3 de febrero de 2015

OJ-006-2015

Licenciada

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos referimos a su oficio n.° CG-824-2013, del 25 de setiembre de 2013, por medio del que se solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley: “DEROGATORIA DE LA LEY GENERAL DE CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS CON SERVICIOS PÚBLICOS, N°7762, DE 2 DE ABRIL DE 1998 Y SUS REFORMAS,” que se tramita bajo el expediente n.° 18.823.

I.                        CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

            Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan. 

            En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia u oportunidad de su aprobación.

Resta decir que presentamos las disculpas del caso por la dilación en la emisión de este pronunciamiento, motivado en el alto volumen de trabajo que de ordinario debemos atender.

II.                     ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

Tal como su nombre lo indica el proyecto de ley bajo estudio tiene como objeto la derogatoria total de la vigente Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos (n. °7762 del 2 de abril de 1998) y el cierre técnico del Consejo Nacional de Concesiones (CNC).

Pues, de acuerdo con la exposición de motivos, se considera que “la Ley de Concesiones más bien está plagada de disposiciones dirigidas a facilitar negocios privados a costa de los bienes y servicios públicos.” A lo que agrega:  “En general la Ley de Concesión Obra Pública, que proponemos derogar, está orientada básicamente a liberar de controles financieros y públicos a las empresas interesadas en ser concesionarias de obras con servicios públicos, lo que conlleva a convertir el servicio público, que generalmente se da al costo por las instituciones del Estado, en un jugoso negocio para unos cuantos, siendo que los concesionarios participan sí y solo sí se les aseguran ganancias cuantiosas con riesgos mínimos o inexistentes.”

Por otra parte, el cierre del CNC se justifica en que es “inoperante” de forma que “el MOPT debe recuperar la capacidad de ejecutar obra pública y asumir directamente las funciones de control y fiscalización sobre otras contrataciones y proyectos. Los millonarios recursos que actualmente se desperdician en millonarias consultorías y el inútil aparato del CNC bien podrían contribuir a fortalecer la ejecución directa de obras públicas con mayor eficiencia y transparencia.”

En ese entendido, la propuesta legislativa se compone tan solo de un artículo único, que establece la derogación de la Ley n. °7762, y dos disposiciones transitorias. El transitorio I contempla el cierre técnico, como se dijo, del CNC y fija un plazo de seis meses para tal efecto, disponiendo que los bienes y el patrimonio de dicho órgano serán transferidos al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para fortalecer sus programas destinados a la ejecución de obra pública, en tanto que sus funcionarios serán reasignados a dicha cartera conservando sus derechos laborales.

El transitorio II, por su parte, señala: “El Ministerio de Obras Públicas y Transportes asumirá todas las funciones de control, seguimiento y fiscalización que actualmente ejerce el Consejo Nacional de Concesiones de los contratos de concesión vigentes hasta su terminación. Para estos efectos ostentará todas las potestades que la Ley N. º 7762 le confiere a dicho Consejo. En caso de terminación anticipada de dichos contratos, o bien, una vez vencido su plazo de duración, los mismos no serán prorrogados. Igualmente, las solicitudes de concesiones que se encuentren en trámite al momento de entrada en vigencia de esta derogatoria, serán archivadas.”

Así planteado es criterio de la Procuraduría que este proyecto de ley presenta problemas de técnica legislativa, lo que puede obedecer, en parte, a que se entremezclan dos planos distintos al momento de justificar la pertinencia de su posible aprobación. 

La confusión parece radicar entre las objeciones que se hacen a la figura jurídica propiamente tal de la concesión de obra pública, por un lado, y las que se hacen a la ley vigente, de otro.

En efecto, respecto al instrumento de la concesión, los reparos parecen ser más bien de corte ideológico, como lo confirma la exposición de motivos: “Este modelo forma parte del proyecto neoliberal que privilegia por sobre todas las cosas a la empresa privada en la prestación de servicios públicos, minimizando o incluso desapareciendo la actuación del Estado. Si bien es cierto, tiene su origen en los centros de poder internacionales, tampoco puede ocultarse que la clase política tradicional de nuestro país optó por embarcarse con fe ciega en esta corriente.”

Desde esa perspectiva, la discusión parlamentaria que se pueda realizar en torno a la figura de la concesión de obra pública excede los alcances de este criterio técnico-jurídico, pues se reconduce finalmente a un asunto de la conveniencia o no de que si siga empleando dicho instrumento en nuestro medio.

