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Texto Dictamen 013
 
  Dictamen : 013 del 03/02/2015   

3 de febrero de 2015


C-013-2015


 


Señora


Gabriela Murillo Jenkins


Gerente de Infraestructura y Tecnologías


Caja Costarricense del Seguro Social


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio n.° GIT-1514-2012 del 4 de mayo del 2012, mediante el cual se formulan las siguientes interrogantes en cuanto al expediente sanitario digital:


 


“1. ¿El ordenamiento jurídico vigente faculta la creación, administración y gestión de expedientes sanitarios electrónicos o digitales?


2. ¿El ordenamiento jurídico vigente faculta el uso de firmas electrónicas y de certificados digitales, para el manejo de expedientes sanitarios digitales, de forma simultánea?


3. Conformado un expediente electrónico o digital, cuya información es almacenada en un único repositorio y transmitida por medios electrónicos, ¿es jurídicamente indispensable la impresión de los diferentes actos que integran dichos expedientes?


 


Lo anterior no sin antes manifestarle las disculpas en la dilación de su emisión motivada por el alto volumen de trabajo que maneja esta institución.


 


 


I.                   CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL DEL ENTE CONSULTANTE


 


Mediante oficio n.° GIT-1366-2012 del 26 de marzo del 2012, suscrito por la licenciada Paula Ballestero Murillo, se remite el respectivo criterio legal, del que transcribimos estas consideraciones:


 


CONCLUSIONES:


1. Diversas disposiciones del ordenamiento propician la utilización de los medios tecnológicos en la gestión administrativa, no solo como posibilidad jurídica sino también como imperativo jurídico de servicio público, para responder de manera eficiente y adaptada a las necesidades de los usuarios y los cambios del entorno.


2. La posibilidad de contar con información exacta, completa, veraz y oportuna, no solo fortalece el ambiente de control interno sino la efectiva tutela al derecho a la salud, como compromiso de la Seguridad Social hacia los intereses de la colectividad y frente al derecho individual del usuario.


3. La conducta administrativa puede expresarse a través de la informática u otros medios tecnológicos que integren a los diferentes actores de la asistencia social institucional (centros de salud, propios y contratados) así como otras instituciones con las que se puede compartir las bases de datos para fines exclusivos de la salud pública (p.ej. Ministerio de Salud), mientras se garantice la seguridad y privacidad de los datos, a través acuerdos o convenios, como punto de partida de la interoperabilidad jurídica del sistema sanitario nacional.


4. Dado que se equipara jurídicamente los documentos electrónicos, digitales y físicos, tanto en su validez jurídica como en sus alcances, es posible conformar un expediente electrónico en salud y generar documentos  electrónicos a partir de la misma plataforma tecnológica.


5. La comunicación de datos es legítima y conforme con el interés público. Además, es necesaria para lograr eficiencia, eficacia y efectiva tutela al derecho individual y social a la salud y el orden público.


6. En la medida en que la Administración utilice los medios electrónicos para efectos de garantizar la autenticidad, integridad, la confidencialidad y, en general, la seguridad de los documentos electrónicos, se amplían las posibilidades de gestión mediante las nuevas tecnologías y, por consiguiente, la concreción de la Administración electrónica, del llamado gobierno digital, la restructuración de procesos en cumplimiento de la simplificación de trámites y la modernización del Sector Público.


7. Para asegurar la autenticidad, confidencialidad, integridad, no repudio y conservación de la información, así como la seguridad de los procesos tecnológicos, debe acreditarse que se cuenta con medidas de seguridad que prevean la alteración o pérdida de los documentos e información y restrinjan la utilización y el acceso a la información en ellos contenida a las personas autorizadas.


8. La C.C.S.S. puede utilizar la firma electrónica y la firma digital, para resguardar la seguridad de los datos e información consignada en el expediente electrónico, de manera que se garantice la autenticidad, integración, no repudio y conservación de aquellos.


9. La impresión de un documento electrónico, está asociada con su publicidad, más no su validez jurídica. La posibilidad de descarga, copia e impresión de documentos electrónicos son facilidades operativas en el marco de un proceso de transición, de gestión de cambio, servicio al cliente o de atención de planes de contingencia, más no de validez jurídica.


