19 de marzo de 2015

C-059-2015

 

Dr.

Walter Rojas Fernández

Presidente

Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio REF.: ACTAS-159-2014 del 15 de julio del 2014, recibido en esta Procuraduría el 16 de julio del mismo año, en el cual se solicita reconsiderar el criterio externado por este Órgano Asesor en el dictamen C-114-2014. 

Específicamente, se solicitó nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

1)  ¿Cuáles son las bases jurídicas para establecer una diferencia del rol del CONICIT en la Ley N°8262, todo ello que el artículo 13 de la citada ley dispone en su parte final que “Este programa se enmarca dentro del Fondo de Incentivos que contempla la Ley de Promoción de desarrollo científico y tecnológico, N°7169, de 26 de junio de 1990”, siendo en consecuencia la dinámica de administración y aprobación de recursos igual a la realizada por el CONICIT bajo la Ley 7169?.

2)  De aplicarse el criterio del ente Procurador a la letra, ¿Qué sucede con la responsabilidad patrimonial, administrativa civil o penal de los miembros del Consejo Director, quienes no podrían ejercer su control de legalidad a través de una aprobación posterior?

La solicitud de criterio se presenta como una reconsideración, al tenor de lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Cabe señalar, no obstante, que la consulta no reúne los requisitos establecidos en el artículo 6 indicado, para que sea tramitada como una reconsideración.  En efecto, la ley manifiesta que tal solicitud de reconsideración deberá presentarse “dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen”. El órgano consultante, en este caso, el CONICIT, ha excedido este plazo, por lo que la presente consulta no se ajusta al trámite establecido legalmente para la reconsideración del dictamen.

No obstante lo expuesto, procederemos a revisar de criterio emitido en torno a las competencias del CONICIT y los diferentes incentivos creados como si se tratase de una consulta nueva.

I.                   Antecedentes.

Existen dos dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, relacionados estrechamente con el tema tratado en la presente consulta, y con los cuales el órgano consultante se muestra inconforme. Estos criterios son los C-114-2014 y el C-085-2013.

a.       Sobre el criterio C-085-2013, el órgano consultante manifestó:

“1) ¿Es posible al amparo de la jurisprudencia y las potestades normativas vigentes, que el Consejo Director del CONSEJO Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT), pueda negarse a ratificar un incentivo a un beneficiario, acordado previamente por la Comisión de incentivos para la Ciencia y la Tecnología, dispuesta en las leyes N° 7169 y Ley N° 8262?

2) ¿Cómo se vislumbraría jurídicamente el acto de clasificación y selección de los beneficiarios que realiza la citada Comisión, en el sentido que si se trata de un acto declarativo consistente en un derecho adquirido, que no puede ser improbado por ningún otro órgano, o si se trata de una expectativa de derecho, que requiere la ratificación del CONICIT para nacer a la vida jurídica con todos sus efectos legales?

3) Dado el caso de  la denegatoria o improbación por parte del CONICIT de la ratificación del desembolso, ¿Dicho acto es susceptible o no de generar responsabilidad administrativa u otras para el órgano colegiado?.”

 

Considerados los criterios de competencia, y criterios de interpretación  y una vez revisadas y comentadas las leyes que dan sustento a estos órganos, que corresponden a las leyes número 5048, 7169 (Ley de promoción del desarrollo tecnológico y científico), 8262 (Ley de fortalecimiento de la pequeña y mediana empresa) y sus respectivos reglamentos, se llegó a la conclusión de que:

“En el caso de los incentivos creados por la Ley de Promoción Desarrollo Científico y Tecnológico y Creación del MICIT, incentivos  para la investigación, formación de recursos humanos y el desarrollo científico y tecnológico, el Consejo Director del CONICIT si puede  negarse a aprobar el desembolso de un beneficio previamente recomendado por la Comisión de Incentivos o el CONICIT en el caso de los incentivos de  promoción del investigador,  lo cual debe hacerse con fundadas razones según cada caso en concreto.

