19 de diciembre del  2014

C-478-2014

 

Licenciado

Fernando Rivera Solano

Auditor General a.i

Instituto Costarricense de Turismo

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio AG-367-2012, reasignado a mi despacho el día 31 de octubre del 2014, en el cual solicita nuestro criterio en relación con la aplicación del artículo 89 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Instituto Costarricense de Turismo. Solicitamos las disculpas por la tardanza en la emisión del criterio requerido, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho y en la cantidad de asuntos que fueron consultados en el presente asunto.  Específicamente requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1) ¿Qué porcentaje y con base en qué salario, el ICT debe pagar el subsidio que hace referencia el artículo 89 del reglamento Autónomo de Trabajo, en aquellos casos en que la incapacidad corresponde a un periodo de un día a cuatro días?

 

2) ¿Qué porcentaje y con base en qué salario, el ICT debe pagar el subsidio que hace referencia el artículo 89 del reglamento Autónomo de Trabajo, en aquellos casos en que la incapacidad corresponde a un periodo de un día hasta doce meses y los que superen los doce meses?

 

3) Los incisos a) y b) del punto N°1 del artículo 89 del RAT indican lo siguiente:

 

a)”…Dicho subsidio será el equivalente al sueldo completo hasta por doce meses…”

 

b)“…se le completará el subsidio que concede la institución aseguradora, equivalente al salario hasta por tres meses.

Sobre lo indicado en los anteriores extractos del artículo citado ¿los periodos establecidos de doce meses y tres meses, se deben entender que son de forma consecutiva o pueden ser discontinuos?

4) El inciso c) del punto 1 del artículo 89 del RAT establece que:

 

“Para no causar perjuicio a los funcionarios que resultaren incapacitados, la Institución pagará la totalidad del monto equivalente al salario…”

Por ser el texto muy general y no hacer distinción o mención de plazos.

¿Cómo debe interpretarse el texto indicado?

 

5) También el mismo inciso indica “…la Institución pagará la totalidad del monto equivalente al salario que ordinariamente devengan…”

 

5.1 ¿Cómo se debe interpretar esa frase?

 

5.2 ¿se podría interpretar que el texto se refiere al salario bruto que devenga el funcionario actualmente o cuando se presentó la incapacidad?

 

6) Funcionarios con tres meses o menos de laborar para el ICT.

Según el artículo 34° del Reglamento del seguro de salud, tendrá derecho al pagos de subsidios por incapacidad el trabajador activo que haya cotizado el mes anterior y además haya aportado 6 cuotas mensuales dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad…

 

También  el artículo 38° del mismo reglamento señala que, cuando un trabajador no tiene derecho al subsidio, pero ha cotizado una o dos cuotas y se incapacita por enfermedad, recibirá una ayuda económica hasta por un plazo de 12 (doce) semanas.

 

Por su parte el artículo 89 del RAT no hace mención del subsidio que recibirá un funcionario que se incapacite y que tenga menos de tres meses de laborar para el ICT.

 

6.1 ¿en este caso (cuando un funcionario con menos de tres meses de laborar para el ICT resulte incapacitado) que normativa aplicaría, la del Reglamento del Seguro de Salud o el RAT aunque sea omiso?

 

6.2 ¿Se debería modificar el artículon89 del RAt para que coincida con el Reglamento del Seguro Social?

7) Sobre las incapacidades por riesgos de trabajo (INS)

 

El artículo 236 del Código de Trabajo establece lo siguiente:

“Durante la incapacidad temporal, el trabajador tendrá derecho a un subsidio igual al 60% de su salario diario durante los primeros cuarenta y cinco días de incapacidad. Transcurrido ese plazo, el subsidio que se reconocerá al trabajador será equivalente al 100% del salario diario, si percibiere una remuneración diaria igual o inferior a cien colones. Si el sueldo fuere superior a cien colones por día, sobre el exceso se pagará un subsidio igual al 67%. La suma máxima sobre la cual se aplicará el 100% podrá ser modificada reglamentariamente…

 

El monto del subsidio diario, en los casos de trabajadores que laboren jornada ordinaria de trabajo completa, no podrá ser inferior al salario que establece el Decreto de Salarios Mínimos para todos los trabajos no contemplados en las disposiciones generales en las cuales se establece el salario por actividades, o en otras leyes de la República…”

 

7.1 ¿Cómo se debe calcular el pago del subsidio del INS?

 

7.2 ¿Cómo  debe el ICT calcular el pago del subsidio a partir del día 46 de incapacidad?

 

7.3 ¿Cómo se debe proceder para subsanar y recuperar lo pagado en forma improcedente, en caso de que el ICT esté haciendo pagos de subsidio por incapacidades del INS diferentes a lo indicado por el artículo 236 del Código de Trabajo amparado en un convenio, si no existe un documento que compruebe la existencias del mismo y que justifique este pago?

 

7.4 ¿Cómo se debe proceder para subsanar y recuperar las sumas pagadas improcedentemente, si el ICT ha venido realizando los pagos de subsidios por concepto de incapacidad de la CCSS y del INS, de forma diferente a lo establecido en las conclusiones del criterio legal AL-1247-2012?

 

8. Si se determina que se ha realizado pagos improcedentes por concepto de subsidio por incapacidad debido a que se ha interpretado y aplicado de forma diferente el citado artículo en relación con lo establecido en las conclusiones de los criterios legales AL-1247-2012 y AL-1415-2012 ya citados:

 

8.1 ¿Las sumas pagadas de más se pueden recuperar?

 

8.2 ¿Cuál es el procedimiento para recuperar las sumas pagadas de más?

8.3 ¿Existe prescripción?

 

8.4 ¿A partir de cuándo rige la prescripción?”

 

  Junto con la solicitud de consulta se nos remiten los criterios de la Asesoría Jurídica del Instituto Costarricense de Turismo, emitido por los oficios  AL-1415-2012 del 17 de agosto del 2012 y AL-1247-2012 del 17 de julio del 2012, en los que se concluye lo siguiente:

 

AL-1247-2012 del 17 de julio del 2012:

 

“Por lo anterior se contestan las consultas solicitadas por la Gerencia General de la siguiente manera:

 

1) ¿Qué porcentaje y con base en qué salario, el ICT debe pagar el subsidio que hace referencia el artículo 89 del reglamento Autónomo de Trabajo, en aquellos casos en que la incapacidad corresponde a un periodo de un día a cuatro días?

 

El ICT, debe cancelar el 100% del salario calculando con base en el promedio de los últimos tres meses anteriores a la incapacidad que se le practique al funcionario, aún y cuando sea menor a los cuatro días; en consonancia con el artículo 89, inciso 1 c. del Reglamento Autónomo de Trabajo del ICT

 

2) ¿Qué porcentaje y con base en qué salario, el ICT debe pagar el subsidio que hace referencia el artículo 89 del reglamento Autónomo de Trabajo, en aquellos casos en que la incapacidad corresponde a un periodo de un día hasta doce meses y los que superen los doce meses?

 

El ICT, dentro de los plazos establecidos en el artículo 89, inciso 1 a. y b. debe cancelar el 100% del salario calculado con base en el promedio de los últimos tres meses anteriores a la primera incapacidad que se le haya decretado al funcionario, en consonancia con el apartado c. del mismo inciso. No existe norma que habilite el pago de indemnización patronal alguna luego de transcurridos tres meses (en caso de funcionarios que tengan una antigüedad laboral en la Institución menor a los tres años y mayor a los tres meses), ó doce meses (en caso de funcionario que tenga una antigüedad mayor a los tres años)

Advierte esta Asesoría Legal, con fundamento en los elementos de hecho y de derecho analizados lo siguiente:

 

1-   El ordinal 34 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil debería ser estudiado a efectos de determinar la posibilidad que el artículo 89 del Reglamento Autónomo de Trabajo sea conformado de forma idéntica a éste.

 

2-   La Procuraduría General de la república ha indicado que si existen funcionarios incapacitados por un periodo extenso y que tienen los requisitos para la jubilación o incapacidad permanente, deben las instituciones gestionar lo pertinente para solicitar a la CCSS se realice  el proceso indicado en la normativa vigente”

 

AL-1415-2012 del 17 de agosto del 2012:

 

“De lo anterior se deduce que, para que inicie un nuevo conteo de tres o doce meses deben haber transcurrido al menos 30 días entre una incapacidad y la otra, siendo que deben computarse para lo regulado en el ordinal 89 del RAT la incapacidad continuas o discontinuas que no sean mayores a 30 días entre una y otra

(…)

 

Con fundamento en lo anterior, el artículo 89 debe interpretarse de forma integral, de tal manera que el apartado c) del inciso debe integrarse a los otros apartados del citado ordinal. Por lo anterior, el espíritu de la Junta Directiva fue limitar el aporte patronal por incapacidad a doce y tres meses según sea la antigüedad del funcionario. De lo anterior se infiere  que el apartado c) del inciso 1 se emitió para regular la figura de la subrogación, es decir, para indicar que, dentro de los periodos señalados en los apartados a) y b) el ICT pagará 100% del salario (entiéndase el promedio devengado de los últimos tres meses anteriores a la primera incapacidad), y que se subroga el cobro de la indemnización correspondiente al aporte de la entidad aseguradora, por lo anterior, deben respetarse los periodos máximos de aporte patronal a la indemnización establecidos en los apartados a y b del inciso 1.

(…)

 

Esta consulta fue evacuada en el Oficio AL-1247-2012, estableciéndose que: El ICT, dentro del os plazos establecidos en el artículo 89, inciso 1 a. y b. debe cancelar el 100% del salario calculado con base en el promedio de los últimos tres meses anteriores a la primera incapacidad que se le haya decretado al funcionario, en consonancia con el apartado c. del mismo inciso. No existe norma que habilite el pago de indemnización patronal alguna luego de transcurridos  tres meses (en caso de funcionarios que tengan una antigüedad laboral en la Institución menor a los tres años y mayor a los tres meses), ó doce meses (en caso de funcionario que tenga una antigüedad mayor a los tres años). Entiéndase el promedio de los salarios brutos.

(…)

 

Esta Asesoría Legal, en el Oficio Al-1247-2012 recomendó la modificación del artículo 89 adecuando el artículo 34 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil a la normativa interna. No obstante, en cuento a lo de consulta, no es necesaria la modificación, puesto que a los funcionarios con menos de tres meses de laborar para la Institución se les aplica el inciso 1 c) del numeral 89 citado en consonancia con el ordinal 38 del Reglamento de Servicios de Salud de la CCSS, exclusivamente para efectos de pago de lo pertinente a la indemnización de la CCSS, subrogándose el ICT dicha suma para efectos de cobro.

(…)

 

1-Según lo establecido en el documento informativo del INS, apartado 10, la base del cálculo es igual que la indicada para las incapacidades de la CCSS, es decir, los últimos tres salarios reportados antes del accidente.

 

2. los tres primeros días los asume el patrono.

 

3-A partir del día cuarto día al 45 días, la póliza cubre el 60% del salario reportado durante los tres meses anteriores al accidente.