10. La posibilidad jurídica de no imprimir documentos asociados con el expediente en salud, redunda en beneficios operativos como la optimización de los recursos, la simplificación de trámites y la sana administración de los fondos públicos.


11. Aquellos actos sanitarios derivados de la atención de usuarios y el uso del EDUS, que se impriman o firmen digitalmente, salvo disposición expresa de ley, deberán ser definidos por el Comité de Usuarios.


12. Es jurídicamente factible el desarrollo e implantación del Expediente Digital Único en Salud (EDUS).


RECOMENDACIONES


De conformidad con los niveles de madurez del sistema EDUS, el alcance de su implantación en la Caja y la cobertura de las firmas digitales, se deberá tomar en cuenta:


1. La compulsa electrónica de los documentos físicos que se incorporen por la vía de la digitalización e indexación, a un expediente electrónico, con la cual se garantice la autenticidad, integridad y seguridad de los documentos digitalizados.


2. La definición institucional de política de archivo de documentos digitalizados o la devolución a los interesados o usuarios de los servicios, de manera que se asegure la integridad, confidencialidad, no repudio y disponibilidad de la información.


3. La definición de lineamientos de conservación y acceso de información requerida por terceros debidamente autorizados o por el usuario, de manera que un expediente electrónico en salud, pueda ser suministrado por personal competente, conforme con las excepciones jurídicas antes analizadas (consentimiento del derechohabiente, ley que permite el secuestro, uso para fines de salud pública), mediante dispositivos electrónicos, habilitación de perfiles de consulta mediante la suscripción de acuerdos de convenios que regulen cláusulas de privacidad, confidencialidad y control de la información accesada) o mediante la emisión de copias en papel de documentos electrónicos que deberán ser certificados con indicación de la ubicación (intranet o internet), últimas firmas (digitales o electrónicas) consignadas y si se trata de un documento electrónico o digitalizado.


4. La reforma parcial del Reglamento al Expediente de salud de la Caja mediante el cual se incorpore el articulado propio del Expediente Digital Único en Salud, EDUS.


5. En el mismo sentido, la revisión a la normativa institucional vigente en materia de seguridad informática, transferencia de datos, confidencialidad y afines.


6. Elaboración de propuesta y aprobación de normativa institucional referida al uso de firmas electrónicas y digitales.


7. Acompañamiento jurídico en las diferentes estrategias de implantación del sistema EDUS, asociado con la incorporación de firmas electrónicas, soluciones de infraestructura en telecomunicaciones y mesas de servicios para la atención de consultas e incidentes relacionados con los diferentes usuarios internos del EDUS así como para la interoperabilidad con sistemas de información de terceros.”


 


 


II.                SOBRE EL FONDO DE LO CONSULTADO


 


En retrospectiva debemos indicar que la Gerencia de Infraestructura y Tecnologías de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS) planteó su consulta a la Procuraduría el 11 de mayo del 2012. En el ínterin de su tramitación ese mismo mes la Sala Constitucional mediante la resolución n.°  6859-2012 de las 15:32 horas del día 23, ordenó a la entidad consultante implementar y poner en ejecución el expediente sanitario digital. En relación con esto dispuso:


 