 

El acto de clasificación y selección de los potenciales beneficiarios  de los incentivos indicados que realiza la Comisión de Incentivos para la Ciencia y la Tecnología es un acto previo con el carácter de informe o recomendación que no tiene carácter vinculante, sino que sirve propiamente para recomendar cuales pueden ser los potenciales beneficiarios del incentivo económico, por lo cual no puede dicho acto de selección y clasificación otorgar a los presuntos beneficiarios un derecho adquirido, sino que lo que obtienen es una expectativa de obtener un derecho o beneficio el cual es otorgado hasta que se suscriba  el contrato de incentivos el cual debe ser firmado por todas las partes.

 

La violación del ordenamiento jurídico cuando se efectúan las ayudas financieras para el desarrollo de la ciencia y tecnología, podría traer consecuencias administrativas, civiles y penales al o los servidores que infrinjan el ordenamiento jurídico, debiendo determinarse en cada caso concreto las responsabilidades a aplicar.

 

En el caso de los incentivos creados con la Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas, la Comisión Nacional de Incentivos tiene la competencia exclusiva en la aprobación de dichos incentivos, por lo que no se requerirá de una aprobación posterior del Consejo Director.”

 

 

b.      Sobre el criterio C-114-2014, el órgano consultante manifestó:

 

1)              “¿Cuáles son las bases jurídicas para establecer una diferencia del rol del CONICIT en la Ley N°8262, todo ello que el artículo 13 de la citada ley dispone en su parte final que “Este programa se enmarca dentro del Fondo de Incentivos que contempla la Ley de Promoción de desarrollo científico y tecnológico, N°7169, de 26 de junio de 1990”, siendo en consecuencia la dinámica de administración y aprobación de recursos igual a la realizada por el CONICIT bajo la Ley 7169?

 

2)              De aplicarse el criterio del ente Procurador a la letra, ¿Qué sucede con la responsabilidad patrimonial, administrativa civil o penal de los miembros del Consejo Director, quienes no podrían ejercer su control de legalidad a través de una aprobación posterior?”

 

Luego de una nueva revisión de los textos legales que regulan las competencias en el otorgamiento de los incentivos en mención, se llegó a las siguientes conclusiones:

“De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República reitera las conclusiones del dictamen C- 085-2013, en el sentido de que corresponde a la Comisión Nacional de Incentivos para la Ciencia y la Tecnología y no al Consejo Directivo del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas, aprobar la asignación de los incentivos del Programa de Apoyo a la Pequeña y Mediana Empresa PROPYME.”

 

En esta nueva solicitud de consulta, se reiteran los argumentos y las preguntas formuladas por parte del CONICIT al plantear la solicitud que dio origen el criterio C-114-2014, sin que se brinden nuevos argumentos o se presenten nuevos cuestionamientos.

II.                Sobre el fondo

 

Una vez analizadas nuevamente las interrogantes planteadas por el CONICIT, debemos reiterar lo expuesto en los dictámenes C-114-2014 y el C-085-2013, en orden a la competencia de la Comisión y no del CONICIT para aprobar los incentivos otorgados en el marco de la Ley 8262.

En efecto, en este caso como se indicó la consulta reitera nuevamente las preguntas y consideraciones planteadas en el oficio Oficio SE-178-2013 del 12 de junio del 2013 que sirvió de base a la emisión de la consulta C-114-2014 del 31 de marzo de 2014, sin que se aprecie en este caso ningún motivo para variar el criterio externado.

 

Como se explicó en aquella oportunidad, la atribución de competencia a favor de un órgano debe ser expresa y no puede presumirse la misma de los textos normativos.  Tampoco es posible asumir la competencia en razón de los fines asignados al órgano, pues como lo ha advertido este órgano asesor, la asignación de unos fines al órgano no implica la autorización para la emisión de actos administrativos.  (ver dictamen C-009-2009 del 22 de enero del 2009.)