 

Después de 46 días o más, y tomando como promedio los tres últimos salarios reportados antes del accidente el funcionario tiene derecho al 100% del salario mínimo de ley para la categoría del puesto, más el 60% sobre el excedente del salario mínimo.

 

5- Las diferencias para completar el pago de la indemnización se establecen con fundamento en el ordinal 89 del Reglamento Autónomo del Trabajo del ICT

(…)

 

1-   El ICT debe realizar las acciones pertinentes para recuperar sumas que se comprueben se han pagado de más, sea a funcionarios o a ex funcionarios.

 

2-   Se debe determinar si el pago indebido resultó de un acto administrativo emanado de un órgano competente de la Administración. De ser así, se deben realizar los procesos de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del artículo 173 de la LGAP.

 

3-   Si el pago se debió a un error aritmético o material de la Administración, el reintegro de dichas sumas se debe realizar a partir de rebajos salariales que no pueden ser mayores al máximo permitido para un embargo salarial, previa comunicación al funcionario.

 

4-   De ser un ex funcionario, el cobro debe realizarse a través de la vía administrativa y/o de la vía judicial (cobratoria o contencioso administrativa)

 

5-   De existir un acuerdo de cobro de las sumas pagadas de más, se aplica el acuerdo.

 

6-   El plazo máximo para el cobro es de cuatro años, siendo que podría incurrirse en prescripción, la que correría a partir de realizado el pago indebido.”

 

 

I.                 Sobre las incapacidades y el subsidio.

 

  Este órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ya se ha referido a que es la incapacidad y el subsidio, por lo que nos permitimos reiterar lo señalado en el dictamen C-288-2012 del 29 de noviembre del 2012, el cual expresamente señala lo siguiente:

 

“De conformidad con el artículo 10 del reglamento de Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social la incapacidad es un: “Período de reposo ordenado por los médicos u odontólogos de la Caja o médicos autorizados por ésta, al asegurado directo activo que no esté en posibilidad de trabajar por pérdida temporal de las facultades o aptitudes para el desempeño de las labores habituales u otras compatibles con ésta. El documento respectivo justifica la inasistencia del asegurado a su trabajo, a la vez lo habilita para el cobro de subsidios; su contenido se presume verdadero “iuris tantum”.

 

Por su parte el artículo 79 del Código de Trabajo señala que la incapacidad es una suspensión de la relación laboral. Señal la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTICULO 79.-

 

Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses.

 

Salvo lo dicho en disposiciones especiales o que se tratare de un caso protegido por la Ley de Seguro Social, la única obligación del patrono es la de dar licencia al trabajador, hasta su total restablecimiento, siempre que éste se produzca dentro del lapso indicado, y de acuerdo con las reglas siguientes:

 

a.      Después de un trabajo continuo no menor de tres meses, ni mayor de seis, le pagará medio salario durante un mes.

 

b.      Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero no menor de nueve, le pagará medio salario durante dos meses, y

 

c.       Después de un trabajo continuo mayor de nueve meses, le pagará medio salario durante tres meses.

 

Es entendido que a estos casos se aplicará lo dispuesto en el artículo 30 y que el patrono durante la suspensión del contrato podrá colocar interinamente a otro trabajador.

 

Sobre las incapacidades, la jurisprudencia judicial ha señalado que:

 

“…se trata de una orden dada por un médico de la Caja Costarricense de Seguro Social que se otorga al paciente (trabajador o trabajadora), que ha perdido temporalmente las facultades o aptitudes para el desempeño de las labores habituales u otras compatibles a ésta. Además, implica necesaria y forzosamente un período de reposo para que el trabajador o trabajadora, pueda recuperar dentro del período de inacapacidad, las facultades y/o aptitudes temporalmente perdidas y se reincorpore a sus labores habituales. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia ha señalado que, en principio, no acatar la orden del especialista en medicina, representa una violación a los principios de lealtad y buena fe, presentes en los contratos de trabajo. Lo anterior con base en el artículo 2 del Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de Salud que señala que "....El otorgamiento de una incapacidad formaliza un compromiso recíproco entre el profesional en Ciencias Médicas tratante autorizado por la Caja y el trabajador (a), cuyo fin último es propiciar la recuperación de la salud del trabajador(a) y su reincorporación al trabajo, pero no genera necesariamente el derecho a obtener el pago de un subsidio o de una ayuda económica, derechos que están sujetos a los plazos de calificación establecidos en el Reglamento del Seguro de Salud. El trabajador (a) incapacitado queda inhabilitado legalmente para el desempeño de sus labores y para realizar otras actividades que sean remuneradas o que vayan en contra de los principios de lealtad y buena fe, a los cuales se obliga con su patrono; así como aquellos actos que puedan constituir falta de respeto hacia el empleador o competencia desleal". (Ver, entre otras, las sentencias No. 751-2008, de las 9 horas 35 minutos del 5 de septiembre de 2008 y No. 598-2010, de las 8 horas 45 minutos del 23 de abril de 2010, ambas dictadas por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Sin embargo, también ha señalado que será en cada caso concreto que se valoren las circunstancias particulares y el tipo de incapacidad otorgada, para establecer si el trabajador ha lesionado los principios señalados y si el despido se ajustó o no a derecho.” (Resolución N° 143 -2011-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. ANEXO A, a las ocho horas del veintiuno de junio de dos mil once.)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor ha señalado lo siguiente:

 

“I. SOBRE LAS INCAPACIDADES.

 

Las incapacidades se definen como el “Período de reposo ordenado por los médicos u odontólogos de la Caja o médicos autorizados por ésta, al asegurado directo activo que no esté en posibilidad de trabajar por pérdida temporal de las facultades o aptitudes para el desempeño de las labores habituales u otras compatibles con ésta. El documento respectivo justifica la inasistencia del asegurado a su trabajo, a la vez lo habilita para el cobro de subsidios; su contenido se presume verdadero “iuris tantum”. (Artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social)

 

El artículo 79 del Código de Trabajo, establece como una causa de suspensión del contrato de trabajo, la enfermedad del trabajador, estableciendo que la única obligación del patrono es permitir el descanso del trabajador, sin que se encuentre obligado al pago del salario en virtud de la suspensión operada. Dicho artículo expresa:

 

“ARTICULO 79.-

Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses.

 

Salvo lo dicho en disposiciones especiales o que se tratare de un caso protegido por la Ley de Seguro Social, la única obligación del patrono es la de dar licencia al trabajador, hasta su total restablecimiento, siempre que éste se produzca dentro del lapso indicado, y de acuerdo con las reglas siguientes:

 

a.      Después de un trabajo continuo no menor de tres meses, ni mayor de seis, le pagará medio salario durante un mes.

 

b.      Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero no menor de nueve, le pagará medio salario durante dos meses, y

 

c.       Después de un trabajo continuo mayor de nueve meses, le pagará medio salario durante tres meses.

 

Es entendido que a estos casos se aplicará lo dispuesto en el artículo 30 y que el patrono durante la suspensión del contrato podrá colocar interinamente a otro trabajador. “

 

Esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre los efectos derivados de esta norma jurídica. Así, mediante dictamen C-322-2003 del 09 de octubre del 2003, éste Órgano Asesor indicó:

 

“II.-EFECTOS JURIDICOS DERIVADOS DE LAS INCAPACIDADES.

En nuestro Pronunciamiento C-040-98, se expresó que tratándose de las incapacidades con motivo de enfermedad, la Doctrina coincide en que se trata de una causal de suspensión de la relación laboral, por la cual se suspende precisamente la prestación del servicio, subsistiendo el nexo jurídico laboral entre las partes.

 

"La suspensión entraña la cesación temporal de los efectos constitutivos o definidores de la relación, es decir, la relación de la prestación del servicio acordado y del salario o retribución correspondiente."(ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho de Trabajo, Madrid, Editorial Ariel, Séptima Edición, 1981, p.518.)

 

Con motivo de la referida suspensión, además de la no prestación de servicio, cesa temporalmente la obligación patronal del pago remunerativo, ya que como se sabe, lo que percibe el servidor es un subsidio mientras permanezca incapacitado (artículo 35 del Reglamento de Enfermedad y Maternidad de la Caja Costarricense del Seguro Social).

Durante la incapacidad, obviamente el servidor no puede prestar servicios remunerados en la misma institución o administración patronal, lo que también supone que según el criterio médico, la persona no podría desempeñarse en la misma actividad laboral en la que fue incapacitada, valoración que quedará a cargo de la respectiva autoridad médica bajo su responsabilidad. Así, el servidor o funcionario que se encuentre incapacitado, está impedido para que preste servicios en el mismo centro de trabajo, aunque sea en una unidad diferente, pues encontrándose suspendida la relación laboral resulta incompatible, excluyente e inconveniente, ofrecerle servicios o aceptar que los preste en otra unidad administrativa de la misma institución, aunque se trate de labores diferentes.

 

Ahora bien, estimamos de importancia dejar en claro que las incapacidades (motivadas en enfermedades justificadas) provocan como efecto sobre la relación de servicio, únicamente la suspensión de la relación, sin que se afecte la continuidad de la relación o contrato de trabajo, la cual se mantiene, conforme lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 153 del referido Código. Así, esta Procuraduría General, mediante el Dictamen No. C-068-2000, señaló, en lo que interesa que:

 

"En la acción de inconstitucionalidad promovida por el Sindicato de Profesionales del Ministerio de Salud contra el artículo 1 del Decreto Ejecutivo No. 22343-MP-J-MTSS de ocho de julio de mil novecientos noventa y tres (mediante el cual se modificó el párrafo segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil) se emitió, en efecto, el pronunciamiento de cita, que en lo conducente, dice: "V).- En esa tesitura, debe ponerse de manifiesto el hecho claro de que el artículo 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil, que es el único que se refiere al tema de las vacaciones de los servidores adscritos a ese régimen estatutario, únicamente regula - como bien lo señaló el Procurador General Adjunto- el aspecto positivo de ese derecho, al disponer que estos disfrutarán de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer lustro de servicios, de veinte días hábiles durante el segundo y un mes después de diez años de servicios y que esos servicios podrán no ser consecutivos. Como se ve, no existe ninguna disposición -legal- que impida contabilizar, a los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas necesarias para adquirir el derecho a vacaciones, los permisos con goce de salario o sin él, por enfermedad del servidor o por cualquier otra causa legal, y de allí que deba declararse que el Poder Ejecutivo, al dictar el decreto número 22343-MP-J-MTSS que reformó el artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, excedió los límites de la potestad reglamentaria, al introducir aspectos relacionados con la continuidad del plazo de las cincuenta semanas que debe cumplir el servidor público para disfrute de su derecho fundamental al descanso anual; con lo que incursionó arbitrariamente en una materia que, por disposición expresa del constituyente (artículo 191 de la Constitución Política) corresponde al legislador ordinario. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que el Estatuto del Servicio Civil, establece en su artículo 51, un orden de prelación para resolver las diversas situaciones que puedan surgir de la relación entre el Estado y sus servidores. Así, debe acudirse en primer término, al propio texto del Estatuto, a su reglamento, a las leyes conexas, y luego, en orden descendente, habrá de acudirse al Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales. Si como se dijo, el Estatuto no establece regla o principio alguno, en cuanto a las causas que podrían dar lugar a la suspensión de la continuidad del plazo de cincuenta semanas aludido, y por la vía decreto ejecutivo -mucho menos por la del autónomo en sus diversas manifestaciones - debe aplicarse a los servidores públicos, en este caso, las previstas para los demás trabajadores en el Código de Trabajo, que en su artículo 153 dispone: "no interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, las prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste." El decreto Número 22343-MP-J-MTSS retoma la cuestión en forma opuesta al citado cuerpo normativo, y de allí que no sólo carece de una norma legal que de fundamento, válido a su promulgación, sino que también lesiona la disposición estatutaria que concede al Código de Trabajo un carácter supletorio en la materia, amén de que la regulación es absolutamente opuesta a aquél, en lo que a juicio de esta Sala constituye un vano intento del Poder Ejecutivo para escamotear el principio de la de que la regulación es absolutamente opuesta a aquél, en lo que a juicio de esta Sala constituye un vano intento del Poder Ejecutivo para escamotear el principio de la jerarquía de las normas, vigente en nuestro ordenamiento, al pretender modificar mediante simple decreto, una normativa de rango superior." . (Voto Constitucional N° 4571-97. El subrayado no es del original). “