V.- SOBRE EL  ESTADO DE IMPLEMENTACIÓN DEL PROYECTO DE EXPEDIENTE DIGITAL ÚNICO EN SALUD (EDUS).  Mediante resolución interlocutoria del Magistrado ponente, de las 10:19 hrs. de 27 de abril de 2012, notificada a la Presidencia Ejecutiva, el 4 de mayo (los autos), se solicitó informe sobre el “estado exacto de implementación y aplicación del expediente electrónico o digital en los servicios de salud que brinda la Caja Costarricense de Seguro Social”. Por su parte, en su informe la Presidenta Ejecutiva refiere que el 3 de mayo pasado la Junta Directiva de la entidad recurrida, en la Sesión No. 8577, artículo 26, dio por recibido el estudio de prefactibilidad y de viabilidad financiera del “Proyecto Expediente Digital Único en Salud” (EDUS), por lo que, también, acordó autorizar su continuidad y darle prioridad a su implementación, en razón del impacto y oportunidades de mejora que ofrece. Para este Tribunal Constitucional, no pasa inadvertida la proximidad temporal en que se requiere la ampliación del informe (27 de abril) y aquella en la que la Junta Directiva adoptó todos los acuerdos referidos con respecto al Proyecto EDUS (3 de mayo). Tampoco debe perderse de vista que – de acuerdo con lo manifestado por el Ingeniero Manuel Rodríguez ARCE, Director del Proyecto Expediente Digital Único en Salud (EDUS) (ver constancia digital en el Sistema Costarricense de Gestión de los Despachos Judiciales) – desde el mes de noviembre de 2011, se elevó a la Junta Directiva de la entidad la propuesta, sobre la cual se venía trabajando desde el 2008. Todo lo anterior, permitiría arribar a la conclusión de que la reactivación de este relevante proyecto se produce con motivo del amparo. Empero, como se trata de un proyecto de gran envergadura para mejorar y eficientar los servicios de salud recibidos por los asegurados (usuarios y pacientes) y, en general, para actuar el derecho a la salud de las personas, este Tribunal entiende que se requiere de un plazo razonable para su plena implementación y puesta en ejecución. Eso sí, esta Sala Constitucional, advierte que la plena y cabal implementación y ejecución del proyecto debe efectuarse, como se dijo y reitera, en un plazo razonable, siendo que por los fines del proyecto EDUS, reconocidos por las propias autoridades recurridas, no resultaría admisible un retardo o dilación injustificada o irrazonable. Debe advertirse que ese proyecto, también, debe extenderse, eventualmente, a todos los niveles de atención de la Caja Costarricense del Seguro Social en aras de garantizar el goce efectivo de los derechos a la salud, el buen funcionamiento de los servicios públicos y principios constitucionales como los de eficacia y eficiencia (artículos 21, 140.8 y 191 de la Constitución). Todo lo anterior, por cuanto, desde el año 2008 se viene trabajando en este proyecto y en el mes de noviembre de 2011 ya había sido elevado a conocimiento de la Junta Directiva de la entidad. Para este Tribunal Constitucional la debida y plena implementación y ejecución del proyecto de “Expediente Digital Único en Salud” (EDUS), en los términos indicados, resulta esencial para actuar el derecho prestacional a la salud de los pacientes y usuarios de la seguridad social. De otra parte, estima que es clave y estratégico para actuar principios constitucionales que rigen todo servicio público como los de eficacia y eficiencia. Asimismo, un proyecto plenamente ejecutado en tal sentido, permite ajustar un servicio público asistencial a las exigencias de la Sociedad de la Información y del Conocimiento así como a las nuevas Tecnologías de la Información y del Conocimiento. No resulta congruente con los principios constitucionales de un servicio público asistencial continuo, eficiente, eficaz, de calidad y de cobertura universal, que siga siendo gestionado y organizado bajo las técnicas y con las herramientas del siglo pasado, sea con expedientes físicos que dificultan y obstruyen los tiempos de atención razonable. Adicionalmente, la extensión progresiva de este proyecto a todos los niveles y áreas de salud, permite la tutela efectiva de los derechos indicados y de los principios constitucionales de valor normativo señalados, facilitándole a los asegurados que reciban una atención de calidad y eficiente y creando las condiciones favorables para la ciber-medicina propia de la Sociedad de la Información y del Conocimiento y a la que, en un futuro próximo, tendrán derecho los asegurados. 


(…)


POR TANTO:


Se declara parcialmente con lugar el recurso, únicamente, en lo que respecta al extravío del expediente clínico del tutelado y a la necesidad de implementar el proyecto Expediente Digital Único en Salud (EDUS) en un plazo razonable y para su extensión progresiva a todos los niveles de atención de salud… Se ordena a la Presidente Ejecutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, Ileana Balmaceda Arias o quien la sustituya y a la Junta Directiva, lo siguiente: a) Implementar y ejecutar el proyecto Expediente Digital Único en Salud (EDUS) en un plazo razonable en las áreas de salud o nivel primario de atención y b) extender, progresivamente, ese proyecto EDUS al resto de las áreas de atención en salud de la institución…”  (El subrayado no es del original).