 

En este caso, y como reiteradamente se le ha informado el CONICIT, la ley expresamente dispone que el órgano competente para el otorgamiento de los incentivos es la Comisión y no el Consejo Directivo, por lo que no es posible interpretar en el sentido contrario a lo establecido en la ley.  En tal sentido, la Ley Nº8262 reza en su articulado:

 

Artículo 13.—Créase el Programa de Apoyo a la Pequeña y Mediana Empresa (PROPYME), el cual tendrá como objetivo financiar las acciones y actividades dirigidas a promover y mejorar la capacidad de gestión y competitividad de las pequeñas y medianas empresas costarricenses, mediante el desarrollo tecnológico como instrumento para contribuir al desarrollo económico y social de las diversas regiones del país. El PROPYME obtendrá para su operación los recursos del Presupuesto Nacional de la República y el Ministerio de Hacienda los transferirá anualmente a un fideicomiso creado por el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT), como órgano administrador de los recursos, para el uso exclusivo por parte de las pequeñas y medianas empresas. Este programa se enmarca dentro del Fondo de Incentivos que contempla la Ley de promoción del desarrollo científico y tecnológico, Nº 7169, de 26 de junio de 1990.

Artículo 14.—El contrato del fideicomiso que creará el CONICIT según el artículo anterior, comprenderá las siguientes condiciones generales:

a) Las calidades del fideicomitente y del fiduciario.

b) La constitución del fideicomiso y los sujetos participantes.

c) El origen de los recursos.

d) Los objetivos y propósitos del fideicomiso.

e) El establecimiento y las atribuciones del Comité Especial de Crédito.

f) Las obligaciones, responsabilidades y atribuciones del fideicomitente y del fiduciario.

g) El reglamento de operación del fideicomiso.

h) Las condiciones generales de operación del fideicomiso.

i) Los costos, honorarios y gastos administrativos del fideicomiso.

j) El plazo de vigencia del fideicomiso.

k) La forma de modificar el contrato de fideicomiso.

l) Las disposiciones generales en caso de incumplimiento, resolución de conflictos y nulidades del contrato del fideicomiso.

m) La fecha de suscripción del contrato del fideicomiso.

Artículo 15.—El PROPYME será la base para el financiamiento de las PYMES, como un instrumento para fomentar la innovación y el desarrollo tecnológico nacional; el Estado asignará estos recursos por medio de la Comisión Nacional de Incentivos para la Ciencia y la Tecnología, en adelante la Comisión, adscrita al Ministerio de Ciencia y Tecnología (MICIT). Como complemento del presupuesto ordinario del CONICIT, se le asignará un tres por ciento (3%) de cada proyecto aprobado con recursos del PROPYME, para que cree y aplique los mecanismos que aseguren la administración, la promoción, la evaluación, el control y el seguimiento de los proyectos presentados a este al PROPYME.

Artículo 16.—El aporte del Estado a un proyecto consistirá en otorgar apoyo financiero no reembolsable por un monto máximo hasta del ochenta por ciento (80%) del costo total de dicho proyecto, programa, acción o plan, con base en los criterios técnicos emitidos por el CONICIT u otros entes técnicos competentes que la Comisión determine.

Artículo 17.—Para gozar de este incentivo, las pequeñas y medianas empresas o agrupaciones de PYMES, deberán cumplir lo establecido en la presente Ley y el ordenamiento jurídico.

Artículo 18.—Además de las disposiciones definidas en el artículo 41 de la Ley de promoción del desarrollo científico y tecnológico, Nº 7169, de 26 de junio de 1990, el MICIT considerará los siguientes elementos:
a) Determinar los criterios de utilización y distribución de los recursos del PROPYME, así como de sus excedentes.
b) Con la colaboración de un organismo externo, evaluará la gestión y el impacto del Fondo; dicha evaluación será enviada al MEIC.
c) Determinar las actividades en las cuales el PROPYME permitirá el acceso de otras entidades para financiar el Fondo, o aportarle recursos en los términos de la presente Ley.