 

Ahora bien, en relación con los efectos de la incapacidad otorgada por la Caja Costarricense de Seguro Social, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha indicado que existe, como regla de principio, una incapacidad para que el trabajador desarrolle cualquier otra actividad laboral o recreacional que pueda implicar un peligro para su salud, toda vez que el realizar este tipo de labor hace que el trabajador desatienda la orden de permanecer en reposo.

 

Así, por resolución número 316-1999 de las diez horas treinta minutos del trece de octubre de mil novecientos noventa y nueve, la Sala Segunda declaró procedente un despido efectuado a un funcionario que tenía suspendidos los efectos del contrato de trabajo por una incapacidad, al considerar que el funcionario violentó los deberes funcionariales durante la suspensión en razón de que en su periodo de incapacidad, continuó laborando en su consultorio privado. Al respecto, se señaló:

 

“El principal efecto de la suspensión del contrato, en estos casos, consiste en el natural y necesario cese de las labores o actividades prestadas por el trabajador. Sin embargo, en atención al contenido ético del contrato -que siempre subsiste- las partes deben abstenerse de realizar cualquier acto que conlleve una ilegítima lesión a los intereses o a los derechos de la contraparte. Al respecto, debe indicarse, que ² ¼ durante la suspensión del contrato de trabajo, el trabajador, si bien no tiene que laborar, continúa obligado al cumplimiento de determinadas prestaciones, entre ellas, la de abstenerse de realizar actos que puedan constituir faltas de respeto hacia el empleador o competencia desleal hacia él, o cualquier otra circunstancia que configure un incumplimiento grave a sus deberes ¼ ² (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Bibliográficas Omeba. Buenos Aires. 1968, Tomo 1., p. 678). Se debe concluir, entonces que, la conducta del trabajador, de laborar en su Consultorio Privado, durante el período en el cual estuvo física y médicamente incapacitado, extendiendo dictámenes para Licencias de Conducir, no fue la debida; pues, con su actuar, quebrantó no solamente la ineludible lealtad hacia la Institución para la cual laboraba, sino también el cardinal principio de la buena fe; que es rector y esencial en todo contrato de trabajo o, como en este caso, de toda relación de servicio; pues, el mismo, exige rectitud, honradez, confianza, lealtad y buen proceder, tanto por parte del patrono como de parte del trabajador. En ese sentido, cabe citar el Voto número 303, de las 10:10 horas, del 26 de noviembre de 1.997, el cual, sobre este tema, señaló: Si la prestación de servicios se suspende, debido a la enfermedad del trabajador, es obvio que tanto la buena fe como la confianza derivada del vínculo contractual, lo obligan a abstenerse de realizar aquellas actividades que le impidan una efectiva reincorporación al ambiente laboral, lo que, a su vez conlleva el deber de cumplir todas las indicaciones médicas necesarias para el mejoramiento de su salud.  (En sentido similar, es posible ver las resoluciones número 598-2010 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de abril del dos mil diez y 751-2008 de las nueve horas treinta y cinco minutos del cinco de setiembre del dos mil ocho).

 

Se desprende de lo expuesto, que como regla general la incapacidad es un periodo de reposo que se ordena a favor del trabajador que se encuentra imposibilitado temporalmente para efectuar sus actividades laborales cotidianas.”  (Dictamen C-205-2011 del 31 de agosto del 2011)

 

En razón de lo anteriormente expuesto, es claro que la incapacidad es aquella orden de reposo dada por un médico de la Caja Costarricense del Seguro Social o de un médico autorizado por la Caja, en la que se plasma la situación en la que se encuentra un trabajador quien por causa de enfermedad o accidente está imposibilitado para ejercer sus labores, lo cual produce el cese temporal de la prestación del servicio por parte del trabajador y que cese  temporalmente la obligación del patrono del pago remunerativo, ya que lo que recibe el servidor es un subsidio y no salario, mientras permanezca incapacitado.

 

Así, el artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social, señala que el subsidio es  la “Suma de dinero que se paga al asegurado directo activo por motivo de incapacidad o de licencia.”, y dicha normativa regula el reconocimiento y el pago de los subsidios, al señalar que:

 

Artículo 28.—Del propósito de los subsidios por incapacidad o licencia

 

“El subsidio por incapacidad o por licencia de maternidad, tiene el propósito de sustituir parcialmente la pérdida de ingreso que sufra el asegurado directo activo por causa de incapacidad por enfermedad o de licencia por maternidad.”

 

Artículo 29.—“Del derecho a subsidios por incapacidad.

 

Tiene el derecho a subsidios el asegurado activo, asalariado o independiente, portador de una enfermedad común, que produzca incapacidad para el trabajo, debidamente declarada por los médicos de la Caja o por médicos de otros sistemas o proyectos especiales aprobados por la Junta Directiva.

 

En casos especiales, previa valoración correspondiente, la Caja podrá admitir, modificar o denegar las recomendaciones de incapacidad extendida por médico particular a un asegurado activo, de acuerdo con lo regulado en el Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de Salud.”

(Así reformado mediante sesión N°8061 del 30 de mayo del 2006).

 

Artículo 30.—“De la finalización del derecho a subsidios

 

El derecho al pago de subsidios, finaliza:

a)          Por muerte del trabajador asegurado activo, asalariado o independiente.

 

b)          Por la terminación del periodo de incapacidad o de licencia.

 

c)          Por cumplimiento del plazo máximo de pago señalado en este Reglamento (artículo 34º).

 

d)          Por prescripción, una vez transcurridos 6 meses contados a partir de la finalización del período de incapacidad.

 

e)          Por abandono injustificado del tratamiento, de las prescripciones y recomendaciones dadas al asegurado (artículo 37º).

 

f)            Por incurrir en las prohibiciones o negativas a que se refieren los artículos 37º y 44º de este Reglamento.

 

g) Por cesantía. En este caso el derecho concluye con el pago de la incapacidad o licencia que se hubiere otorgado antes de la cesantía”.

(Así reformado por Sesión N° 7662 celebrada el 24 de julio del año 2002)

           

En razón de la normativa anteriormente transcrita es claro que el subsidio es el dinero que recibe el trabajador por la pérdida del salario que sufre al no laborar por encontrarse incapacitado, el cual se pierde entre otras causas, por la terminación de la incapacidad.

           

En relación a los subsidios este órgano Asesor ha señalado en su dictamen C-017-2011 del 24 de enero del 2011, lo siguiente:

 

“Así, mediante el dictamen N° 378 del 7 de noviembre del 2005, esta Procuraduría señaló:

 

“… los subsidios que paga la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros al servidor incapacitado (por enfermedad, riesgo de trabajo u otra dolencia) así como los subsidios complementarios que las instituciones patronales cubren con ocasión de ello, no son salarios. Lo anterior, habida cuenta que esos conceptos no son considerados salarios ni material ni formalmente hablando, toda vez que se otorgan como un auxilio durante la enfermedad o padecimiento del trabajador o funcionario por parte de la entidad aseguradora. En similar sentido, los Altos Tribunales de Trabajo, han señalado:

 

“Siendo subsidios y no salarios, las sumas que se le reconocen al actor, durante los períodos de incapacidad por enfermedad, no corresponde hacer uso de ellos para establecer el reconocimiento de vacaciones; máxime que esa incapacidad para trabajar, debida a una enfermedad -situación del subjúdice-, constituye causa individual de suspensión del contrato de trabajo, en virtud de la cual, al no existir prestación efectiva de un servidor, no se da la contraprestación que constituye el salario. [Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencias Números 416- 95 de las 9:00 horas del 13 de diciembre de 1995, y 516- 03 de las 9:30 horas del 1 de octubre del 2003]

 

En similar sentido, este Órgano Asesor al diferenciar el salario del subsidio, expuso, en lo que interesa:

 

“…existe una clara distinción entre los conceptos de salario y subsidio. El primero, se entiende como la remuneración que recibe el trabajador por el servicio prestado. Es, pues, el salario, en palabras de Guillermo Cabanellas, “…la retribución que recibe el trabajador a cambio de un servicio que con su actividad ha realizado y, más concretamente aún dentro del Derecho del Trabajo, se considera como todo beneficio obtenido por el trabajador mediante un servicio cumplido por cuenta de otra persona. (…).

 

Conforme a nuestro Código de Trabajo, artículo 162, salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud de un contrato de trabajo.

 

En cambio, el subsidio es el aporte económico que recibe el trabajador por motivo de incapacidad o de licencia (artículo 10 del Reglamento de Seguro Social). En los casos de enfermedad y maternidad lo que sucede es que se da una suspensión de los efectos del contrato de trabajo. (…) es decir, “ …la paralización, durante cierto lapso, del principal efecto del contrato de trabajo: la prestación de los servicios (…)”Cuando la suspensión de los efectos del contrato de trabajo ocurre por las causas apuntadas, la consecuencia es que el trabajador no recibe su salario o solo percibe una parte (…), ya que no se da una contraprestación efectiva del servicio (…)”(Ver, Dictamen No. 008-2000 de 25 de enero del 2000).

 

 

II.                Sobre el fondo

 

Una Vez aclarados los conceptos anteriores, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por el Instituto Costarricense de Turismo, no sin antes señalar que las consultas 1 y 2; 4, 5 y 5.1; 7.3, 7.4,  8, 8.1 y 8.2; 8.3 y 8.4 serán agrupadas para un mejor análisis.

 

 

“1)       ¿Qué porcentaje y con base en qué salario, el ICT debe pagar el subsidio que hace referencia el artículo 89 del reglamento Autónomo de Trabajo, en aquellos casos en que la incapacidad corresponde a un periodo de un día a cuatro días?