Lo que sí podemos destacar es el problema de trasladar esos cuestionamientos al plano de la valoración técnica de la ley. Y en esto no hay que olvidar que la figura de la concesión como tal constituye un instituto clásico del Derecho Administrativo, como lo afirma la doctrina: “una figura genuinamente administrativa”.[1] Con la cual se buscó legitimar la acción de la Administración pública en la sociedad en una época – la Revolución francesa – en que las ideas imperantes eran contrarias a toda intervención.[2]

Por lo que más allá de las consideraciones ideológicas que se exponen como justificación para la aprobación de la ley, lo cierto es que se trata de un instrumento enraizado en los mismos orígenes del Derecho Administrativo y de clara aceptación en nuestro orden constitucional (ver al efecto los artículos 112 y 121.14 de la Constitución Política); dirigido a solventar el problema de cómo obtener recursos frescos para financiar las grandes obras públicas ante el agobiante déficit fiscal que enfrentan la mayoría de Estados, entre ellos, el nuestro: “Puede afirmarse que, entre las principales obligaciones de todo Estado, con independencia del momento histórico que se tome en consideración, se encuentran las relacionadas con la construcción de obras públicas (vías de comunicación, puentes, obras hidráulicas, etc.)… Esta magna tarea, sin embargo, precisa movilizar ingentes recursos de todo tipo, materiales y humanos, pero sobre todo económicos y financieros; recursos de los que, también con independencia del momento histórico contemplado, el poder público ha estado en mayor o menor medida limitado. Así las cosas, la búsqueda de la colaboración de los particulares o empresas y, con ella, de la técnica concesional, antes que justificarse en el seguimiento de un ideario concreto, ha sido una exigencia derivada de aquellas carencias. La conexión entre la construcción o el mantenimiento de las obras públicas y la concesión como sistema de financiación privada de las mismas queda, de este modo, trabada…”  [3] 

De ahí que sea conveniente separar lo que son problemas relacionados con la indebida aplicación de la figura y de la propia ley, de la concesión en sí misma, en aras de determinar si la respuesta que se pretende dar con el presente proyecto resulta acorde con el fin propuesto.

En ese sentido, la exposición de motivos parte de la idea de que la técnica concesional ha probado ser un foco de corrupción y despilfarro de recursos públicos; por lo que propone la supresión total de la figura de la concesión de obra pública de nuestro medio. Ello en el tanto no se pretende la sustitución integral de la Ley n.°7762 por otro texto normativo que regule dicho instrumento, sino la derogación de toda su regulación impidiendo así su uso futuro por la Administración.

En buena técnica legislativa la solución que se pretende dar con este proyecto no parece correcta en la medida que se crea un vacío legal respecto a una figura que, como se dijo, cuenta incluso con sustento en nuestro orden constitucional. Además, no queda del todo justificada cuando de la misma exposición de motivos se desprende que los puntos débiles de la Ley n.°7762 (en general, falta de más controles y requisitos a concesionarios, como también de mecanismos para exigirles responsabilidad) se encuentran muy bien identificados; lo que hace pensar que con una reforma parcial o integral a la ley bastaría para remediarlos en lugar de eliminar toda la regulación de esta figura.  

El problema del vacío normativo a que hacemos referencia se hace más evidente en relación con el transitorio II del proyecto de ley para aquellas obras públicas que actualmente se encuentran concesionadas, pues de su redacción no se deduce una supervivencia temporal de la Ley n. °7762 por el plazo que le reste a cada una de esas concesiones, sino tan solo de una de sus partes, a saber, la relacionada con las potestades del CNC. Ello supone que los demás aspectos que pudieran surgir de la ejecución o desarrollo de estos contratos quedarían sin regulación expresa, debiéndose acudir, en la medida de lo posible, a otras disposiciones para subsanar estos vacíos, con los consiguientes problemas constitucionales de seguridad jurídica que ello podría acarrear.

III.                  CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, consideramos que el proyecto de ley: “DEROGATORIA DE LA LEY GENERAL DE CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS CON SERVICIOS PÚBLICOS, N°7762, DE 2 DE ABRIL DE 1998 Y SUS REFORMAS,” que se tramita bajo el expediente n.° 18.823, presenta problemas de técnica legislativa y eventualmente de constitucionalidad. En todo caso, su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/cds