Artículo 19.—Los plazos de ejecución de los proyectos serán, como máximo, de veinticuatro meses. Excepcionalmente, la Comisión podrá autorizar plazos mayores que estos, siempre que se justifique rigurosamente de acuerdo con las necesidades del proyecto.

En nuestro criterio, se desprende claramente de las normas citadas, que la ley otorga la competencia de la aprobación de los incentivos a la Comisión, por lo que no es posible, en virtud del principio de legalidad, interpretar otra cosa contraria al texto expreso de la ley.   Por esta razón, se afirmó en el dictamen C-114-2014, lo siguiente:

“A partir de las acciones descritas, este Despacho no puede mas que reiterar el criterio externado en el dictamen C- 085-2013, en el sentido de que corresponde a la Comisión y no al Consejo Directivo, aprobar la asignación de los incentivos del PROPYME.

Esta conclusión se extrae con claridad, en nuestro criterio, de las acciones que el legislador asignó expresamente a la Comisión, sin que sea posible por la vía de interpretación, tratar de trasladar funciones que expresamente se asignaron a otro órgano.

Cabe recordar que por disposición del artículo 10 del Código Civil, las normas deben interpretarse en el sentido de sus palabras, siendo que cuando la norma resulta clara como en este caso, no es posible por la vía de la interpretación pretender cambiar el sentido a la disposición normativa.

Adicionalmente, es claro que el hecho de que la Ley de Creación del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas,  establezca en su artículo 13 que corresponderá al Consejo Directivo del CONICIT aprobar los incentivos que dicho órgano brinda, no significa que dicha norma no pueda ser modificada por el legislador para el caso concreto en forma posterior.

En efecto, si bien al momento de la creación del CONICIT por ley 5048, se estableció que correspondía al Consejo Directivo la definición de los beneficiarios, es claro que una ley especial y posterior modificó esta circunstancia para el caso específico del PROPYME, por lo que no puede alegarse lo dispuesto por el artículo 13 de la ley 5048, para desconocer el contenido de las normas de la Ley de Fomento a las Pequeñas y Medianas Empresas. 

Cabe recordar aquí que la ley especial debe prevalecer sobre la ley general, en aquellos aspectos expresamente regulados por la ley especial, como en este caso concreto.”

Esta tesis cobra aún más fuerza cuando le abonamos los criterios de interpretación, referidos a que la vigencia de las leyes en el tiempo y el criterio de especialidad.   Sobre esto, esta Procuraduría ha señalado:

“Como ha sido puesto en evidencia por la doctrina y jurisprudencia, el criterio de especialidad es un criterio relacional, en el sentido en que ninguna norma es por sí misma especial, sino que lo es en comparación con otra. La norma “especial” constituye una excepción respecto de lo dispuesto por otra de alcance más general. Lo que impide que el supuesto de hecho regulado por la norma quede comprendido en el más amplio de la ley de alcance general”: L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p.345.” (la negrita es nuestra)” ( citado en el dictamen C-079-2004 del 8 de marzo del 2004)

En atención a lo expuesto, debe reiterarse lo señalado por los dictámenes C-085-2013 y C-114-2014 en relación a los incentivos otorgado por el PROPYME.

El inciso segundo de la presente consulta se vincula directamente con el tema de la responsabilidad, el cual también ha sido desarrollado por este órgano asesor, en el dictamen ya citado, C-085-2013:

“Bajo esta misma línea de pensamiento, los artículos 199 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, establecen un régimen de responsabilidad subjetivo del servidor público por los daños que cause su accionar por dolo o culpa grave en el desempeño de sus funciones. Dicha responsabilidad, de conformidad con el artículo 210 del mismo cuerpo normativo, lo podría obligar a responder pecuniariamente por los daños que cause. Disponen los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

“De la Responsabilidad del Servidor ante Terceros

Artículo 199.-

1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. 2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido. “

Artículo 210.