 

2)         ¿Qué porcentaje y con base en qué salario, el ICT debe pagar el subsidio que hace referencia el artículo 89 del reglamento Autónomo de Trabajo, en aquellos casos en que la incapacidad corresponde a un periodo de un día hasta doce meses y los que superen los doce    meses?”

 

El artículo 89 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Instituto Costarricense de Turismo expresamente señala que:

 

Artículo 89.—“En los casos de ausencias por incapacidad, los funcionarios tendrán derecho:

 

1.      En casos de enfermedad o accidente:

 

a.  Quienes tuvieren tres años o más de servir en la Institución, recibirán un subsidio completando el subsidio que les da la Caja Costarricense de Seguro Social, o el Instituto Nacional de Seguros. Dicho subsidio será el equivalente al sueldo completo hasta por doce meses. Si la enfermedad persiste será declarado inhábil, con arreglo a la Ley.

 

b.  Quienes tuvieren menos de tres años, pero más de tres meses, de servicio en la Institución se le completará el subsidio que concede la Institución aseguradora, equivalente al salario hasta por tres meses.

 

 

c.  Para no causar perjuicio a los funcionarios que resultaren incapacitados, la Institución pagará la totalidad del monto equivalente al salario que ordinariamente devengan, subrogándose el Instituto el derecho de hacer efectiva la indemnización correspondiente con la entidad aseguradora.

 

2.      En casos de maternidad:

 

Toda trabajadora gozará obligatoriamente de un descanso durante los treinta días naturales previos y los noventa días naturales posteriores al alumbramiento.”

 

  De conformidad con el artículo 35 del Reglamento de Seguro de Salud el pago del subsidio procede a partir del cuarto día de incapacidad, de manera que en los tres primeros días de incapacidad el patrono es quien paga al servidor el subsidio por incapacidad. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 35°, “Del inicio del pago de subsidios.

 

El pago del subsidio en dinero procede a partir del cuarto día de incapacidad. Si una incapacidad fuere extendida dentro de los treinta días posteriores a la precedente, el subsidio correspondiente a la nueva incapacidad se pagará desde el primer día. El cargo presupuestario por los pagos efectuados, corresponde al centro asistencial que extendió la incapacidad.”

 

  Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 36 del mismo cuerpo normativo señala que el subsidio por incapacidad es de hasta cuatro veces el aporte contributivo total al seguro el cual se deriva de los ingresos o salarios reportados en los últimos tres meses anteriores a la incapacidad. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 36º. “De la cuantía del subsidio por enfermedad.

 

El subsidio por incapacidad es de hasta cuatro veces el aporte contributivo total (trabajador, patrono y Estado) al Seguro de Salud, derivado del promedio de los salarios o ingresos procesados por la Caja, en los tres meses inmediatamente anteriores a la incapacidad.

 

El promedio indicado excluye cualquier otro ingreso que no corresponda al período de referencia señalado para el cálculo.

 

Tratándose de trabajadores asalariados, se tomará el salario o el monto que sirvió de base a la cotización, correspondiente al patrono (s) con el que labora el asegurado.”

 

  En razón de lo expuesto es criterio de este Órgano Asesor que en el caso de incapacidades por enfermedad de uno hasta tres días, esos tres primeros días deben ser pagados como subsidio por el Instituto Costarricense de Turismo. Al respecto, hemos señalado lo siguiente:

 

“Por las mismas razones expuestas, es claro que lo que percibirá el funcionario en los primeros tres días de su incapacidad, (emitida por la Caja Costarricense del Seguro Social) son subsidios, aún cuando el patrono debe pagar durante  ese lapso, el 100% del monto que correspondería al salario. En ese sentido, lo ha subrayado este Despacho, en lo conducente:

“(…)

 

Durante los primeros tres días de incapacidad, el otorgamiento del subsidio queda a cargo exclusivamente del Estado, sin que exista intervención alguna por parte de las entidades aseguradoras. Ello significa que el Estado cubre la totalidad del subsidio durante ese período, el cual, en el caso de los funcionarios amparados al Régimen de Servicio Civil, es de un ochenta por ciento del salario”  (Dictamen C-027-2007 del 5 de febrero del 2007)

 

  Bajo esta misma línea de pensamiento, a partir del cuarto día hasta 12 meses, el subsidio es pagado por la Caja Costarricense del Seguro Social el cual es de hasta cuatro veces el aporte contributivo total al seguro el cual se deriva de los ingresos o salarios reportados en los últimos tres meses anteriores a la incapacidad, el cual equivale a un 60% del salario en relación con el monto reportado por el patrono a la Caja Costarricense del Seguro Social durante los últimos tres meses anteriores a la incapacidad.

 

  Cabe señalar que el patrono en este caso el ICT, puede pagar un subsidio al funcionario el cual es un porcentaje que viene a  complementar lo otorgado por la Caja Costarricense del Seguro Social, de manera equitativa y proporcional, el cual se debe pagar a partir del cuarto día de incapacidad y hasta 3 meses o 12 meses según sea la antigüedad del servidor.

 

  En razón de lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que de conformidad con el artículo 89 del Reglamento Autónomo de Trabajo, el ICT debe pagarle al servidor incapacitado por concepto del subsidio un 40% que corresponde a la diferencia del  porcentaje que falta para completar el 100% del monto que el servidor recibe por concepto de salario, el cual debe ser calculado con el promedio de los últimos tres salarios recibidos por el servidor anteriores a la incapacidad, esto con el fin de utilizar el mismo parámetro que utiliza la Caja Costarricense del Seguro Social en el artículo 36 del Reglamento de Seguro de Salud.

 

  Ahora bien, en torno a las incapacidades que superen los 12 meses, el artículo 89 del Reglamento Autónomo de Trabajo del ICT señala que el servidor en estos casos será declarado inhábil.

 

  Al respecto, los artículos 51 y 52 del Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades a los Beneficiarios del Seguro de Salud, mediante sesión N° 8712 del 24 de abril del 2014, regulan el procedimiento a seguir en los casos de los pacientes con incapacidades superiores a los 12 meses. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:  

 

Artículo 51.-“De los pacientes con períodos de incapacidad mayores a 12 meses. Los casos en que los períodos de incapacidad continuas o discontinuas superen trescientos sesenta y cinco (365) días, dentro de un período de dos años, incluida la nueva incapacidad, deben ser analizados por la Comisión Local Evaluadora de Incapacidades, con el fin de ratificar su procedencia y evaluar al asegurado (a) activo (a) bajo criterios médico- administrativos, incluido el criterio del médico o médicos a cargo, por solicitud de la Comisión. El médico o médicos a cargo deben remitir en forma obligatoria el criterio solicitado a la Comisión Local en un plazo no mayor a ocho (8) días hábiles y con copia al expediente clínico del asegurado (a). Lo anterior sin perjuicio de que a criterio de dicha Comisión se considere de que el asegurado deba ser valorado en un plazo menor.

 

Como parte del análisis que deben hacer las Comisiones Locales Evaluadoras de Incapacidades de pacientes con incapacidades prolongadas, los servicios donde se atiende a estos pacientes deberán valorarlos en sesiones clínicas, con la presencia del paciente, lo cual quedará constando en el expediente clínico del paciente y en el libro de actas de tales sesiones clínicas, para que, mediante nuevo criterio técnico-médico sobre la condición del paciente, determinen si amerita continuar incapacitado, si requiere reubicación, si puede reintegrarse a sus funciones habituales, readaptación de puesto o si no es apto para laborar de manera permanente, o si se determina la persistencia de un estado incapacitante, con escasas posibilidades de reincorporación al trabajo y que se haya verificado el agotamiento de las posibilidades terapéuticas institucionales, caso en el cual deberá ser referido a la Comisión Calificadora del Estado de Invalidez, previa conformación del expediente administrativo, por lo cual el paciente está obligado a acudir a dicha valoración en el plazo establecido como parte de los servicios de salud que brinda la Institución.

 

En el caso de que producto de la valoración en la sesión clínica se determine que el paciente puede reintegrarse a sus labores habituales y se le dé de alta de la patología por la cual se le ha incapacitado prolongadamente, se le entregará una contrarreferencia al paciente para el nivel que lo refirió para que continúen su control habitual. De lo anterior se deberá comunicar a la Comisión Local Evaluadora de Incapacidades para el control y seguimiento respectivo.

 

En caso de que el paciente presente otro problema de salud diferente por el cual fue referido o un cuadro agudo relacionado con la patología por la cual fue dado de alta en los niveles especializados, deberá el nivel donde el paciente es atendido usualmente otorgarle la incapacidad si el paciente la requiere, siempre y cuando se tenga presente la contrarreferencia enviada.

 

Si el paciente ya fue estudiado y analizado en una sesión clínica en el nivel especializado y se determina que no tiene una condición para que continúe incapacitado y es dado de alta de esa patología, lo cual se anotará en la contrarreferencia, salvo situaciones excepcionales y nuevas, no debe ser referido de nuevo por el mismo problema al nivel especializado, para que le otorguen más incapacidades.”

Artículo 52.-“De las referencias a la Comisión Calificadora del Estado de Invalidez. Si la Comisión Local Evaluadora de Incapacidades, producto del análisis que realiza a los casos que presentan incapacidades contínuas mayores a trescientos sesenta y cinco (365) días o aquellas que en un plazo menor, se determina la persistencia de un estado incapacitante, con escasas posibilidades de reincorporación al trabajo y que se haya verificado el agotamiento de las posibilidades terapéuticas institucionales, sin dejar desprotegido al asegurado (a) activo (a) y actuando conforme con las condiciones médicas establecidas, debe referir al asegurado (a) activo (a) a la Comisión Calificadora del Estado de Invalidez, previa verificación de que éste cumple con el requisito, según lo establecido en el artículo 6° del Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM). Se establece la obligatoriedad del paciente para presentarse a ser valorado por la Comisión Calificadora del Estado de Invalidez dentro del plazo establecido, a fin iniciar el procedimiento administrativo respectivo dentro del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. En el tanto se determine la procedencia o no del otorgamiento de la pensión por el Régimen mencionado, el paciente continuará con su incapacidad. En caso de que el trámite de pensión por invalidez sea rechazado el paciente deberá continuar incapacitado, si existe criterio médico para ello, sin menoscabo de los trámites administrativos de apelación que el paciente pueda realizar.

 

De todo lo actuado se confeccionará un expediente administrativo que debe contener una nota de la Comisión Local Evaluadora de Incapacidades, el protocolo respectivo debidamente lleno, copia del criterio del médico (s) a cargo, copia de verificación del derecho administrativo y se le entregará copia al paciente para que lo presente a la Sucursal respectiva.

 

Si el asegurado (a) activo (a) ha consolidado el derecho a pensión por vejez, lo pertinente es referirlo para que presente la solicitud correspondiente, toda vez que el caso objeto de estudio se defina como patología no recuperable que impide la reincorporación al trabajo.

 

El derecho a algunos de los beneficios indicados descalifica la continuidad de las incapacidades. No obstante, el derecho al disfrute de la pensión rige de acuerdo con lo establecido en el inciso c) del artículo 19º del reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte.

 

En aquellos casos que producto de la atención médica o del análisis realizado se determine que existe un accidente laboral o una enfermedad laboral se regirá por lo establecido en el Capítulo XI de este Reglamento.

