24 de febrero del 2015

OJ-16-2015

 

Señora

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio CG-124-2014 del 3 de julio de 2014 y reasignado a mi oficina el 12 de febrero de 2015, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley para promover la comunicación de la actividad parlamentaria”, que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 19.114. 

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

 

Además, debe señalarse que el plazo de ocho días solicitado no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), por lo que se atiende la presente consulta en un plazo razonable, tomando en consideración el circulante de trabajo que maneja esta institución.

 

 

I.                   OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto de ley que se consulta tiene la intención de otorgar al Poder Legislativo una concesión especial por un plazo de treinta años renovables, de una frecuencia de radio en la banda FM y una frecuencia de televisión en las bandas UHF o VHF y de televisión digital. Lo anterior, con la intención de mantener un canal abierto de información y generación de opinión con sectores sociales, en aras de lograr mayor transparencia y fortalecimiento democrático.

 

 

II.                SOBRE EL PROYECTO CONSULTADO

 

La iniciativa que se consulta parte de lo dispuesto en el numeral 121 inciso 14) de la Constitución Política, que establece que los servicios inalámbricos son dominio exclusivo del Estado y solamente pueden ser explotados por otros sujetos (públicos o privados), mediante concesión administrativa fundada en una ley general previa o mediante ley especial dictada para el caso por la misma Asamblea Legislativa.

 

Por tal motivo, ni los particulares ni la Administración, están habilitados para explotar el espectro radioeléctrico si no cuentan con la concesión correspondiente, y consecuentemente, resulta de vital importancia contar con las regulaciones necesarias que incluyan las condiciones bajo las cuales se explotarán las ondas y se prestarán los servicios. 

 

Sin embargo, debemos señalar que no existe claridad en el articulado del proyecto, si lo que se pretende es crear la ley especial de la que habla la Constitución, o si se trata de delegar en el Poder Ejecutivo, con base en la legislación ya existente, la posibilidad de otorgar una concesión administrativa a favor del Legislativo, para operar una frecuencia de radio y de televisión para el cumplimiento de sus fines, lo cual será comentado al analizar el articulado del proyecto.

 

Se advierte además, que únicamente comentaremos aquellos artículos que en nuestro criterio merecen algún pronunciamiento para evitar problemas de técnica legislativa y de interpretación futura de la ley.

 

a)                 Artículo 1 del proyecto

 

El artículo 1 del proyecto establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1.-

Otórgase al Poder Legislativo en concesión especial y por un período de treinta (30) años renovable por períodos iguales, una frecuencia de radio en la banda FM, con sus respectivas frecuencias de enlace, y una frecuencia de televisión en las bandas UHF o VHF y de televisión digital, con su respectiva frecuencia principal, frecuencias repetidoras y frecuencias de enlace de microondas o sus equivalentes, en caso de que las nuevas tecnologías digitales o de otro tipo lo requieran.”

 

            Dicho artículo como se observa, otorga la concesión especial a favor del Poder Legislativo y no de la Asamblea Legislativa, por lo cual debe tomarse en consideración que ese concepto amplio que se utiliza, abarcaría también a sus órganos auxiliares. Sin embargo, debe valorarse que de la exposición de motivos del proyecto, se desprende únicamente la intención de dotar a la Asamblea Legislativa de una herramienta para realizar su función, por lo que se recomienda de manera respetuosa revisar la terminología empleada para que no haya confusión a futuro a la hora de establecer el titular de la concesión.

 

            Por otro lado, conviene señalar que la Ley General de Telecomunicaciones N° 8642 del 4 de junio de 2008, establece los plazos y la prórroga de las concesiones y autorizaciones en materia de telecomunicaciones, señalando:

 

“ARTÍCULO 24.-   Plazos y prórroga

 

El plazo y la prórroga de las concesiones y autorizaciones se regirá de la siguiente manera:

a) Las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones se otorgarán por un período máximo de quince años, prorrogable a solicitud de parte, hasta por un período que sumado con el inicial y el de las prórrogas anteriores no exceda veinticinco años.  La solicitud de prórroga deberá ser presentada por lo menos dieciocho meses antes de su expiración.

b) Las autorizaciones se otorgarán por un período máximo de diez años, prorrogable a solicitud de parte, por períodos de cinco años, hasta un máximo de tres prórrogas.  La solicitud de prórroga deberá ser presentada por lo menos seis meses antes de su expiración.

 

            Por lo anterior, debe valorar el legislador si con el presente proyecto de ley pretende establecer a favor del Legislativo una regulación distinta en cuanto a los plazos de la concesión, al otorgarle en el proyecto un plazo de treinta años prorrogable.

 

 

b)                 Artículo 4 del proyecto

 

            En segundo lugar, debe tomarse en consideración lo dispuesto en el artículo 4 del proyecto que se consulta que señala:

“ARTÍCULO 4.-

En caso de que no exista disponibilidad de frecuencias en el momento de aprobarse esta ley, el Poder Ejecutivo dará prioridad al Poder Legislativo en la entrega de las frecuencias a que se refiere el artículo 1.”

