19 de diciembre de 2014

C-473-2014

                                                                        

Dra. Lissettte Navas Alvarado

Instituto Costarricense de Investigación y

Enseñanza en Nutrición y Salud

Directora General

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio DG-456-12, reasignado a mi persona el 17 de setiembre de 2014.

 

En el memorial DG-456-12 se nos consulta si es procedente que el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud firme, en el contexto de la suscripción de un convenio administrativo de colaboración con una universidad extranjera, un acuerdo que contenga una cláusula que implique la renuncia a la jurisdicción nacional y el sometimiento de cualquier disputa a la jurisdicción civil en Madrid, España.

 

En este sentido, se indica que en materia de transferencia de conocimiento – específicamente de protocolos de técnicas laboratorios – es usual que se firmen acuerdos de confidencialidad para proteger la propiedad intelectual y que los entes colaboradores pidan que las disputas relacionadas con esos acuerdos, aun cuando los hechos sucedan en Costa Rica, se resuelvan en la jurisdicción de su nacionalidad.

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se adjunta el criterio escrito de la Asesoría Legal, oficio AL-55-2012 de 25 de setiembre de 2012, en el cual se indica que el Instituto no tiene habilitación legal para firmar una cláusula de renuncia a la jurisdicción nacional.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden a la renuncia a la inmunidad jurisdiccional en el Derecho Internacional Público, y  b. El INCIENSA no tiene atribuciones legales para suscribir una renuncia a la inmunidad jurisdiccional.

 

A.                EN ORDEN A LA RENUNCIA A LA INMUNIDAD JURISDICCIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

 

En el Derecho Internacional Público se reconoce que los Estados gozan, en principio, de inmunidad respecto de la jurisdicción de los tribunales de otros Estados. Esta inmunidad es oponible frente a Estados como ante personas de Derecho Privado. Esta regla ha sido codificada por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de Naciones Unidas, en su Proyecto de Convención sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes (CIJEB) – instrumento que recoge y codifica la práctica  vigente a la fecha en el Derecho Internacional Público según se indica en su considerando penúltimo –. Se transcribe el artículo 5 CIJEB:

 

“Artículo 5

 

Inmunidad del Estado

 

Todo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otro Estado, según lo dispuesto en la presente Convención.”

 

Ahora bien, debe notarse que, sin embargo, se ha admitido que los Estados pueden renunciar a esa inmunidad jurisdiccional.

 

En efecto, el Derecho Internacional Público  ha admitido que los Estados, previo y expreso consentimiento, puedan resolver someterse a la jurisdicción de un tribunal de otro Estado para la solución de cuestiones o asuntos determinados. Este consentimiento  puede expresarse en un acuerdo internacional, en un contrato o mediante declaración unilateral:

 

“Artículo 7

 

Consentimiento expreso al ejercicio de jurisdicción

 

1. Ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción en un proceso ante un tribunal de otro Estado en relación con una cuestión o un asunto si ha consentido expresamente en que ese tribunal ejerza jurisdicción en relación con esa cuestión o ese asunto:

 

a) por acuerdo internacional;

 

b) en un contrato escrito; o

 

c) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escrita en un proceso determinado.”

 

Sobre el instituto de la renuncia a la jurisdicción conviene citar lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-102-2013 de 19 de diciembre de 2013:

 

“En este sentido, conviene indicar que por regla general, en el Derecho Internacional Público, los Estados soberanos, como es el caso de Costa Rica, gozan del privilegio de la llamada Inmunidad Soberana.

 

La Comisión de Derecho Internacional de la Organización de Naciones Unidas, en su Proyecto de Convención sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes (CIJEB) – instrumento que recoge y codifica la práctica  vigente a la fecha en el Derecho Internacional Público según se indica en su considerando penúltimo – ha señalado que los Estados gozan, para sí y para sus bienes, de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otro Estado, cualesquiera que sea el carácter de ese tribunal, arbitral o jurisdiccional:[1]

 

“Artículo 5

 

Inmunidad del Estado

 

Todo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otro Estado, según lo dispuesto en la presente Convención.”

