19 de diciembre de 2014

C-475-2014

 

Doctora

Lissette Navas Alvarado

Directora General

Instituto Costarricense de Investigación y

Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA)

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número DG-484-13 de fecha 25 de octubre del 2013, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1.- Ante una posible eliminación del artículo 55 del Decreto Ejecutivo N° 35574-S, publicado el 30 de noviembre del 2009 y tomando en consideración que las vacaciones profilácticas no se concedieron a ningún funcionario, podríamos estar frente a una situación de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidada.

 

2.- Ante una posible eliminación del artículo 57 del Decreto Ejecutivo N° 35574-S, publicado el 30 de noviembre del 2009 y tomando en consideración que el incentivo de peligrosidad de un cinco por ciento sobre el salario base, fue reconocido a todos los funcionarios a partir de enero 2010, podríamos estar frente a una situación de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidada.”

 

De previo a entrar al análisis de esta consulta, solicitamos disculpas por la tardanza en la emisión del criterio requerido, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho.

 

I.- ANTECEDENTES.

 

A.- Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.

 

En el estudio que hace la Licda. Andrea Segura Chavarría, asesora legal- Consejo Técnico del INCIENSA, el 24 de octubre del año 2013, oficio N° AL-58-2013, se concluye lo siguiente:

 

“1. Ante una posible eliminación del artículo 55 del Decreto del Decreto Ejecutivo N° 35574-S Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del INCIENSA, en relación al tema de “Vacaciones Profilácticas”, por las razones técnicas correspondientes; siendo que es un incentivo que todavía no ha sido otorgado a ningún funcionario, aunado a esto, hasta la fecha no han sido dados los lineamientos de aplicación del mismo; no se estaría frente a una situación de derecho adquirido ni de una situación jurídica consolidada.

 

2. Ante una posible eliminación del artículo 57 del Decreto del Decreto Ejecutivo N° 35574-S Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del INCIENSA, en relación al tema de “Incentivo de Peligrosidad”, por las razones técnicas correspondientes; siendo que corresponde a un pago que ya fue reconocido a todos los funcionarios de la institución a partir de enero 2010, y por lo tanto ya ingresó a la esfera patrimonial de los funcionarios, corresponde a un derecho adquirido y por tanto se deberá seguir reconociendo su pago a los funcionarios a quienes ya se les otorgó, no así aquellos que ingresen después de la posible derogatoria.”

 

Dado lo anterior, a continuación se procederá a evacuar el planteamiento realizado por la consultante sobre este asunto.

 

II.- SOBRE EL FONDO.

 

En vista de que la consulta tiene dos aspectos concretos, por razones de orden y para su mejor comprensión, los vamos a tratar cada uno de ellos en forma separada.

 

1.- ¿Ante una posible eliminación del artículo 55 del Decreto Ejecutivo N° 35574-S, publicado el 30 de noviembre del 2009 y tomando en consideración que las vacaciones profilácticas no se concedieron a ningún funcionario, podríamos estar frente a una situación de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidada?

 

La respuesta de ésta interrogante y de la segunda depende, en buena parte, de lo que se debe entender a nivel conceptual por “derecho adquirido” y “situación jurídica consolidada”.

           

 

A nivel de doctrina se han establecido que: “Los derechos adquiridos-dijo Merlin- son aquellos que han entrado en nuestro patrimonio, que hacen parte de él y que no pueden sernos arrebatados por aquél de quien los hubimos” (Valencia Arango JORGE. Derechos Adquiridos. Ediciones Librería del Profesional, Colombia, 1983, p. 32)

 

Por su parte, por situación jurídica se debe de entender: “La situación jurídica puede ser abstracta o concreta. La primera es la manera de ser eventual o teórica de cada uno con respecto a una ley determinada, y la segunda una manera de ser derivada para una persona determinada de un acto jurídico de un hecho jurídico que ha puesto en juego, en su favor o en contra suya, las reglas de una institución jurídica y le ha conferido efectivamente los beneficios y las obligaciones inherentes al funcionamiento de tal institución” (Valencia Arango JORGE. Derechos Adquiridos. Ediciones Librería del Profesional, Colombia, 1983, p. 32)

 

Más adelante indica el mismo autor: “Respecto de las leyes relativas a los efectos de una situación jurídica la regla es la siguiente: Todos los efectos jurídicos producidos por la situación jurídica de que se trate antes de entrar en vigencia la nueva ley forman parte del dominio de la ley antigua, y la ley nueva no podría, sin ser retroactiva, modificar, desconocer, destruir o cambiar en alguna forma tales efectos. Si suponemos pues una situación jurídica que produce sus efectos durante un cierto período de tiempo, la ley nueva determinará los efectos jurídicos que se producirán después de entrar ésta en vigor, sin que haya otra cosa que un efecto inmediato; pero aquella no podría vulnerar los efectos jurídicos anteriores, ni modificarlos, acrecentarlos o disminuirlos, pues de lo contrario sería retroactiva” (Valencia Arango JORGE. Derechos Adquiridos. Ediciones Librería del Profesional, Colombia, 1983, p. 49)

           