 

            Nótese que a pesar de que el artículo 1 del proyecto, otorga de manera directa la concesión al Poder Legislativo, en este artículo se delega en el Poder Ejecutivo el otorgamiento de la concesión administrativa a favor del Poder Legislativo, con lo cual surge la duda si la presente iniciativa es un marco regulatorio independiente, o si se trata de una remisión a la legislación ya existente en manos del Ejecutivo para otorgar una concesión administrativa. Si se tratara del primer caso, consideramos que la presente iniciativa es omisa en regular muchos aspectos necesarios para el otorgamiento de la concesión.

 

Por otro lado, debe señalarse que al otorgarse prioridad al Poder Legislativo para ser adjudicatario de las frecuencias, y obligar al Poder Ejecutivo su asignación tan pronto cuente con alguna disponible en caso de que no existan al momento de aprobación de la ley, se está  modificando parcialmente lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de Telecomunicaciones, la cual establece la forma en que se asignarán las frecuencias, indicando:

 

“ARTÍCULO 10.-   Definición de competencias

 

Corresponde al Poder Ejecutivo dictar el Plan nacional de atribución de frecuencias.  En dicho Plan se designarán los usos específicos que se atribuyen a cada una de las bandas del espectro radioeléctrico, para ello se tomarán en consideración las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (Citel).  Además, se definirán los casos en que las frecuencias no requieren asignación exclusiva, para lo cual se tomarán en consideración los siguientes criterios: disponibilidad de la frecuencia, tiempo de utilización, potencia de los equipos, tecnología aplicable, ancho de banda, modulación de la portadora de frecuencia y zona geográfica.

 

El Poder Ejecutivo podrá modificar el Plan nacional de atribución de frecuencias por razones de conveniencia y oportunidad.

 

El Poder Ejecutivo asignará, reasignará o rescatará las frecuencias del espectro radioeléctrico, de acuerdo con lo establecido en el Plan nacional de atribución de frecuencias, de manera objetiva, oportuna, transparente y no discriminatoria, de conformidad con la Constitución Política y lo dispuesto en esta Ley.

 

A la Sutel le corresponderá la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales.

 

            Por lo anterior, este proyecto no sólo debe ser consultado al Ejecutivo, sino que además, debe justificarse desde el interés público y el principio de igualdad, los motivos por los cuales el Poder Legislativo debe recibir de manera prioritaria las frecuencias de radio y televisión, frente a otros solicitantes. 

 

            Nótese que el Estado está en la obligación de optimizar el espectro radioeléctrico y garantizar su explotación racional, eficiente, transparente y no discriminatoria, por lo que existe una necesidad de respetar el criterio técnico en el otorgamiento de frecuencias.

 

 

c)                  Artículo 6 del proyecto

 

El artículo 6 del proyecto señala que “La presente concesión estará sujeta a la Ley de radio, N.º 1758, de 19 de junio de 1954, y sus reformas.” Sin embargo, debe considerarse que a partir del año 2008, la Ley de Radio sufrió una importante modificación con la aprobación de la Ley General de Telecomunicaciones, y muchas de las funciones las asume la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) adscrita a la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos (ARESEP).

 

            Asimismo, con la promulgación de la Ley General de Telecomunicaciones, existe además, la posibilidad de que el Poder Ejecutivo, otorgue concesiones, ya sea al amparo de esta Ley, o de la Ley de Radio, Nº 1758 del 19 de junio de 1954, cuando las concesiones traten sobre difusión sonora y televisiva.

 

Por ello, el artículo 6 del proyecto de ley es omiso en señalar lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones N° 8642 del 4 de junio de 2008, lo cual incluso parece contradictorio con lo dispuesto en el artículo 5 que obliga al Poder Ejecutivo a recuperar las frecuencias de radiofusión y televisión de conformidad con el artículo 21 de esa ley. 

 

Debemos insistir que al tratarse de una concesión de servicios inalámbricos, la Asamblea Legislativa en uso de las facultades dadas por los incisos 1) y 14) del artículo 121 de la Carta Fundamental, puede promulgar una ley especial en la cual se desarrolle estos contenidos constitucionales, de forma que se establezca en sus disposiciones las respectivas definiciones, las condiciones y estipulaciones que deben regir este tipo de concesiones, sin embargo, pareciera que el proyecto de ley consultado es omiso en estos aspectos y crea lagunas jurídicas al no quedar establecido claramente cuál es la regulación base para el otorgamiento de la concesión a favor del Poder Legislativo.

 

Por lo anterior, tal como indicamos, debe analizarse si la presente iniciativa es una regulación legal autónoma, o si se trata de la remisión a la legislación ya existente, que faculta al Poder Ejecutivo a otorgar concesiones administrativas del espectro radioeléctrico. Lo anterior, según lo dispone el numeral 121 inciso 14 de la Constitución Política.

 

 

III.             CONCLUSIÓN

 

De lo anterior, debemos concluir que la aprobación o no del proyecto es tema de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, valorar lo dispuesto en este pronunciamiento para efectos de evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

SPC/gcga