 

  En relación al artículo 89 del Reglamento Autónomo de Trabajo del ICT, la norma es muy clara al señalar que el servidor recibirá un subsidio que completará el subsidio dado por la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros, para completar el sueldo completo que recibe el servidor incapacitado hasta por doce meses, por lo que es criterio de este Órgano Asesor que por la forma en que se ha estipulado el auxilio económico en la norma, no existe una razón jurídica justificada para que ICT pague un subsidio por un plazo más allá de los 12 meses de incapacidad.

 

  Al respecto, hemos señalado lo siguiente:

 

“Debe aclararse que cuando esta Procuraduría concluyó, en su Dictamen C- 189-99 de 27 de setiembre de 1999, que: ” el Ministerio de Hacienda sólo podrá pagar al trabajador que haya laborado más de cinco años, la parte del subsidio que le corresponde por un plazo máximo de hasta un año. Por lo tanto, transcurrido ese plazo máximo, carece de autorización jurídica para continuar pagando cualquier porcentaje de ese subsidio”, lo hizo bajo el supuesto de una incapacidad continua, que impedía la asistencia al empleo por un período de más de un año y, por consiguiente, el pago del subsidio hasta por el máximo establecido de 12 meses. Por ello se indicó allí que se carecía de autorización jurídica para continuar pagando porcentajes por concepto de subsidio. Reiteramos, sin embargo, que una vez que el trabajador concluya su incapacidad y se reincorpore a la actividad laboral, puede nuevamente ser sujeto de incapacidades con derecho a subsidio, aunque haya disfrutado el plazo máximo, por cuanto así resulta del sistema que se dispuso en el artículo 34 objeto de estudio.” (Dictamen C-344-2007 del 27 de setiembre del 2007).

 

3)         Los incisos a) y b) del punto N°1 del artículo 89 del RAT indican lo     siguiente:

 

            a)”…Dicho subsidio será el equivalente al sueldo completo hasta por   doce meses…”

 

            b) “…se le completará el subsidio que concede la institución      aseguradora, equivalente al salario hasta por tres meses.

 

            Sobre lo indicado en los anteriores extractos del artículo citado ¿los periodos establecidos de doce meses y tres meses, se deben entender que son de forma consecutiva o pueden ser discontinuos?

 

Como puede verse, la regulación del subsidio por incapacidad de la norma 89 del Reglamento Autónomo de Trabajo del ICT, se hace en proporción al tiempo servido (en un sentido similar al del artículo 79 del Código de Trabajo), donde la incapacidad se paga durante el plazo correspondiente, tomando en cuenta la antigüedad laboral, hasta por tres meses o 12 meses según sea el caso en concreto.

 

Es criterio de este Órgano Asesor que la continuidad o discontinuidad de los lapsos de tiempo, no tiene mayor relevancia en el caso del referido artículo 89. En lo único que puede tener sentido el término continuidad, es en aquellos casos de enfermedades que ameriten incapacidad continua por  más de tres meses a efectos de reconocer el plazo máximo de tres meses, siempre que se haya prestado servicio por menos de tres años y más de tres meses, así  como en aquellos casos de enfermedades que ameriten incapacidad continua por más de un año a efecto de reconocer el plazo máximo de 12 meses,  siempre que se haya prestado servicios por más de tres años.

 

En tales supuestos, es criterio de este órgano Asesor que los tres meses o los doce meses según la antigüedad del servidor deben ser continuos, por lo que, de acuerdo con la normativa de interés, transcurrido ese plazo no existe fundamento para continuar pagando suma alguna por concepto de subsidio. Ello no implica, según el texto de la referida norma, que una vez que el trabajador se reincorpore a su actividad laboral, pueda gozar nuevamente de subsidio aunque anteriormente haya disfrutado del monto máximo señalado en la norma.

 

4)         El inciso c) del punto 1 del artículo 89 del RAT establece que:

 

            “Para no causar perjuicio a los funcionarios que resultaren incapacitados, la Institución pagará la totalidad del monto equivalente al salario…”

 

            Por ser el texto muy general y no hacer distinción o mención de plazos.

 

            ¿Cómo debe interpretarse el texto indicado?

 

5)         También el mismo inciso indica “…la Institución pagará la totalidad   del monto equivalente al salario que ordinariamente devengan…”

 

5.1       ¿Cómo se debe interpretar esa frase?

 

            El artículo 89 inciso c) expresamente señala que:

 

Artículo 89.—“En los casos de ausencias por incapacidad, los funcionarios tendrán derecho:

 

1.         En casos de enfermedad o accidente:

 

(…)

c.         Para no causar perjuicio a los funcionarios que resultaren incapacitados, la Institución pagará la totalidad del monto equivalente al salario que ordinariamente devengan, subrogándose el Instituto el derecho de hacer efectiva la indemnización correspondiente con la entidad aseguradora.”

 

  Es claro para este Órgano Asesor que, lo que la norma pretende es que el ICT pague al servidor incapacitado por concepto de subsidio el 100% del monto que le correspondería como salario para no causarle un perjuicio al servidor, de conformidad con los porcentajes y durante los plazos señalados en los incisos a) y b) de la norma.  Posteriormente debe el ICT realizar la gestión del reintegro de los dineros  ante la aseguradora (Instituto Nacional de Seguros o la Caja Costarricense del Seguro Social), por el porcentaje que la misma debía de pagarle al funcionario.

 

 

5.2       ¿Se podría interpretar que el texto se refiere al salario bruto que         devenga el funcionario actualmente o cuando se presentó la          incapacidad?

 

En relación al salario que se debe utilizar para el cálculo de subsidios por incapacidad, debemos reiterar el criterio señalado en el dictamen C-347-2001 del 13 de diciembre del 2001, el cual expresamente indicó:

 

“III.-     EN CUANTO AL SALARIO A UTILIZAR PARA EL CÁLCULO DE LOS SUBSIDIOS:

 

Finalmente, en el segundo oficio remitido se amplía la consulta original, incluyendo un tema relacionado también con el importe a cubrir por las instituciones patronales por concepto del "subsidio complementario". La duda que surge tiene relación con la parte inicial del numeral 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en cuanto expresa que "El monto del subsidio será de un ochenta por ciento del monto del salario ordinario que se esté devengando…" (el subrayado es nuestro).

 

Se argumenta que durante la incapacidad el servidor no devenga suma salarial alguna, por lo cual no se sabría cuál suma utilizar para el cálculo del respectivo subsidio. Se expresa que una posibilidad para la aplicación en la práctica de la norma, sería recurrir a la normativa que rige para el cálculo del subsidio a cargo de las entidades aseguradoras, donde se utiliza el salario promedio de los últimos tres meses anteriores a la incapacidad; sin embargo se sostiene que esa forma de cálculo implicaría un perjuicio para el servidor, ya que aritméticamente ese promedio salarial generalmente resultaría inferior al salario que le correspondería de estar laborando normalmente.

 

 Al respecto estima esta Procuraduría que si bien el texto en mención no resulta ser el más feliz, del resto de la norma se desprende que lo que se tuvo en mente fue - al decir de Cabanellas cuando analiza el tema- que lo que el trabajador obtiene es "…el equivalente de su salario durante el tiempo que está imposibilitado de trabajar…".

 

 En efecto, aunque durante los primeros treinta días naturales, tan sólo se devenga el indicado ochenta por ciento, en la parte inicial del párrafo siguiente ya se expresa que "El subsidio será de un ciento por ciento de su salario ordinario durante el período de incapacidad que exceda de treinta días naturales…", con lo cual ya desaparece el supuesto de tener que estar devengando salario. Luego, en la parte final de dicho párrafo se expresa que: "Por ninguna razón, y en ningún caso de incapacidad otorgada, el monto del subsidio que pagaren los órganos aseguradores sumados a lo que le corresponde cancelar al Estado como patrono, podrá exceder el ciento por ciento del salario total del servidor" (los subrayados no son del original).

 

Como puede observarse, esa última parte de la norma, a la que se agrega la transcrita anteriormente, prácticamente deja cerrada la posibilidad de poder utilizar un promedio para el pago respectivo, ya que analizada a contrario sensu, está obligando claramente a reconocer por lo menos el cien por ciento "del salario total del servidor", el cual resulta incompatible con cualquier promedio que se quiera imaginar. Definitivamente, la única interpretación lógica es entender que a lo que se refiere la norma es a un "equivalente" al salario que estaría devengando el servidor si estuviese laborando; máxime si la norma para nada ha utilizado el término "promedio anterior a la incapacidad", que sería el único supuesto que permitiría aplicar un monto inferior.”

 

6)         Funcionarios con tres meses o menos de laborar para el ICT.

 

            Según el artículo 34° del Reglamento del seguro de salud, tendrá derecho al pago de subsidios por incapacidad el trabajador activo que haya cotizado el mes anterior y además haya aportado 6 cuotas mensuales dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad…

 

            También  el artículo 38° del mismo reglamento señala que, cuando un trabajador no tiene derecho al subsidio, pero ha cotizado una o dos cuotas y se incapacita por enfermedad, recibirá una ayuda económica hasta por un plazo de 12 (doce) semanas.

 

            Por su parte el artículo 89 del RAT no hace mención del subsidio que recibirá un funcionario que se incapacite y que tenga menos de tres meses de laborar para el ICT.

 

6.1       ¿en este caso (cuando un funcionario con menos de tres meses de        laborar para el ICT resulte incapacitado) que normativa aplicaría, la             del Reglamento del Seguro de Salud o el RAT aunque sea omiso?

 

El artículo 10 del Reglamento de Seguro de Salud señala que la ayuda económica es el “Monto que se paga por concepto de incapacidad por enfermedad o licencia por maternidad, cuando el trabajador (a) no ha cotizado por los plazos de calificación establecidos para el pago de subsidios”.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el numeral 38 del mismo cuerpo normativo señala que:

 

Artículo 38º. “De las ayudas económicas por enfermedad.

 

Cuando un trabajador no tiene derecho al subsidio, pero ha cotizado una o dos cuotas y se incapacita por enfermedad, recibirá una ayuda económica hasta por un plazo máximo de 12 (doce ) semanas.

 

Si la cotización fuere de tres cuotas mensuales consecutivas inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, pero además ha cotizado menos de 6 (seis) cuotas en los últimos 12 (doce) meses, la ayuda económica se extenderá hasta por 26 (veintiséis) semanas.

 

El porcentaje y otras regulaciones de este Reglamento relacionados con el pago de subsidios le serán aplicables a este beneficio.

 

Para el cálculo de la ayuda económica, se tomarán como referencia el promedio de los salarios devengados con el patrono actual.

