29 de enero del 2015

OJ-3-2015

Señora

Hannia M. Durán

Jefe de Área

Comisión Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a la consulta acerca del proyecto de “Ley para evitar la tala indiscriminada de los bosques, mediante la regulación de la tenencia de motosierras y otros instrumentos para la extracción y el procesamiento de madera, por medio de la adición de un artículo 55 bis de la Ley Forestal, N° 7575, expediente N° 18.031.

            I.- ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

            La asesoría jurídica que da la Procuraduría a los miembros de la Asamblea Legislativa lo es con carácter de opinión jurídica no vinculante.Lo anterior en virtud de tratarse de otro Poder de la República, cuyas funciones son insustituibles a través de un dictamen.

Se reitera la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el Proyecto consultado ante una eventual falta de respuesta, efecto que no atribuye la legislación en el caso. Asimismo, la Procuraduría General de la República no está comprendida dentro de los órganos y entidades  a que alude el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

II.-  MOTIVACIÓN DEL PROYECTO

Acorde con su Exposición de Motivos, el Proyecto, sobre la base de las funciones ecológicas que cumplen los bosques, tiende a su tutela contra la tala ilegal y la extracción de madera mediante la regulación de la tenencia de motosierras  y otros instrumentos empleados en esos actos.

Considera que así como el arma de fuego o punzocortante es medio para atentar contra la integridad física de las personas, la motosierra y herramientas similares sirven para cometer el delito de tala ilegal.  De ahí que si de acuerdo con la legislación debe contarse con una matrícula y carné para portar un arma, igual trato debe dársele a una motosierra, con la que se cometen serios delitos contra “el ambiente y, por tanto, contra la humanidad”.

III.-CONTENIDO DEL PROYECTO

El Proyecto contempla la adición de un artículo, el 55 bis, a la Ley Forestal, que establece el deber de matrícula ante el MINAE o la Administración Forestal del Estado por delegación de éste, para toda motosierra y aserradero móvil, en la que conste el nombre del titular, los datos de los instrumentos, su “estatus legal” y  las informaciones que fijará el MINAE.  La falta de matrícula es “causal decomiso” (sic) por la autoridad de policía estatal, hasta que no se compruebe su legítima procedencia.

Toda persona que requiera trabajar con motosierras y aserradores portátiles debe solicitar a la Administración Forestal del Estado un permiso de uso, sin el cual no podrá realizar la actividad de aprovechamiento de la madera.

IV.- COMENTARIOS A LA MODIFICACIÓN LEGAL PROPUESTA

A fin de contribuir a su mejoramiento, se hacen algunos comentarios a la modificación legal propuesta:

1) Si bien la corta y aprovechamiento de árboles puede realizarse utilizando otros instrumentos (hacha, cuchillo, etc), la motosierra y el aserradero móvil son herramientas de uso más moderno, frecuente y célere.  Por ahí, el Proyecto, al instituir el deber de registro y carnet de portación, medidas de control, no carecería de razonabilidad, desde que esos instrumentos potencian más el nivel de impacto o devastación sobre el recurso forestal, en menor tiempo que los demás. (La sentencia 404/2011 del TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL hace referencia a la tala de árboles pequeños y medianos con cuchillo y hacha, y de árboles grandes con motosierras).

2) Se sugiere sustituir en el título del Proyecto la frase “y otros instrumentos”, por “aserraderos móviles”, única herramienta que regula a más de las motosierras.

3) Como acto previo a disponer la obligatoriedad de inscripción, se debe crear un registro de motosierras y aserraderos móviles, con dotación de recursos materiales y humanos. 

El Proyecto faculta, no obliga, al MINAE a delegar el registro en la Administración Forestal del Estado.  No precisa qué órgano lo asume sino lo delega, es decir, al que le correspondería el registro, ni reforma la Ley Orgánica de ese Ministerio, para asignarle esa nueva función. 

4) Las funciones de la Administración Forestal del Estado las asumió el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC; Ley 7788/1998, art. 22; Decreto 34433/2008, art. 7° ss.), órgano en que –según el Proyecto- podría hacerse la delegación de registro.

5) Al ser la motosierra una herramienta de usos variados en las zonas rurales (labores agrícolas, forestales, etc), con intercambiabilidad de usos y de fácil transmisión, se recomienda establecer la inscripción de todas motosierras y aserraderos móviles, así como sus transmisiones.

El título del artículo 55 bis circunscribe el registro a los “instrumentos empleados en la tala de árboles”.

6) El Proyecto no define a quién corresponde la primera inscripción de la herramienta (importadora, ensambladora, fabricante, establecimientos comerciales de venta, usuario, etc.).

7) Conviene incorporar un párrafo que obligue a incluir el número de matrícula de las motosierras o aserraderos móviles a utilizar en los permisos de aprovechamiento forestal que se otorguen.

8) El Proyecto es omiso en cuanto al trámite, requisitos, la vigencia de la inscripción de la herramienta y obtención del carnet.

9) La expresión “status legal” del instrumento es ambigua.

10) Aclarar la frase “causal decomiso”; para que se indique si es  comiso o decomiso.

El comiso es una figura propia del Derecho Penal. Se prevé como consecuencia del hecho punible. El Juez, en el fallo condenatorio, ordena, en favor del Estado, la pérdida de los instrumentos con que se cometió el delito, y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que constituyan para el agente un provecho derivado del mismo delito, salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros. (Código Penal, arts. 103, inciso 3°, y 110).

El Proyecto no tipifica ningún tipo penal.