 

Tampoco debe dejar de notarse que esta práctica se encuentra vigente en el Derecho Internacional Público desde el caso conocido en la Doctrina como Sooner Exchange de 1812.      

 

Sin embargo, debe indicarse que la inmunidad jurisdiccional de los Estados soberanos no es absoluta. Por cuanto el Derecho Internacional Público  ha admitido que los Estados, previo y expreso consentimiento, resuelvan someterse a la jurisdicción de un tribunal de otro Estado para la solución de cuestiones o asuntos determinados. Este consentimiento  puede expresarse en un acuerdo internacional, en un contrato o mediante declaración unilateral:

 

 

“Artículo 7

 

Consentimiento expreso al ejercicio de jurisdicción

 

1. Ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción en un proceso ante un tribunal de otro Estado en relación con una cuestión o un asunto si ha consentido expresamente en que ese tribunal ejerza jurisdicción en relación con esa cuestión o ese asunto:

 

a) por acuerdo internacional;

 

b) en un contrato escrito; o

 

c) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escrita en un proceso determinado.”

 

En todo caso, tal y como lo indica el artículo 17 CIJEB, uno de los efectos de las disposiciones que acepten el sometimiento del Estado a la jurisdicción de un Tribunal arbitral extranjero, conlleva una renuncia a la inmunidad jurisdiccional del Estado Soberano para ese caso concreto:

 

“Artículo 17

 

Efectos de un convenio arbitral

 

Si un Estado concierta por escrito un convenio con una persona natural o jurídica extranjera a fin de someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, ese Estado no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en ningún proceso relativo a:

 

a) la validez, la interpretación o la aplicación del convenio arbitral;

 

b) el procedimiento de arbitraje, o;

 

c) la confirmación o anulación del laudo;

 

a menos que el convenio arbitral disponga otra cosa.”

 

En el presente asunto, es evidente que el Estado de Costa Rica renunciaría a la inmunidad jurisdiccional con respecto a los eventuales conflictos con el Banco prestamista sometiéndose a la cláusula arbitral, de conformidad con las cláusulas 8.1 del Convenio de Préstamo para Crédito y del Convenio de Préstamo Concesional. Lo anterior implicaría que en sus eventuales disputas relacionadas con ambos convenios de préstamo, el Estado de Costa Rica se sometería a la jurisdicción arbitral de la Comisión de Arbitraje Económico y Comercial Internacional de China (CIETAC) con sede en Beijing.

 

Ahora bien, debe indicarse que la renuncia a la inmunidad jurisdiccional del Estado Soberano, constituye una práctica internacional aceptada, especialmente tratándose de acuerdos de empréstito internacionales. Al respecto, conviene citar lo indicado por SOOKUN: “La renuncia a la inmunidad significa que el Estado está de acuerdo en que su inmunidad jurisdiccional sea levantada si el Estado incumple sus obligaciones o si la otra parte las incumple. Esta renuncia es común en la mayor parte de los contratos comerciales y especialmente en los acuerdos de empréstito. Los acreedores pueden imponer esa condición al deudor soberano.” (SOOKUN, DEVI. STOP VULTURE LAW SUITS. Commonwealth Secretariat. Pall Mall, London, 2010, p. 59)

 

Al respecto, es importante advertir nuevamente que, en orden a su eficacia internacional, la renuncia a la inmunidad jurisdiccional puede dejarse expresa tanto en los acuerdos internacionales como en cualquier  forma de contrato, incluyendo los empréstitos. Esta doctrina se encuentra en el caso LIBRA BANK LTDA vs. BANCO NACIONAL DE COSTA RICA 570 F.Supp. 870 (1983).”

 

Asimismo, importa destacar que el Estado se someta a la aplicación de la Ley Extranjera, no conlleva a que se entienda que ha renunciado a su inmunidad y que acepta la jurisdicción extranjera. Así lo recoge el artículo 7.2 CJIEB:

 

“2. El acuerdo otorgado por un Estado respecto de la aplicación de la ley de otro Estado no se interpretará como consentimiento en el ejercicio de jurisdicción por los tribunales de ese otro Estado.” 