Aunado a lo expuesto, a nivel jurisprudencia, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto en la sentencia número 00637 de las 10:20 horas del 26 de octubre del 2001, sobre el tema de los derechos adquiridos, lo siguiente:

 

“Los recurrentes pretenden asimilar su situación, a aquellas en que se generan derechos adquiridos.  Sin embargo, ello no resulta atendible, porque el derecho adquirido no admite incertidumbre ni eventualidad; no es una expectativa, sino más bien la clara, segura y definida certeza, de una situación jurídica plenamente consolidada.  La situación de certidumbre o firmeza, genera para el derecho habiente la garantía del ordenamiento administrativo de satisfacer sus necesidades, en el curso de la relación de servicio que les vincula y, específicamente, aquellos cuyo efecto sea un determinado beneficio patrimonial.  La Sala Constitucional entiende, por derechos adquiridos:   “...aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable" (Ver su Voto número 2765, de las 15:03 horas, del 20 de mayo de 1997).  Un derecho se entiende adquirido, una vez realizados los presupuestos de hecho, necesarios y suficientes para su nacimiento o adquisición, de conformidad con la ley vigente en la época en que se cumplieron, de modo que, en su virtud se haya incorporado inmediatamente al patrimonio del titular.  (Consultar la Enciclopedia Jurídica Omeba. Editorial Bibliográfica, Buenos Aires, 1958, Tomo VIII, pág. 284).  De esta forma, los derechos adquiridos son aquellos que ingresan en forma definitiva y permanente en el patrimonio de su titular.”

 

Sobre la situación jurídica consolidada la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha abordado el tema conforme se verá a continuación: “Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que -por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado- haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida…” (Sentencia 02765 de las 15:03 horas del 20 de mayo de 1997) 

 

Continúa analizando la Sala Constitucional: “… el precepto constitucional (…) lo que significa es que —como se explicó— si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos...” (Sentencia número 07642 de las 11:39 horas del 17 de junio del 2005)

 

En otra sentencia, la Sala Constitucional dispuso: “Los conceptos de "derecho adquirido" y "situación jurídica consolidada”, (…) el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente– ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. / Por su parte, la ‘situación jurídica consolidada’ representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que -por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado- haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado).” (El destacado no pertenece al original) (Sala Constitucional. Voto N° 2765, de las 15:03 horas, del 20 de mayo de 1997).

 

En ese orden de ideas, conforme lo ha dicho nuestro máximo órgano constitucional: “...Baste decir que los derechos adquiridos son aquellos que ingresan directamente en el patrimonio de su titular (no entran en juego meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás”.

 

Aunque resulte evidente, es dable resaltar que el tema del derecho adquirido, no puede verse de forma aislada, puesto que su vigencia emana de la Constitución Política (artículo 34), ya que precisamente lo tutelable son los derechos patrimoniales previamente adquiridos, sin que ello lesione el principio de legalidad.

 

Obsérvese que el artículo 55 del Decreto Ejecutivo N° 35574, claramente establece que en cuanto al tema del disfrute de las vacaciones profilácticas no es un derecho adquirido, sino que su otorgamiento debe ser solicitado por el servidor, con el aval de su jefe inmediato, a la Unidad de Recursos Humanos, esta última a su vez debe solicitar dictamen para cada caso específico a la Comisión de Salud Ocupacional, quien lo emitirá bajo criterios preestablecidos y aprobados por el Consejo Técnico. La aprobación definitiva será de la Dirección General.

 

Por lo tanto, si esa Administración activa decide eliminar dicho artículo y tomando en consideración lo expuesto por la Directora General del INCIENSA, respecto a que las vacaciones profilácticas no se concedieron a ningún funcionario, no podría concluirse que se esté en presencia de una situación jurídica consolidada o de derechos adquiridos, en los términos que han sido definidos ambos conceptos en este dictamen.

 

En suma, y según lo ha definido el tratadista Rubén Hernández Valle, bajo la misma inteligencia, “un derecho se adquiere o una situación jurídica se consolida cuando se realiza la situación de hecho prevista por la norma para que se produzcan los efectos que la misma disposición regula.” (El Derecho de la Constitución, Volumen I, San José, Editorial Juricentro, primera edición, 1993, p. 532).

 

En todo caso, la Sala Segunda analizando el tema de la reducción de las vacaciones, consideró que era lícito el ejercicio del ius variandi respecto a la disminución del derecho de vacaciones al mínimo legal, siempre y cuando no se tratara de una actitud arbitraria del empleador.