 

A los trabajadores independientes se les aplicarán los mismos principios del trabajador asalariado. El monto de la ayuda, cuando se tengan dos o menos cuotas corresponderá a la mitad de la ayuda económica establecida para cuando se tiene de tres a menos de seis cuotas, según el artículo 36 de este Reglamento”

(Así reformado por el artículo 1° de la Reforma Reglamentaria aprobada en Sesión N° 7568 del 31 de julio de 2001)

  De lo anteriormente expuesto, es  claro que si el servidor se enferma y no cuenta con los requisitos para recibir el subsidio por incapacidad, la Caja Costarricense del Seguro Social le otorga la ayuda económica de conformidad con el artículo 38 del Reglamento de Seguro de Salud, para que la persona pueda sustituir parcialmente la pérdida de ingreso económico que sufra por causa de incapacidad por enfermedad.

 

  Ahora bien, por la forma como se ha estipulado el artículo 89 del Reglamento Autónomo de Trabajo del ICT, no existe una razón jurídica que le permita al ICT pagar o reconocer ayuda económica a los servidores que tengan menos de tres meses de laborar para la institución, por lo que es criterio de este Órgano Asesor que la única ayuda económica que deben recibir este tipo de servidores es la señalada en el numeral 38 de Reglamento del Seguro de Salud.

 

 

6.2       ¿Se debería modificar el artículo 89 del RAT para que coincida con el            Reglamento del Seguro Social?

 

Es criterio de este órgano Asesor que si el ICT estima pertinente modificar  los porcentajes que le correspondería pagar por concepto de subsidios, naturalmente puede hacerlo, de conformidad con la potestad reglamentaria que ostenta,  de conformidad con el numeral 26 inciso b) de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo Ley N° 1917, siempre y cuando se ajuste a los parámetros  estipulados en el Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 26.- “La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

b) Dictar, promulgar, reformar e interpretar los reglamentos internos necesarios para el mejor desarrollo de los fines del Instituto; y someter al Poder Ejecutivo los reglamentos que requieran su aprobación. Para que tengan validez los reglamentos y reformas que dicte la Junta Directiva, deberán publicarse en el Diario Oficial

(…)”

 

7)         Sobre las incapacidades por riesgos de trabajo (INS)

 

            El artículo 236 del Código de Trabajo establece lo siguiente:

“Durante la incapacidad temporal, el trabajador tendrá derecho a un subsidio igual al 60% de su salario diario durante los primeros cuarenta y cinco días de incapacidad. Transcurrido ese plazo, el subsidio que se reconocerá al trabajador será equivalente al 100% del salario diario, si percibiere una remuneración diaria igual o inferior a cien colones. Si el sueldo fuere superior a cien colones por día, sobre el exceso se pagará un subsidio igual al 67%. La suma máxima sobre la cual se aplicará el 100% podrá ser modificada reglamentariamente…

 

            El monto del subsidio diario, en los casos de trabajadores que laboren jornada ordinaria de trabajo completa, no podrá ser inferior al salario que establece el Decreto de Salarios Mínimos para todos los trabajos no contemplados en las disposiciones generales en las cuales se establece el salario por actividades, o en otras leyes de la República…”

 

7.1       ¿Cómo se debe calcular el pago del subsidio del INS?

 

El artículo 236 del Código de Trabajo es claro al señalar la forma como se debe calcular el subsidio que por riesgos de Trabajo debe reconocer el Instituto Nacional de Seguros, por lo que  es criterio de este Órgano Asesor que el subsidio del INS debe reconocerse tal y como lo señala la norma 236. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTICULO 236.- “Durante la incapacidad temporal, el trabajador tendrá derecho a un subsidio igual al 60% de su salario diario durante los primeros cuarenta y cinco días de incapacidad. Transcurrido ese plazo, el subsidio que se reconocerá al trabajador será equivalente al 100% del salario diario, si percibiere una remuneración diaria igual o inferior a cien colones. Si el sueldo fuere superior a cien colones por día, sobre el exceso se pagará un subsidio igual al 67%. La suma máxima sobre la cual se aplicará el 100% podrá ser modificada reglamentariamente.

 

Cuando la remuneración del trabajador sea pagada en forma mensual, quincenal o semanal en comercio, y cuando se trate de trabajadores con salario base fijado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el subsidio será pagado a partir de la fecha en que ocurrió el riesgo del trabajo, hasta cuando se dé el alta médica al trabajador, con o sin fijación del impedimento, o hasta que transcurra el plazo de dos años que señala el artículo 237.

 

Si la forma de contratación fuere por salario diario, el subsidio se pagará considerando los días laborales existentes en el período de incapacidad, conforme a la jornada de trabajo semanal del trabajador. Para esos efectos se considerarán hábiles para el trabajo los días feriados, excluyendo los domingos.

 

Servirán de referencia las planillas presentadas en el período de los tres meses anteriores al de la ocurrencia del infortunio, o un tiempo menor, si no hubiere trabajado durante ese período al servicio del patrono con quien le ocurrió el riesgo, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 16 y 206.

 

Cuando los trabajadores estén asegurados en el Instituto Nacional de Seguros, los pagos de subsidios se harán semanalmente, según las disposiciones internas que para efectos de tramitación se establezcan en el reglamento de la ley.

 

El monto del subsidio diario, en los casos de trabajadores que laboren jornada ordinaria de trabajo completa, no podrá ser inferior al salario que establece el Decreto de Salarios Mínimos para todos los trabajos no contemplados en las disposiciones generales en las cuales se establece el salario por actividades, o en otras leyes de la República

 

En los casos de trabajadores que laboran una jornada de trabajo inferior a la ordinaria, el subsidio mínimo se calculará con base en el salario indicado, pero en forma proporcional a las horas que trabajen siempre que laboren menos de la mitad de la jornada máxima ordinaria.

 

Cuando el trabajador preste servicios a más de un patrono, el subsidio se calculará tomando en cuenta los salarios que perciba con cada patrono

  Al respecto la jurisprudencia judicial mediante la resolución N° 2010-000774 de las catorce horas cincuenta y cuatro minutos del tres de junio de dos mil diez de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado lo siguiente:

 

“II. El dictamen médico legal DML 2008-1609 de fecha 18 de junio de 2008 consideró que por el accidente laboral, la actora sufrió una incapacidad temporal de tres semanas y una incapacidad permanente de un cinco por ciento de la capacidad general orgánica. También consideró que no amerita más atención médica (folios 36 a 38). El tema relativo a la incapacidad permanente no está en discusión en esta instancia. En sede administrativa, a la accionante se le reconocieron 5 días por incapacidad temporal. Además consta que el mes se computa en 30 días por cuanto la forma de pago es mensual (ver constancias en folios 49 y 57). El artículo 236 del Código de Trabajo contempla el derecho al subsidio por incapacidad temporal, así: “Durante la incapacidad temporal, el trabajador tendrá derecho a un subsidio igual al 60% de su salario diario durante los primeros cuarenta y cinco días de incapacidad.

 

Transcurrido ese plazo, el subsidio que se reconocerá al trabajador será equivalente al 100% del salario diario, si percibiere una remuneración diaria igual o inferior a cien colones. Si el sueldo fuere superior a cien colones por día, sobre el exceso se pagará un subsidio igual al 67%.

 

La suma máxima sobre la cual se aplicará el 100% podrá ser modificada reglamentariamente./ Cuando la remuneración del trabajador sea pagada en forma mensual, quincenal o semanal en comercio, y cuando se trate de trabajadores con salario base fijado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el subsidio será pagado a partir de la fecha en que ocurrió el riesgo del trabajo, hasta cuando se dé el alta médica al trabajador, con o sin fijación del impedimento, o hasta que transcurra el plazo de dos años que señala el artículo 237./ Si la forma de contratación fuere por salario diario, el subsidio se pagará considerando los días laborales existentes en el período de incapacidad, conforme a la jornada de trabajo semanal del trabajador. Para esos efectos se considerarán hábiles para el trabajo los días feriados, excluyendo los domingos./ Servirán de referencia las planillas presentadas en el período de los tres meses anteriores al de la ocurrencia del infortunio, o un tiempo menor, si no hubiere trabajado durante ese período al servicio del patrono con quien le ocurrió el riesgo, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 16 y 206./ Cuando los trabajadores estén asegurados en el Instituto Nacional de Seguros, los pagos de subsidios se harán semanalmente, según las disposiciones internas que para efectos de tramitación se establezcan en el reglamento de la ley./ El monto del subsidio diario, en los casos de trabajadores que laboren jornada ordinaria de trabajo completa, no podrá ser inferior al salario que establece el Decreto de Salarios Mínimos para todos los trabajos no contemplados en las disposiciones generales en las cuales se establece el salario por actividades, o en otras leyes de la República./ En los casos de trabajadores que laboran una jornada de trabajo inferior a la ordinaria, el subsidio mínimo se calculará con base en el salario indicado, pero en forma proporcional a las horas que trabajen siempre que laboren menos de la mitad de la jornada máxima ordinaria./ Cuando el trabajador preste servicios a más de un patrono, el subsidio se calculará tomando en cuenta los salarios que perciba con cada patrono”. Dicho artículo autoriza a aumentar por vía reglamentaria la suma máxima sobre la cual se aplicará el 100% al que se alude. Con fundamento en lo así dispuesto, la Junta Directiva del demandado ha dictado una serie de normas para actualizar los parámetros del beneficio económico a recibir. En lo que nos interesa, dicha Junta en su sesión 8540 del 6 de mayo de 2002 (a la que se alude en el recurso), expresamente acordó la modificación de algunos beneficios económicos contemplados en otros acuerdos. Expresamente, en lo que interesa, el artículo 19 reza: “a) Incapacidad Temporal: Durante la incapacidad temporal el trabajador tiene derecho a un subsidio igual al 60% de su salario diario promedio, durante los primeros 45 días de incapacidad. Transcurrido ese plazo, el subsidio que se reconoce al trabajador será equivalente al 100% sobre el Salario Mínimo Legal vigente, y el 67% sobre el exceso de la diferencia que resulte del salario diario promedio y el salario mínimo legal. En ningún caso el subsidio salarial que se reconoce será inferior al Salario Mínimo Legal vigente ni podrá ser superior al 100% de su salario diario…”. Tomando en consideración que la forma de pago de la actora era mensual, las tres semanas fijadas por el dictamen médico legal por incapacidad temporal equivalen a 21 días; razón por la cual, al habérsele ya reconocido en sede administrativa 5 días por ese concepto, el saldo en descubierto es de 16 días, que fueron precisamente los reconocidos en el fallo de que se conoce. Lo que debe revisarse ante la Sala es si la cantidad otorgada por dicho concepto es correcta, por cuanto, según el recurso lo que le corresponde es la suma de setenta y nueve mil setecientos cincuenta y tres colones con treinta y seis céntimos. Para el respectivo cálculo de la indemnización, debe tomarse en cuenta que el riesgo de trabajo acaeció el 7 de octubre de 2004. Ahora bien, si el salario anual promedio de la actora fue en esa época de dos millones novecientos noventa mil setecientos cincuenta y ocho colones, el diario equivale a ocho mil trescientos siete colones con sesenta y seis céntimos (¢2.990.758 ÷ 360 = ¢8.307,66). Siguiendo la fórmula transcrita, tiene derecho a un subsidio igual al 60% de su salario diario promedio por los 16 días de incapacidad temporal no cancelados. El 60% de ¢8.307,66 equivale a ¢4.984.596. Esa cantidad debe multiplicarse por aquellos 16 días insolutos, lo que da por resultado setenta y nueve mil setecientos cincuenta y tres colones con cincuenta y tres céntimos (¢79.753,53), cantidad que es la que realmente le adeuda el instituto a la actora. Por otro lado, es de advertir que ya la Sala ha emitido criterio, acerca de la inexistencia de sustento jurídico para establecer la obligación del I.N.S. de cancelar el cien por ciento del salario de la trabajadora por dicha incapacidad cuando medie acuerdo con el empleador de que éste la pague. Así, en el voto número 1044 de las 9:55 horas del 16 de octubre de 2009, citado en el recurso, se consideró: “Lleva razón el representante del Instituto demandado en cuanto muestra disconformidad con el cálculo de la incapacidad temporal, por cuanto no consta sustento jurídico alguno que permita establecer la obligación del INS de cancelar el cien por ciento del salario del trabajador por dicha incapacidad cuando medie acuerdo con el empleador de que este la pague. Debe tenerse en cuenta, más bien, que el convenio a quien obliga es a este último a cubrir la totalidad del salario, pero no se prevé una obligación del ente asegurador en ese sentido. Indicado lo anterior, debe señalarse que de conformidad con la norma técnica vigente a la fecha del accidente, la incapacidad temporal debía cancelarse de conformidad con los siguientes parámetros: …”.