           

Así las cosas, se ha indicado que las cuestiones relativas a la renuncia de la jurisdicción y las concernientes a la Ley aplicable, deben ser tratadas de forma separada. Es decir que igual que la renuncia a la inmunidad jurisdiccional, el acuerdo que permita la aplicación la Ley extranjera, exige un consentimiento especial  de parte del Estado. (Al respecto, ver Informe de la Comisión de Derecho Internacional, sesión 43, 1991)

 

Ahora bien, conviene señalar que es un principio general que las infracciones a los derechos de propiedad intelectual no pueden escapar a la jurisdicción de los Tribunales del Estado en que ha ocurrido la infracción. (Ver ver Informe de la Comisión de Derecho Internacional, sesión 43, 1991)

 

Así las cosas, en el Derecho Internacional Público, salvo que los Estados dispongan de manera diversa, se entiende que la inmunidad jurisdiccional no aplica ni se puede hacer valer frente a eventuales procesos, interpuestos en otros Estados – Estado del Foro -, en que se trate de una alegación de una presunta lesión por parte del Estado  a un derecho de propiedad intelectual. Esto siempre y cuando la lesión haya ocurrido en el Estado del Foro:

 

Artículo 14

Propiedad intelectual e industrial

Salvo que los Estados interesados convengan otra cosa, ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en un proceso relativo a:

a) la determinación de cualquier derecho del Estado sobre una patente de invención, dibujo o modelo industrial, nombre comercial o razón social, marca de fábrica o de comercio, derecho de autor o cualquier otra forma de propiedad intelectual o industrial que goce de protección jurídica, aunque sea provisional, en el Estado del foro; o

b) la alegación de una presunta lesión por el Estado, en el territorio del Estado del foro, de un derecho de la índole mencionada en el apartado a) perteneciente a un tercero y protegido en el Estado del foro.

           

No obstante, es claro que   la inmunidad jurisdiccional sí opera frente a eventuales procesos – donde alegue una lesión a los derechos de propiedad intelectual – cuando los hechos ocurran en el territorio del Estado eventualmente responsable.

 

En todo caso, conviene señalar que solamente puede renunciar a la inmunidad jurisdiccional del Estado, aquel agente del mismo con competencia para tal efecto.

 

 

B.                EL INCIENSA NO TIENE ATRIBUCIONES LEGALES PARA SUSCRIBIR UNA RENUNCIA A LA INMUNIDAD JURISDICCIONAL

 

            Se impone advertir que el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud carece de atribuciones para suscribir un acuerdo que implique la renuncia a la inmunidad jurisdiccional. Esto aún cuanto el convenio no sea un tratado internacional sino un convenio administrativo.

 

            En efecto, conviene señalar que, conforme lo ha indicado la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo,  el Instituto es un órgano público, parte de la organización del Poder Ejecutivo, con un grado de desconcentración y una personería jurídica instrumental que le permite administrar un presupuesto propio para el cumplimiento de sus fines, sea la vigilancia epidemiológica base en laboratorios, de las investigaciones prioritarias en salud pública y de los procesos de enseñanza en salud derivados de su quehacer. Al respecto, conviene citar el dictamen C-270-2006 de 4 de julio de 2006 – reiterado en el C-217-2007 de 3 de julio de 2007-:

 

“Al respecto, cabe indicar que si bien en un anterior dictamen la Procuraduría señaló que el INCIENSA constituye un órgano desconcentrado, lo cierto es que esa afirmación es cuestionable si se analizan las competencias del INCIENSA, tal como resultan del texto de la Ley N° 4508. Y es que no puede dejarse de lado que la razón de ser del INCIENSA es la investigación y la enseñanza, actividades que no implican un poder de decisión administrativo. Luego, la esencia de la desconcentración es la transferencia a un órgano inferior del poder de decisión sobre un punto determinado, poder que, en principio,  pertenece al jerarca.