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero. 2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo.

Sobre los alcances de la responsabilidad del funcionario público por el ejercicio de sus funciones, hemos indicado que, a diferencia de la responsabilidad de la Administración, estamos ante un sistema de responsabilidad subjetiva, por lo que la Administración debe demostrar en el procedimiento administrativo incoado para ello, la existencia de la conducta imputable al funcionario y los daños derivados de ese accionar. Al respecto, hemos señalado:

“VI.-El régimen de responsabilidad "subjetiva" del funcionario público frente a la Administración.

Como es sabido, cada organización administrativa y cada componente de ella ("órganos-personas", "órganos-individuos", "personas físicas") pueden ser efectivamente responsabilizados por el correcto o incorrecto cumplimiento de su misión y funciones.

Esa responsabilidad del Estado y del servidor público tiende a asegurar que la actividad de la Administración Pública, y en general toda la actividad del Estado, esté orientada al logro y satisfacción del interés público, y al mismo tiempo, salvaguardar la libertad, los derechos e intereses de los particulares (Véase al respecto ESCOLA, Héctor Jorge). "El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p.225).

En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-

112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.- 081-2001 de 25 de junio del 2001). ….

Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario.

En los supuestos anteriormente enunciados, a excepción de la posible comisión de un ilícito penal, la Administración se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo, según sea el caso, conforme a lo que se establece en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública; procedimiento que deberá ajustarse –según explicamos- a los principios y garantías del debido proceso, extraíbles de la Ley General y señalados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; y cuyo objeto, carácter y fin, será el determinar las responsabilidades consiguientes (Artículos 200, 211.3, en relación con el 308, siguientes y concordantes del cuerpo normativo aludido) en las que pudo haber incurrido el servidor.

Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N ° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo. (OJ-118-2003 del 22 de julio del 2003)

Al tenor de lo expuesto, y según se trate en cada caso concreto, la violación del ordenamiento jurídico cuando se efectúan las ayudas financieras para el desarrollo de la ciencia y tecnología, podría traer consecuencias administrativas, civiles y penales al o los servidores que infrinjan el ordenamiento jurídico, debiendo determinarse en cada caso concreto las responsabilidades a aplicar.”

De conformidad con lo antes expuesto, es fácil concluir que la responsabilidad de los funcionarios públicos se adquiere con la asignación de la competencia. Por lo tanto el servidor público responde por los daños que cometa por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.  Al respecto, este órgano asesor ha expresado, en el dictamen C-114-2014 que:

“En otras palabras, si la ley no le asignó al Comité Director la labor de aprobar los proyectos de PROPYME sino que esa competencia le fue asignada a otro órgano, entonces serán los funcionarios de ese otro órgano los que eventualmente tengan que responder por dolo o culpa grave en caso de darse dicha situación.

 

Esta circunstancia no impide o afecta la labor de vigilancia que sobre los fondos es asignada al CONICIT, pues es evidente que en caso de que se presente una situación irregular que llegue a conocimiento del Consejo Directivo de ese órgano, deberán adoptarse las medidas necesarias para que, el órgano competente,  pueda tomar las acciones correctivas o disciplinarias del caso.”

 

III.             Conclusión

 

 

Se rechaza la solicitud de reconsideración planteada por no ajustarse a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. 

Se reiteran las conclusiones del dictamen C-114-2014 en el sentido de que corresponde a la Comisión Nacional de Incentivos para la Ciencia y la Tecnología y no al Consejo Directivo del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas, aprobar la asignación de los incentivos del Programa de Apoyo a la Pequeña y Mediana Empresa PROPYME.

 

 

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora

 

 

GRF/scm