 

7.2       ¿Cómo  debe el ICT calcular el pago del subsidio a partir del día 46    de incapacidad?

 

  El artículo 236 del Código de Trabajo señala que en los casos de riesgo de Trabajo, el servidor tendrá derecho a un subsidio igual al 60% de su salario diario durante los primeros cuarenta y cinco días de incapacidad, y luego de ese plazo el subsidio que se le reconocerá al servidor es del 100% del salario diario si recibe una remuneración diaria igual o inferior a cien colones y si recibe un salario superior a cien colones diarios sobre el exceso se pagará un subsidio igual a un 67%.

 

  Es criterio de este Órgano Asesor que el ICT debe reconocer el subsidio que establece el inciso a) y b) del artículo 89 del Reglamento Autónomo de Servicio complementando el subsidio que le otorga el INS al servidor durante los primeros 45 días de incapacidad, es decir, en esos 45 días el ICT debe según el reglamento, pagar la diferencia para completar el 100% del salario que recibe el servidor, correspondiendo a un 40% ya que el INS le otorga un subsidio de un 60% del salario.

 

A partir del día 46 de incapacidad, de conformidad con el numeral 236 del Código de Trabajo,  el INS reconoce un subsidio de un 67% del salario de manera que el ICT  debería de reconocer por concepto de subsidio al servidor un 33% del salario para así completar el 100%  del salario diario que recibe el funcionario.

 

7.3       ¿Cómo se debe proceder para subsanar y recuperar lo pagado en forma improcedente, en caso de que el ICT esté haciendo pagos de subsidio por incapacidades del INS diferentes a lo indicado por el   artículo 236 del Código de Trabajo amparado en un convenio, si no             existe un documento que compruebe la existencias del mismo y que             justifique este pago?

 

7.4       ¿Cómo se debe proceder para subsanar y recuperar las sumas            pagadas improcedentemente, si el ICT ha venido realizando los pagos de subsidios por concepto de incapacidad de la CCSS y del     INS, de forma diferente a lo establecido en las conclusiones del criterio legal AL-1247-2012?

 

8.         Si se determina que se ha realizado pagos improcedentes por    concepto de subsidio por incapacidad debido a que se ha    interpretado y aplicado de forma diferente el citado artículo en           relación con lo establecido en las conclusiones de los criterios legales      AL-1247-2012 y AL-1415-2012 ya citados:

 

8.1       ¿Las sumas pagadas de más se pueden recuperar?

 

8.2       ¿Cuál es el procedimiento para recuperar las sumas pagadas de más?

 

  Cabe señalar que ningún servidor que se encuentre incapacitado por enfermedad o riesgo laboral puede recibir por concepto de subsidio otorgado entre el patrono y la entidad aseguradora (INS o CCSS) un monto que supere la totalidad del salario devengado en la institución ya que se podría incurrir en un enriquecimiento sin causa del servidor.

 

  Al respecto, la jurisprudencia de este Órgano Asesor ha señalado en su dictamen C-017-2011 del 24 de enero del 2011, lo siguiente:

 

“3.- Finalmente, en cuanto a la última interrogante planteada, debemos indicar, que en el eventual caso de que la administración haya otorgado subsidios más allá de lo previsto en el artículo 12 de la Convención Colectiva regente en esa Municipalidad, ello constituye una actuación irregular que debe ser enmendada bajo el procedimiento administrativo correspondiente, habida cuenta de que ningún funcionario o servidor que se encontrare incapacitado por enfermedad puede percibir subsidios –otorgados entre el patrono y la Caja Costarricense del Seguro Social-  que superen el monto salarial devengado  en la institución para la cual labora, pues de lo contrario, se podría incurrir en un enriquecimiento sin causa alguna, y por ende sancionable el servidor o funcionario que así ha actuado,  tal y como lo establecen los artículos 199, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.  En ese sentido, es claro, por ejemplo, el artículo 31 del Reglamento del Seguro de Salud, al establecer:

 

“El derecho al pago de subsidios aquí previsto es incompatible con otras prestaciones económicas contempladas en leyes especiales, con motivo de la misma enfermedad común. En el momento en que se dé la doble cobertura, el monto de subsidio se reducirá, de modo que el beneficio total que perciba el trabajador no sobrepase el 100% de su salario o ingreso de referencia

 

(Así reformado en el artículo 36º de la sesión número 8061 del 30 de mayo del año 2006).

 

En similar sentido, el Tribunal del Derecho de la Constitución Política, ha subrayado, en lo conducente, que

 

”…Por un lado, debe ser aclarado que el artículo 28 establece un complemento a la indemnización regulada por el Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social, de modo que en ningún caso la (…) se ve obligada a cancelar una suma mayor a la que normalmente devengaría el trabajador, si no hubiera sido víctima de la enfermedad que lo incapacitó para el ejercicio de su trabajo.  Lo que se cancela al funcionario es la suma restante para completar el equivalente a su salario total. Si se considera que el subsidio otorgado por la Caja Costarricense del Seguro Social cubre apenas parcialmente el salario del trabajador o trabajadora objeto de la incapacidad, la cláusula impugnada no hace más que permitir a la persona recibir, durante el tiempo que se prolongue la incapacidad, un monto igual a la totalidad de su salario, sin que se vea perjudicado en sus ingresos debido a la enfermedad que padece…” (Lo resaltado no es del texto original)(Véase, Sentencia Número 14280-2009, de las 15:11 horas del 09 de septiembre del 2009)”

 

  En reiterados pronunciamientos este Órgano Asesor ha indicado que la Administración está obligada  a recuperar los dineros que haya cancelado en forma indebida, en razón de lo expuesto, nos permitimos reiterar lo señalado en el Dictamen C-054-2014 del 06 de marzo de 2012, el cual expresamente establece:   

 

“II.- Sobre la recuperación de pagos indebidos, erróneos o en exceso.

 

Tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse al respecto los dictámenes C-052-90 de 2 de abril de 1990, C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-135-2000 de 15 de junio del 2000, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003, así como los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-068-2006 de 20 de febrero de 2006, C-126-2008 de 18 de abril de 2008, C-084-2009 de 20 de marzo de 2009, C-174-2009 de 22 de junio de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-333-2009 de 3 de diciembre de 2009, C-072-2010 de 19 de abril de 2010).

 

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa –basada especialmente en la jurisprudencia vinculante constitucional- los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

 

Dichos corolarios son los siguientes:

 

1)    De la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del Estatuto de Servicio Civil y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance (pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit).

 

2) Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos o ex servidores, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública)  o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional  (Dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004. Y en sentido similar, los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, C-250-97 y C-226-97, respectivamente, de 24 y 1° de diciembre de 1997, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-061-96 y C-137-96 ambos de 6 de agosto de 1996, así como el C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

 

3) De previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable  que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad  (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). (Dictámenes C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

 

       En estos supuestos, en tratándose eventuales actos administrativos emanados de las corporaciones municipales, el “órgano superior supremo” de esos entes territoriales es el Concejo Municipal; por lo que es dicho cuerpo colegiado el que tiene atribuida la competencia, y por ende, la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa o judicial, de un acto favorable al Administrado, incluso aquellos relativos a la materia laboral o de empleo municipal (dictamen C-321-2011 de 19 de diciembre de 2011).

4) Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración no es necesario seguir alguno de los trámites antes mencionados (Resolución Nº 2006-11972  de las 15:45 horas del 16 de agosto de 2006, Sala Constitucional). La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero sí se debe, al menos, comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración (Resoluciones Nºs 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002 y 2006-010132 de las 14:55 horas del 19 de julio de 2006).

 

Si bien la determinación de cuántos tractos y qué monto se va a rebajar, es un asunto de resorte exclusivo de la Administración Activa, que deberá resolver atendiendo a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso (Pronunciamiento OJ-252-2003 y dictamen C-126-2008 op. cit.), nos interesa indicar que en esos casos, la Sala Constitucional y esta Procuraduría General han considerado de oportuna aplicación, la regla definida en el artículo 172 del código de Trabajo, en lo relativo a la proporción embargable del salario que excede el mínimo establecido, a efecto de proporcionar un parámetro objetivo de obligatoria observación para los empleadores al momento de realizar los rebajos a sus trabajadores, eliminándose así, el margen de discrecionalidad con que cuentan para realizarlos (Resolución Nº 2008-02653 de las 10:43 horas del 22 de febrero del 2008 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

 

Este criterio procede –ha insistido la Sala y la propia Procuraduría General- en defecto de un arreglo de pago entre el patrono y el trabajador, ya que ante la existencia de un acuerdo de esa naturaleza, debe prevalecer éste en donde ha mediado la participación del empleado, quien -se supone- pactó la opción menos gravosa a sus intereses. (Resolución Nº 2008-02653 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

 

Cabe indicar que esta posibilidad de finiquitar por mutuo acuerdo un determinado arreglo de pago sobre sumas pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, podría darse incluso durante la tramitación formal de un procedimiento administrativo cobratorio, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 317.1. e) de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto la breve alusión a esta posibilidad en el dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004).”

 

En razón de lo anteriormente señalado es claro para este Órgano Asesor que la administración tiene la facultad de recobrar los dineros que pague de forma indebida, errónea o en exceso, para lo cual deberá de previo a iniciar el procedimiento cobratorio, analizar cada caso en concreto y revertir mediante los procedimientos correspondientes (lesividad o nulidad absoluta evidente y manifiesta),el acto administrativo en virtud del cual se procedió a reconocer el rubro o pago que pretende la administración le sea reintegrado. En caso de que el pago fue realizado por un error aritmético o material de la Administración la recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses de conformidad con el artículo 173, párrafo segundo del Código de Trabajo.

 

  Ahora bien, en cada caso concreto, deberá analizarse si ha existido buena fe en el servidor, que permita que no se realice esta devolución.