 

No obstante, la Ley N° 8270 de 2 de mayo de 2002, Ley que otorga personalidad jurídica instrumental al Consejo Técnico de Asistencia Médico Social, (CTAMS), a la Oficina de la Cooperación Internacional de la Salud (OCIS) y al Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud, modifica el texto del artículo 1 de la Ley N° 4508, del 26 de diciembre de 1969, que crea el INCIENSA, disponiendo:

 

"Artículo 1º—Créase el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA), que será un organismo responsable de la vigilancia epidemiológica base en laboratorios, de las investigaciones prioritarias en salud pública y de los procesos de enseñanza en salud derivados de su quehacer. Para ello, tendrá personalidad jurídica instrumental; estará exento del pago de toda clase de impuestos y estará sujeto a la fiscalización de la Contraloría General de la República. La Dirección Técnica y Administrativa del Instituto estará a cargo de un director general, quien será el representante legal de la Institución y agotará la vía administrativa."

 

El INCIENSA deviene responsable de la vigilancia “epidemiológica base en laboratorios, de las investigaciones prioritarias en salud  pública y de los procesos de enseñanza en salud derivados de su quehacer”. Además, cuenta con personalidad jurídica instrumental. Luego, el Director Técnico y Administrativo, representa INCIENSA y agota la vía administrativa. Pareciera, entonces, que el interés legal es considerarlo un órgano desconcentrado.

 

     En esa medida, no puede caber duda de que el INCIENSA es parte de la organización administrativa del Poder Ejecutivo y, en particular, del Ministerio de Salud. Ergo, es un órgano público.”

 

 

            Igualmente, debe reconocerse que, en virtud de su personalidad jurídica instrumental, el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud puede firmar convenios de colaboración y cooperación con instituciones nacionales e internacionales que sean útiles para alcanzar sus fines legales.  Se transcribe el artículo 6.6 del Decreto Ejecutivo N.° 36406 de 3 de enero de 2011 – Reglamento Orgánico del Instituto-:

 

“Artículo 6º-Funciones Específicas del Consejo Técnico: Las funciones específicas del Consejo Técnico del INCIENSA, como máximo jerarca de la institución son(…)

5.  Aprobar convenios bilaterales con instituciones nacionales y extranjeras que persigan los mismos o similares fines del INCIENSA.(…)”

 

            No obstante, debe enfatizarse que esta posibilidad de suscribir convenios de colaboración, no conlleva la atribución de suscribir un acuerdo que implique renunciar a la inmunidad jurisdiccional del Estado.

 

            En todo caso, debe enfatizarse que tratándose de este tipo de convenio administrativo con sujetos de Derecho Privado extranjeros  – que no implican, por consecuencia, un tratado internacional – correspondería al Poder Ejecutivo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 27.3 de la Ley General de la Administración Pública, suscribir el acuerdo de renuncia a la inmunidad jurisdiccional. Al respecto, conviene citar la Opinión Jurídica OJ-83-2010 de 3 de noviembre de 2010:

 

