la Ley General de la Administración Pública, teniendo presente que de conformidad con el numeral 168 de la Ley de cita, “(…) En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto (…)”.

 

5. De detectarse alguna de las irregularidades citadas anteriormente, procede la comunicación a la Contraloría General de la República, para que previo procedimiento administrativo, determina la responsabilidad del miembro del Consejo Municipal y por ende, si procede la sanción de cancelación de credenciales, misma que solo puede ser emitida por el Tribunal Supremo de Elecciones, al que deberá comunicarse el resultado del procedimiento.

 

6. La destitución del miembro del órgano colegiado que incurra en tales irregularidades, es de resorte exclusivo del patrono, lo que en el sector público requiere necesariamente de que se lleve a cabo el procedimiento administrativo correspondiente.

 

7. Los Auditores deben realizar sus funciones de acuerdo con las potestades y deberes que les otorga la Ley de Control Interno y demás normas conexas, por lo que no podría considerarse que en el ejercicio de tales atribuciones puedan extralimitar su ámbito de acción.

 

8. Los actos cometidos con fraude de la ley dan origen a un resultado contrario a una norma jurídica y se amparan en otra norma dictada con finalidad distinta. Se puede eludir la aplicación de la norma mediante su no aplicación o una no correcta aplicación. Lo que importa no son los actos, sino el resultado que se persigue con ellos. La determinación de si una conducta constituye fraude de ley o no, dependerá de un estudio pormenorizado del caso concreto.

 

            Atentamente,

 

 

 

                                                                       Paula Azofeifa Chavarría

                                                                       Procuradora Adjunta.-