 

  Así, el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública establece que la declaratoria de nulidad absoluta de un acto tendrá efectos retroactivos a la fecha de emisión del acto, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Al respecto, señala la norma:

 

Artículo 171.-La declaración de nulidad absoluta tendrá efecto puramente declarativo y retroactivo a la fecha del acto, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.

 

 Sobre los alcances de este principio, la Sala Primera ha señalado:

 

“Acorde a lo anterior, la indemnización y el restablecimiento de las relaciones o situaciones jurídicas, constituyen dos hipótesis distintas, de las cuales, la segunda puede ser acordada en procesos de lesividad, en tanto solo busca restablecer la situación jurídica original. Ahora bien, el restablecimiento de la situación previa es, como se señaló, una consecuencia lógica del efecto retroactivo que posee la declaratoria de invalidez, pues las consecuencias que el acto produjo carecen de sustento normativo, de ahí que deban revertirse. En ese tanto –tal y como se estableció en el precedente- si el derecho otorgado o reconocido es o tiene efecto pecuniario, la restitución, que -se insiste- deviene de la invalidez, implicará el reintegro de las sumas que fueron entregadas en ejecución de ese acto nulo. … Además, debe considerarse que el efecto retroactivo de la nulidad absoluta, y por ende, del restablecimiento, demandan examinar de la buena fe del titular del derecho suprimido, la cual, según alega el casacionista, ha sido mal fundamentada en el canon 171 de la LGAP. Previo a ello, ha de hacerse notar, que en el caso citado referente al régimen de pensiones “Hacienda-Supremos Poderes”, si bien esta Sala determinó aplicable la restitución por carecer la conducta administrativa de causa, no obstante, resolvió, esa posibilidad se encuentra limitada por la buena fe, la cual debe ser analizada en forma casuística, por lo que al darse en la especie, no obligó a la restitución de marras. (Resolución no. 928-F-SI-2010 de las 9 horas 25 minutos del 5 de agosto de 2010) Desde esa arista, procede determinar si la actuación del administrado obedece a una confianza que extrajo de la conducta administrativa, del acto que le confirió o declaró el derecho. Esta Sala ha manifestado que la aplicación del principio de confianza legítima presupone que la Administración haya determinado el comportamiento de aquél, de manera que éste podía presumir, con base en la conducta de aquélla, la legitimidad de la suya (en este sentido puede consultarse la sentencia no. 93-F-SI-2011 de las 9 horas 5 minutos del 3 de febrero de 2011). Al respecto es incuestionable que la información contenida en la certificación 731-2004 (folio 187 del expediente judicial), no resultó exacta. A pesar de ello, se concuerda parcialmente con el Tribunal en el sentido de que no hay elementos de juicio que permitan cuestionar la buena fe de la demandada al momento de solicitar el beneficio jubilatorio mediante el otorgamiento de un mandato a un abogado. No obstante, es claro que con el avance de la gestión, la demandada si tuvo conocimiento de la falsedad argüida respecto de la certificación 0731-2004. En efecto, no solo fue tenida como imputada en el proceso penal por uso de documento falso (sumaria 06-019802-0042-PE), sino que tuvo certeza de dicha falsedad al emitirse la certificación corregida 0731-2004 el 18 de junio de 2007. En el proceso penal no se demostró que los imputados fueran las personas que insertaron los datos falsos, tampoco quien y cuando se presentaron los documentos a la Junta de Pensiones. Adicionalmente, el principal imputado falleció, razón por la cual se dictó un sobreseimiento. No obstante, se determinaron irregularidades en 71 certificaciones similares. (folios 64-76 del expediente judicial). Así, en concreto, tuvo conocimiento de que su eventual derecho era objeto de discusión en virtud de la falsedad alegada en cuanto al contenido de las certificaciones que le sirvieron de fundamento. De conformidad con el canon 171 in fine de la LGAP, y por analogía, es inobjetable que ante lo expuesto, la buena fe que inicialmente se le atribuye, cesó en ese momento. Por consiguiente, el reclamo del Estado es de recibo, únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre la petición del reintegro de las sumas entregadas a la demandada, los cuales se dimensionan a partir de esa data.” (Sala Primera, resolución número 1529-F-S1-2012 de las ocho horas cuarenta minutos del veinte de noviembre del dos mil doce.)

 

8.3       ¿Existe prescripción?

 

8.4       ¿A partir de cuándo rige la prescripción?”

           

La prescripción de la Administración para recuperar dichas sumas es el establecido en el artículo 198 en relación con el 207 de la Ley General de la Administración Pública, señalan las normas en comentario, lo siguiente

 

“Artículo 198.- El derecho de reclamar la indemnización a la Administración prescribirá en cuatro años, contados a partir del hecho que la responsabilidad.

El derecho de reclamar la indemnización contra los servidores públicos prescribirá en cuatro años desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7611 de 12 de julio de 1996)”

 

(El resaltado en negrilla es nuestro)

 

“Artículo 207.- Vencidos los plazos de prescripción a que se refiere el artículo 198 de esta ley, el Estado no hará reclamaciones a sus agentes por daños y perjuicios.

 

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7611 de 12 de julio de 1996)”

 

De lo anteriormente expuesto, es claro que  la administración cuenta con un plazo de prescripción de cuatro años, contados a partir del momento en que se tenga conocimiento del hecho irregular, a fin de proceder a gestionar el cobro correspondiente.

 

            En caso de existir un acto administrativo declaratorio de derechos que evidente y manifiestamente no es conforme con el ordenamiento jurídico, en cuyo caso la administración puede recurrir al procedimiento especial establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del plazo de caducidad de un año, contado a partir de la adopción de dicho acto, salvo que sus efectos perduren. O bien, puede recurrir durante ese mismo plazo de caducidad al proceso de lesividad, estipulado en los artículos 183.3de la Ley General de la Administración Pública, y  el artículo 34. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo.  Ello,  en el evento de que se pretenda anular o declarar de oficio la nulidad del acto administrativo en cuestión.

 

“Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

 

Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo. Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo de lesividad. Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (ver, entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009, C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga una eficacia continua (resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009). “ (Dictamen No. 047, 23 de febrero del 2012)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, es importante tener en cuenta que contra el artículo 34 y el numeral 40 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se ha interpuesto una acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente N° 14-12592-0007-CO la cual se encuentra pendiente de resolver por parte del Tribunal Constitucional, por lo que el plazo de prescripción del proceso de lesividad está sujeto a lo que resuelva la Sala Constitucional.

 

 

III.           Conclusiones

           

            De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

·           En el caso de incapacidades por enfermedad de uno hasta tres días, esos tres primeros días deben ser pagados como subsidio por el Instituto Costarricense de Turismo.

 

·           A partir del cuatro día y de conformidad con el artículo 89 del Reglamento Autónomo de Trabajo, el ICT debe pagarle al servidor incapacitado por concepto del subsidio un 40% que corresponde a la diferencia del  porcentaje que falta para completar el 100% del monto que el servidor recibe por concepto de salario, el cual debe ser calculado con el promedio de los últimos tres salarios recibidos por el servidor anteriores a la incapacidad, esto con el fin de utilizar el mismo parámetro que utiliza la Caja Costarricense del Seguro Social en el artículo 36 del Reglamento de Seguro de Salud.

 

·           Por la forma en que se ha estipulado el auxilio económico en el artículo 89 del Reglamento Autónomo de Trabajo, no existe una razón jurídica justificada para que ICT pague un subsidio por un plazo más allá de los 12 meses de incapacidad.

 

·           Los tres meses o los doce meses según la antigüedad del servidor deben ser continuos, por lo que, de acuerdo con la normativa de interés, transcurrido ese plazo no existe fundamento para continuar pagando suma alguna por concepto de subsidio.

 

·           El artículo 89 inciso c) del Reglamento lo que pretende es que el ICT pague al servidor incapacitado por concepto de subsidio el 100% del monto que le correspondería como salario para no causarle un perjuicio al servidor, de conformidad con los porcentajes y durante los plazos señalados en los incisos a) y b) de la norma, para posteriormente realizar la gestión del reintegro de los dineros  ante la aseguradora (e Instituto Nacional de Seguros o la Caja Costarricense del Seguro Social), por el porcentaje que la misma debía de pagarle al funcionario.

 

·           La única ayuda económica que deben recibir los servidores que no tengan más de tres meses al servicio del ICT es la señalada en el numeral 38 de Reglamento del Seguro de Salud.

 

·           Si el ICT estima pertinente modificar  los porcentajes que le correspondería pagar por concepto de subsidios, naturalmente puede hacerlo, de conformidad con la potestad reglamentaria que ostenta,  de conformidad con el numeral 26 inciso b) de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo Ley N° 1917, siempre y cuando se ajuste a los parámetros  estipulados en el Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

·           El subsidio que el INS reconoce en casos de riesgo laboral, debe calcularse  tal y como lo señala la norma 236 del Código de Trabajo.

 

·           El ICT debe reconocer el subsidio que establece el inciso a) y b) del artículo 89 del Reglamento Autónomo de Servicio complementando el subsidio que le otorga el INS al servidor durante los primeros 45 días de incapacidad, es decir, en esos 45 días el ICT debe según el reglamento, pagar la diferencia para completar el 100% del salario que recibe el servidor, correspondiendo a un 40% ya que el INS le otorga un subsidio de un 60% del salario. A partir del día 46 de incapacidad, de conformidad con el numeral 236 del Código de Trabajo,  el INS reconoce un subsidio de un 67% del salario de manera que el ICT  debería de reconocer por concepto de subsidio al servidor un 33% del salario para así completar el 100%  del salario diario que recibe el funcionario.

 

·           La administración tiene la facultad de recobrar los dineros que pague de forma indebida, errónea o en exceso, para lo cual deberá de previo a iniciar el procedimiento cobratorio, analizar cada caso en concreto y revertir mediante los procedimientos correspondientes (lesividad o nulidad absoluta evidente y manifiesta),el acto administrativo en virtud del cual se procedió a reconocer el rubro o pago que pretende la administración le sea reintegrado. En caso de que el pago fue realizado por un error aritmético o material de la Administración la recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses de conformidad con el artículo 173, párrafo segundo del Código de Trabajo.

 

·           La prescripción de la Administración para recuperar sumas pagadas en exceso o demás, es de cuatro años de conformidad con el artículo 198 en relación con el 207 de la Ley General de la Administración Pública

 

·           En caso de existir un acto administrativo declaratorio de derechos que evidente y manifiestamente no es conforme con el ordenamiento jurídico, en cuyo caso la administración puede recurrir al procedimiento especial establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del plazo de caducidad de un año, contado a partir de la adopción de dicho acto, salvo que sus efectos perduren. O bien, puede recurrir durante ese mismo plazo de caducidad al proceso de lesividad, estipulado en los artículos 183.3de la Ley General de la Administración Pública, y  el artículo 34. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

                                                                                Cordialmente,

 

 

 

 

                                                                                Berta Marín González

                                                                                Procuradora Adjunta

 

BMG/gcga