 


Como se desprende del texto anterior, la Sala Constitucional con dicho voto ordenó  la implementación del expediente digital con el objetivo de mejorar la atención de los usuarios y evitar el retardo en la prestación del servicio público de salud. Para tal efecto resaltó el Derecho al buen funcionamiento de los servicios públicos como un derecho fundamental de los usuarios de los servicios de salud que obliga a las instituciones públicas a apegarse a los principios de continuidad, eficiencia, eficacia y regularidad.


 


Consecuentemente, la respuesta a su primera interrogante debe ser afirmativa en el sentido, que el ordenamiento jurídico vigente sí faculta la creación, administración y gestión de los expedientes sanitarios electrónicos o digitales.


 


A tal efecto, hay que tomar también en cuenta la reciente promulgación de la Ley del Expediente Digital Único de Salud (n.° 9162 del 26 de agosto del 2013), publicada en La Gaceta n.° 182 del 23 de setiembre del 2013, con una legislación específica en la materia, y cuyo artículo 2 “declara de interés público y nacional el proyecto del expediente digital único de salud de la Caja Costarricense de Seguro Social, incluidas sus fases de planeamiento, diseño, ejecución, implementación y operación, así como los aspectos relativos a su financiamiento, provisión de recursos e insumos.”


 


Complementando el articulado de dicha ley, la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos (n.° 8454 del 30 de agosto del 2005) y su Reglamento (Decreto Ejecutivo n.° 33018-MICIT del 20 de marzo del 2006) regulan la equivalencia funcional de los documentos producidos electrónicamente y presentados en formato electrónico.


 


Con fundamento en el bloque normativo anterior es posible dar respuesta a las otras dos interrogantes formuladas:


 


2. ¿El ordenamiento jurídico vigente faculta el uso de firmas electrónicas y de certificados digitales, para el manejo de expedientes sanitarios digitales, de forma simultánea?


 


Entendemos que lo que se pregunta es si cabe el uso simultáneo de firmas electrónicas y certificados digitales para el manejo de los expedientes sanitarios digitales. Cabe señalar que la Ley n.° 8454 autoriza la vinculación jurídica del autor que realiza el acto electrónico, lo que permite que tengan validez jurídica las actuaciones digitalizadas en virtud del principio de equivalencia funcional, contenido en el artículo 3 de dicha Ley:


 


“Artículo 3º-Reconocimiento de la equivalencia funcional. Cualquier manifestación con carácter representativo o declarativo, expresada o transmitida por un medio electrónico o informático, se tendrá por jurídicamente equivalente a los documentos que se otorguen, residan o transmitan por medios físicos.


En cualquier norma del ordenamiento jurídico en la que se haga referencia a un documento o comunicación, se entenderán de igual manera tanto los electrónicos como los físicos. No obstante, el empleo del soporte electrónico para un documento determinado no dispensa, en ningún caso, el cumplimiento de los requisitos y las formalidades que la ley exija para cada acto o negocio jurídico en particular”. (Lo subrayado es nuestro).


 


Al mismo tiempo, la Ley n.° 8454  en sus artículos 8 y 9 regula la utilización de la  firma digital en documentos electrónicos y su valor equivalente:


 


“Artículo 8º-Alcance del concepto. Entiéndase por firma digital cualquier conjunto de datos adjunto o lógicamente asociado a un documento electrónico, que permita verificar su integridad, así como identificar en forma unívoca y vincular jurídicamente al autor con el documento electrónico.


Una firma digital se considerará certificada cuando sea emitida al amparo de un certificado digital vigente, expedido por un certificador registrado.” (Lo subrayado es nuestro).


“Artículo 9º-Valor equivalente. Los documentos y las comunicaciones suscritos mediante firma digital, tendrán el mismo valor y la eficacia probatoria de su equivalente firmado en manuscrito. En cualquier norma jurídica que se exija la presencia de una firma, se reconocerá de igual manera tanto la digital como la manuscrita.