Además, ha de tomarse en cuenta, con los matices que podría tener en el Derecho Penal Ambiental, la sentencia 6410/1996 de la SALA CONSTITUCIONAL, donde declaró inconstitucional el artículo 230 del Código Penal, que reprimía con prisión la indebida tenencia y fabricación de ganzúas u otros instrumentos conocidamente destinados a facilitar la comisión de delitos contra la propiedad. En ese delito de peligro abstracto, al decir de la Sala la prohibición no atiende a una efectiva tutela de un bien jurídico y llevaría a interpretar las “áreas que se supone el legislador tuvo en cuenta y no precisamente las que conducen a castigar a los cerrajeros profesionales, carpinteros, mecánicos, todos los cuales suelen tener o fabricar instrumentos generalmente utilizados para sus respectivos oficios y que también suelen ser utilizados para cometer delitos contra la propiedad”.

 “VI. (…) Con el delito de tenencia y fabricación de ganzúas y otros instrumentos, el legislador costarricense no reprime una conducta que efectivamente lesione o haga peligrar al bien jurídico propiedad, sino que trata de evitar conductas que eventualmente generarían -si se tratara de actos preparatorios- una delincuencia contra la propiedad. Esta técnica legislativa no sólo es errónea sino también es contraria al principio de legalidad criminal, al hacer que se criminalicen una gran gama de conductas que no afectan a la sociedad ni a los valores sociales. Dicha técnica lleva a criminalizar situaciones que no son conductas, porque con el hecho de tener una ganzúa no se está violentando la propiedad, pero existe peligro de que se utilice indebidamente. El legislador hace un pronóstico sobre la contingencia de la conducta dañosa, la previene al penalizar estadios anteriores, donde no existe ningún bien jurídico lesionado, razón ésta por la que no debería haber intervención estatal punitiva. Es importante agregar que los tipos penales de peligro abstracto como el de estudio devienen en totalmente innecesarios ya que no existe posibilidad alguna de impunidad, pues de todas maneras siempre habrá un tipo penal que recoja la protección al bien jurídico que aquí se trataría de proteger, cuando efectivamente se lesione el bien jurídico, o se le haya puesto en evidente peligro por el actuar del sujeto (por ejemplo en el delito tentado). Las descripciones típicas como la de estudio afectan el valor certeza del derecho tutelado por el principio de legalidad criminal, razón por la que estamos ante un caso de inconstitucionalidad, al afectarse la función de garantía del tipo penal.

“VII. (…) Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" -artículo 28- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético-social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañan la moral o el orden público o a que no perjudican a tercero”.

11) Por la actuación de la autoridad policial administrativa, el Proyecto parece referirse al “decomiso”, como medida de prevención o asegurativa, que puede tener diversas finalidades: salubridad (Ley 5395, art. 137), seguridad (Ley 7530, arts. 12, 26 bis, y 83), para el cumplimiento forzoso de actos administrativos (LGAP, art. 149.2), ambiental en el caso, etc. Los funcionarios que ejercen la Administración Forestal (del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, SINAC) tienen carácter de policía. (Ley Forestal, art. 54, pfo. 1°).

(Sobre el decomiso y utilización de motosierras y aserradores móviles, cfr.: SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 7772/2007. Política de persecución penal ambiental, pto. 44.2. Circular 01-2055. FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. MINISTERIO PÚBLICO. PODER JUDICIAL. Litografía IPECA, 2005. San José. FAO. Evolución y situación actual del sector forestal. Industria forestal (transformación primaria de la madera), pg. 28. En: http://www.fao.org/docrep/009/j7354s/j7354s07.htm. POSAS GUEVARA, A. L.: Factores que facilitan la adopción de la motosierra con marco como tecnología de aprovechamiento forestal: estudios de caso con productores que manejan bosques comunales. Tesis de Maestría. CATIE. 1998. CATIE. Unidad de Manejo de Bosques Naturales: Tala dirigida con motosierra en bosques tropicales: manual ilustrado. 1996. Serie Técnica. Manual Técnico N° 23. QUIRÓS, D.: Utilización de motosierra con marco en La Tirimbina, Costa Rica: determinación de costos, rendimientos y utilidades. Manejo Forestal Tropical (CATIE). Feb 1998. FONSECA RIVERA, O.; QUIRÓS, C. D.: Aserradero manual de motosierra con marco: equipo básico y modo de operación. Manejo Forestal Tropical (CATIE). 1999).

12) El Proyecto, en sus consideraciones, estima que la motosierra y herramientas similares (aserraderos móviles) son medios para cometer el delito de tala ilegal del bosque, por lo que para utilizarlos la persona debe contar con una matrícula y un carné de portación. A falta de registro, procede su decomiso, como coacción administrativa. (Cfr.: IÑAKI AGIRREAZKUENAGA ZIGORRAGA. La coacción administrativa directa. Civitas ediciones. 1990). 

Con todo, el registro per se no impide la tala ilegal. Se sugiere la inclusión que se dijo en el punto 7 supra

13) Se recomienda valorar la frase relativa a la devolución del instrumento una vez que “se constate su legítima procedencia”, la que podría demostrar quien no es propietario. La titularidad es requisito de inscripción, según el párrafo primero del texto normativo propuesto.

14) El Proyecto no define el destino de los objetos decomisados y no retirados.

15) Se aclara que el Ministerio de Ambiente y Energía no abarca en la actualidad el sector telecomunicaciones, trasladado por la Ley 9046/2012 al Ministerio de Ciencia y Tecnología (ver Ley 6227/1978, art. 23 inc. 1 h y ñ; Ley 9046/2012, art. 11; Decreto 35669-MINAE/2009, art. 1°).

Atentamente,

José J Barahona Vargas                                   Yamileth Monestel Vargas

Procurador Asesor                                           Abogada de Procuraduría

JBV/YMV/lfa