Ahora bien, se solicita un criterio jurídico en relación con la cláusula 12 sobre “Resolución de Disputas” contenida en el Acuerdo de Conservación de Bosques entre el Gobierno de la República, el Banco Central y The Nature Conservancy. Esta cláusula establece el mecanismo para resolución de disputas en torno a ese contrato administrativo. En ese sentido, la cláusula 12.1 establece el mecanismo de resolución informal de disputas, mediante el cual ante cualquier disputa relacionada con el Acuerdo, las Partes se comprometen a resolverlas por medio de discusiones informales, observando las reglas que establecen las cláusulas siguientes.  Entiende la Procuraduría que esta cláusula no provoca problema alguno.  Por el contrario, la discusión se presenta con la cláusula 12.2 “arbitraje de disputas” y en particular lo relativo al procedimiento de arbitraje, cláusula 12.2.1. Conforme lo allí establecido, cualquier disputa o controversia que surja o se relacione o esté en conexión con el Acuerdo, incluyendo cualquier pregunta relacionada con su existencia, validez o terminación será referido y finalmente resuelto por arbitraje de conformidad con las reglas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, reglas que se consideran incorporadas por referencia a esta Sección 12.2.  Se establece que habrá un único árbitro nombrado con el consentimiento de todas las Partes para resolver la disputa, que podrá ser un nacional de los Estados Unidos de América.  Si las partes no se ponen de acuerdo en la selección del árbitro la Cámara de Comercio Internacional lo nombrará.  El lugar de arbitraje es Nueva York.  El arbitraje será concluido dentro de los ciento veinte días contados desde el nombramiento del árbitro, el cual puede incluir en el laudo la condena de la parte que pierde  a que pague todos los costos razonables, incluyendo los honorarios legales incurridos por las otras partes en el arbitraje.  El laudo rendido no está sujeto a apelación.  El juicio sobre el cual se dictamine sobre cualquier laudo debe ser interpuesto ante un tribunal de Costa Rica que sea competente.  El Gobierno de Costa Rica y el Banco Central de Costa Rica “renuncian irrevocablemente a cualquier derecho de inmunidad soberana en cuanto a ellos mismos y a sus propiedades localizadas dentro de Costa Rica, en relación con el cumplimiento y ejecución de cualquier laudo dictaminado en un arbitraje de conformidad con esta Sección 12.2”

 

En la Opinión Jurídica N. 097-J de 27 de setiembre de 2007 emitida respecto del Acuerdo de Conservación de Bosques suscrito entre las mismas partes y Conservation Internacional Foundation, la Procuraduría señaló sobre  una cláusula arbitral similar a la que nos ocupa:

 

“Entiende la Procuraduría que la renuncia que nos ocupa encuentra fundamento en lo dispuesto en los artículos 18  y 21 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, N° 7727 de 9 de diciembre de 1997. El primero de dichos artículos autoriza al Estado y demás entes públicos a acudir al arbitraje en tanto se trate de asuntos patrimoniales y el segundo autoriza a someter el conflicto a las reglas, procedimientos y regulaciones de una entidad en particular, dedicada a la administración de procesos arbitrales. En este caso, la Cámara de Comercio Internacional”.

 

Concluyendo respecto de esa cláusula:

 

“9. La posibilidad de que el Gobierno de Costa Rica y el Banco Central de Costa Rica sometan a arbitraje las diferencias patrimoniales que puedan surgir de este proceso de negociación encuentra fundamento en lo dispuesto artículos 18   y 21 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, N° 7727 de 9 de diciembre de 1997”.

 

 

            Nótese que en dicha Opinión la Procuraduría también se refirió a la firma del Acuerdo por el Ministro de Ambiente, Energía y Minas. Se manifestó en lo que interesa:

 

“Dado que el convenio no tiene carácter internacional, su celebración en los términos estipulados no requeriría de los plenos poderes (artículo 7 de la Convención de Viena sobre los Tratados antes citada) que fueron otorgados al Ministro de Ambiente y Energía. Por el contrario, deberá entenderse que el señor Ministro de Ambiente y Energía comparece en dicho convenio en ejercicio de la facultad que el artículo 28, inciso h) otorga a los Ministros de firmar a nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de su Ministerio”.

 

Ergo, en ningún momento se consideró que el contrato administrativo en cuestión debía ser suscrito por el Poder Ejecutivo y, por ende, firmado por el señor Presidente de la República. De modo que no se determina cuál es el fundamento de la duda en orden a la competencia para firmar el contrato en cuestión y, por ende, la razón de ser de esta consulta. (Ver también OJ-97-2007 de 27 de setiembre de 2007)

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud carece de atribuciones para suscribir un acuerdo que implique la renuncia a la inmunidad jurisdiccional del Estado.

 

 

 

                                                                                Atento se suscribe;

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto    

 

 

JOA