Los documentos públicos electrónicos deberán llevar la firma digital certificada.”


 


En cuanto al certificado digital el artículo 11 de la Ley n.° 8454 señala:


 


“Artículo 11.-Alcance. Entiéndase por certificado digital el mecanismo electrónico o digital mediante el que se pueda garantizar, confirmar o validar técnicamente:


a) La vinculación jurídica entre un documento, una firma digital y una persona.


b) La integridad, autenticidad y no alteración en general del documento, así como la firma digital asociada.


c) La autenticación o certificación del documento y la firma digital asociada, únicamente en el supuesto del ejercicio de potestades públicas certificadoras.


d) Las demás que establezca esta Ley y su Reglamento.


 


Como se desprende de las normas anteriores existe una conexión funcional entre la firma electrónica y el certificado digital en tanto este último permite vincular jurídicamente al titular de la firma con el  documento electrónico suscrito por él. Por lo que es claro que en el manejo del Expediente Digital Único en Salud (EDUS) ambos mecanismos resultan esenciales para su adecuado manejo. 


 


3. Conformado un expediente electrónico o digital, cuya información es almacenada en un único repositorio y transmitida por medios electrónicos, ¿es jurídicamente indispensable la impresión de los diferentes actos que integran dichos expedientes?


 


El transcrito artículo 9 de la Ley n.° 8454 reconoce igual valor y eficacia probatoria a los documentos suscritos mediante firma digital. Y, en virtud del principio de equivalencia funcional los documentos electrónicos y físicos ostentan igual valor jurídico. Por su parte, el  artículo 6 de la misma ley dispone:


 


“Artículo 6º-Gestión y conservación de documentos electrónicos. Cuando legalmente se requiera que un documento sea conservado para futura referencia, se podrá optar por hacerlo en soporte electrónico, siempre que se apliquen las medidas de seguridad necesarias para garantizar su inalterabilidad, se posibilite su acceso o consulta posterior y se preserve, además, la información relativa a su origen y otras características básicas.


La transición o migración a soporte electrónico, cuando se trate de registros, archivos o respaldos que por ley deban ser conservados, deberá contar, previamente, con la autorización de la autoridad competente.


En lo relativo al Estado y sus instituciones, se aplicará la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Nº 7202, de 24 de octubre de 1990. La Dirección General del Archivo Nacional dictará las regulaciones necesarias para asegurar la gestión debida y conservación de los documentos, mensajes o archivos electrónicos.”


 


Como se infiere de la normativa expuesta no es necesario, ni indispensable, que un expediente en soporte digital deba ser impreso en aplicación del principio de equivalencia funcional, y por el contrario, podría considerarse como un uso ocioso de recursos proceder a su impresión como respaldo, máxime cuando el ordenamiento jurídico le reconoce al medio informático igual valor jurídico. Lo que no obsta para que ciertas partes de dicho expediente puedan imprimirse pero a efectos meramente operativos o para facilitar una determinada labor, no para su conservación, ya que para eso se cuenta con el respaldo digital.


   


 


III.             CONCLUSION


 


A partir de lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones:


 


1)             El ordenamiento jurídico sí faculta la creación, administración y gestión de expedientes sanitarios electrónicos.


 


2)             En el manejo de este tipo expedientes digitales el uso de la firma electrónica y los certificados digitales resultan indispensables para vincular jurídicamente los distintos actos que se consignan en estos con la persona que los realizó o introdujo.


 


3)             Si se cuenta con un expediente en formato electrónico no es necesario y hasta se podría considerar como contraproducente desde el punto de vista de un adecuado manejo de los recursos públicos, contar con un respaldo impreso, lo que no obsta para que determinadas partes de su contenido puedan reproducirse en físico a efectos de facilitar la labor en la prestación de los servicios de salud.  


 


Con toda consideración se suscriben atentamente;


 


 


 


 


Alonso Arnesto Moya                                           Durley Arguedas Arce 


Procurador                                                           Abogada de Procuraduría  


 


 


AAM/daa/cds