 

Aunado a lo anterior, en el fallo 2005-1041 de las 9:35 horas del 16 de diciembre de 2005, la Sala Segunda dispuso: “El “ius variandi”, se denomina genéricamente la facultad jurídica que tiene, el empleador, para poder modificar, en forma unilateral y legítima, las condiciones de la relación laboral, en el efectivo ejercicio de su propias potestades de mando, de dirección, de organización, de fiscalización y de disciplina, que le confiere, ante el innegable, poder directivo del cual goza, dentro de la contratación. Ahora bien, esa facultad debe ejercerse siempre que las medidas tomadas, no atenten contra las cláusulas esenciales del contrato, ni mermen los beneficios del trabajador (a) –o de la servidor (a), en este caso. En efecto, si el patrono ejerce su derecho de manera abusiva o arbitraria –tanto en lo privado, como en lo público-, en perjuicio de los intereses del empleado (a), lo (a) autoriza a éste (a) a colocarse, desde el punto de vista jurídico, en una clara situación de despido injusto. En ese sentido tanto esta Sala, como la Constitucional han interpretado que en el Sector Público, las modificaciones que el empleador pueda imponer a las condiciones laborales de los servidores (as), deben siempre responder a un interés superior, real y efectivo. (En ese sentido véase el voto de esta Sala Segunda número 586-2001, de las 9:30 horas del 28 de septiembre del 2001).

 

Por otra parte, y como es bien sabido, los entes públicos están sometidos a un régimen jurídico (conjunto de principios, normas e institutos) que difiere del común, dada su particularidad. Uno de los presupuestos esenciales de este régimen jurídico es el principio de legalidad.

 

Así las cosas, debemos afirmar que la Administración Pública está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquella sólo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido).

 

En efecto, la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. (Artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública)

 

Adicional a todo lo expuesto, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto (véase el voto n.° 440-98 de la Sala Constitucional)."

 

Así, los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el “principio de juridicidad de la Administración”.

 

2.- Ante una posible eliminación del artículo 57 del Decreto Ejecutivo N° 35574-S, publicado el 30 de noviembre del 2009 y tomando en consideración que el incentivo de peligrosidad de un cinco por ciento sobre el salario base, fue reconocido a todos los funcionarios a partir de enero 2010, podríamos estar frente a una situación de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidada.”

 

De conformidad con el análisis que se realizó para dar respuesta a la primera interrogante, en este segundo supuesto estamos en presencia de un cuadro fáctico distinto al primero en el tanto, conforme lo reconoce la propia administración activa, el incentivo de peligrosidad si fue reconocido a todos sus funcionarios, a partir de enero del 2010, y como consecuencia lógica de dicho pago, estaríamos en presencia de un derecho adquirido, toda vez que la situación de hecho prevista por el ordinal 57 del Decreto Ejecutivo 35574-S produjo los efectos que la misma disposición regula.

 

En esa línea de pensamiento, el incentivo de peligrosidad otorgado a los funcionarios de INCIENSA, al amparo de lo dispuesto en el reglamento autónomo de organización y servicio del INCIENSA, constituye sin lugar a dudas un derecho adquirido de dichos servidores y su variación significa, también una modificación a las condiciones fundamentales de su relación estatutaria.

 

Igualmente, es importante dejar claro que en uso de sus potestades de dirección el INCIENSA, en su condición de patrono, puede establecer cambios a la relación laboral, siempre y cuando -conforme se expuso- éstos no sean arbitrarios.

 

En este contexto, a nivel jurisprudencial: “se ha entendido también que nadie tiene un "derecho a la inmutabilidad del ordenamiento", es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es que –como se explicó– si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior…” (El destacado no es del original) (Ver entre otras sentencias la N° 2010-001170, de las 09:25 horas del 18 de agosto del 2010, de la Sala Segunda).

 

En consecuencia, los funcionarios del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud que antes de la posible eliminación o derogatoria de la norma mencionada estuvieran disfrutando del incentivo de peligrosidad, se les debe mantener dentro de su salario lo hasta ese momento percibido, sin vulnerar los efectos jurídicos anteriores a la reforma pretendida. Sin embargo, una vez eliminada la norma expresa que da pie al reconocimiento del 5% de peligrosidad no se podría reconocer a futuro.

 

Finalmente, y aunque resulte evidente es dable advertir que dicho incentivo no podría reconocerse a los futuros funcionarios que ingresen a esa Institución posterior a una posible derogatoria o eliminación de la norma que nos ocupa.

 

III.- CONCLUSIONES.

 

Con fundamento en todo lo manifestado, esta Representación concluye que:

 

1.- Si esa Administración activa decide eliminar el artículo 55 del Decreto Ejecutivo 35574-S, y tomando en consideración lo expuesto por la Directora General del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud, respecto a que las vacaciones profilácticas no se concedieron a ningún funcionario, no podría concluirse que se esté en presencia de una situación jurídica consolidada o de derechos adquiridos, en los términos que han sido definidos ambos conceptos en este dictamen.

 

2.- Los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el “principio de juridicidad de la Administración”.

 

3.- Los funcionarios del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud que antes de la posible eliminación o derogatoria de la norma mencionada estuvieran disfrutando del incentivo de peligrosidad, se les debe mantener dentro de su salario lo hasta ese momento percibido, sin vulnerar los efectos jurídicos anteriores a la reforma pretendida. Sin embargo, una vez eliminada la norma expresa que da pie al reconocimiento del 5% de peligrosidad no se podría reconocer a futuro. Dicho incentivo no podría reconocerse a los futuros funcionarios que ingresen a esa Institución posterior a una posible derogatoria o eliminación de esa norma.

 

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

Cordialmente,

 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

 

 

YAV/sgg