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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 032 del 15/04/2015
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Texto Opinión Jurídica 032
 
  Opinión Jurídica : 032 - J   del 15/04/2015   

15 de abril de 2015


OJ-032-2015


 


Señor


Marco W. Quesada Bermúdez


Secretaría del Directorio


Asamblea Legislativa


 


Estimado señor:


 


Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio No. SD-53-14-15 de 29 de octubre de 2014, donde donde se consulta nuestro criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto “Ley de Territorios Comunitarios”, expediente legislativo No. 18148, ahora denominado Ley de creación de un régimen especial para el otorgamiento de concesiones en territorios costeros comunitarios y territorios insulares comunitarios”; no sin antes expresarle mis disculpas por el atraso en la emisión de este pronunciamiento, debida al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.


 


Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un proyecto de ley, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica No. 6815 de 27 de setiembre de 1982; sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.


 


Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).


            Conforme se indica en su artículo 5°, el proyecto de ley consultado tiene como fines: “a) Facultar a las municipalidades para que declaren al amparo de esta ley “Territorios Costeros Comunitarios y Territorios Insulares Comunitarios” donde se ubican comunidades existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre. b) Establecer un régimen especial de concesiones en territorios costeros comunitarios existentes en la zona marítimo terrestre y territorios insulares comunitarios, mediante el otorgamiento de contratos de concesión de áreas actualmente ocupadas, sin sustento jurídico. c) Permitir el uso y aprovechamiento de los recursos naturales de forma sostenible en el territorio costero comunitario y territorio insular comunitario, mediante planes de ordenamiento territorial y saneamiento ambiental básico. d) Garantizar la seguridad jurídica a los ocupantes de áreas a concesionar en los territorios costeros comunitarios y en los territorios costeros comunitarios insulares, respecto de su ocupación, uso, aprovechamiento, así como el respeto y valoración de su identidad cultural.”


            Valga comenzar diciendo que con respecto al proyecto de ley No. 18148 nos hemos referido ya en las opiniones jurídicas Nos. OJ-111-2009 de 5 de noviembre de 2009 y OJ-062-2013 de 20 de setiembre de 2013, haciendo varios comentarios a los distintos textos remitidos en su oportunidad.


            En esta última opinión jurídica hicimos ver la importancia de ajustar el texto del proyecto a los reparos de constitucionalidad observados por la Sala Constitucional en su Voto No. 10158-2013 de 15 horas 46 minutos de 24 de julio de 2013, al conocer de consulta legislativa facultativa planteada por varios señores legisladores, en cuanto a la falta de criterios técnicos para declarar un territorio costero comunitario dentro del Refugio de Vida Silvestre de Ostional y la posibilidad de otorgar concesiones dentro de la zona pública de la zona marítimo terrestre. Señaló dicha Sala al respecto:


“Con fundamento en los precedentes mencionados y al analizar el texto del proyecto, así como los diferentes criterios aportados por las autoridades consultantes, observa este tribunal que los artículos discutidos, específicamente el artículo 45 y 51 del proyecto, establecen en primer lugar la declaratoria de territorio costero comunitario y en segundo lugar la posibilidad de otorgar concesiones dentro del Refugio. Si bien el artículo cuarenta y seis del proyecto prevé un estudio de impacto ambiental, ese requisito no es igual al cumplimiento de esa exigencia en la sede legislativa; existe una diferencia cualitativa importante si el requisito se cumple antes de la aprobación de la norma o después de su aprobación, que es lo que contiene el artículo cuarenta y seis del proyecto. La declaratoria de un Refugio Nacional de Vida silvestre, en este caso, el de Ostional, como territorio costero comunitario, sí tiene incidencia en su manejo y en el régimen que lo regula, así se infiere de las normas que contiene el capítulo tercero del proyecto consultado; su aplicación puede tener un influjo relevante en la naturaleza del refugio, debilitando su régimen de protección, por esta razón se requiere un estudio de impacto ambiental previo. No hay duda que la declaratoria de territorio costero de un refugio nacional de vida silvestre, sí puede modificar, significativamente, la condición real y efectiva del área protegida por el refugio. Se puede vaciar de contenido el régimen que define el refugio.





El proyecto de ley en discusión carece de estudios técnicos que acrediten no sólo la situación fáctica, sino también la viabilidad técnica, así como la razonabilidad y proporcionalidad como parámetros de constitucionalidad, principios que debe observar toda norma jurídica, principalmente cuando se trata de afectar recursos públicos como sucede en el caso concreto.





Lo anterior permite a este Tribunal coincidir con la posición de los diputados y diputadas consultantes en el sentido que no existe en el expediente legislativo un estudio técnico que analice y determine la posibilidad de reducir la protección ambiental en aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental, a pesar que existen tanto instituciones como expertos en la temática ambiental que podrían haber elaborado el estudio técnico que se echa de menos en el proyecto de ley. En virtud de lo expuesto, procede evacuar la consulta señalando la existencia de vicios esenciales de inconstitucionalidad en el trámite del proyecto, en los términos del artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.”


 


El cuarto aspecto en resumen se enfoca en una posible infracción al principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre protegida por esta


Sala. Se alega la infracción de los artículos 6, 50, 89 y 121 inciso 14) de la Constitución Política, los cuales señalan lo siguiente: (…)


La consulta se dirige propiamente sobre los artículos 33, 34, 35 y 36, ya que consideran que el proyecto de ley si bien mantiene la franja de cincuenta metros contigua a pleamar ordinaria bajo la calificación de zona


pública, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre N°6043 del 02 de marzo de 1997 y sus reformas, permite que se realicen concesiones en la zona pública “con carácter excepcional”, imponiéndole la posibilidad de excluir porciones de esa zona históricamente reservada para el disfrute público y facilitarla al goce particular de un concesionario. Agregan que la zona pública no puede ser objeto de ocupación particular de modo que impida el uso de unos con exclusión de otros, por lo que el proyecto en consulta, estaría incurriendo


en violación a dicho principio al permitir concesiones que excluyen el uso público. Es una limitación que implica una transgresión de la naturaleza demanial de la zona pública cuyo destino es precisamente el uso gratuito y sin exclusiones de todos los habitantes, al violentar gravemente los principios de intangibilidad y de uso universal de la zona pública. Finamente señalan que el proyecto posibilidad la ocupación de la zona pública sin estar sujeto a la planificación territorial que permita garantizar la protección del ambiente y de la belleza escénica de las playas, toda vez


que ya no estaría sujeta a lineamientos de las instituciones públicas del sector turismo como de las encargadas de la tutela ambiental, lo cual supone también un debilitamiento en la protección del recurso y la potenciación de las ventajas económicas que pueden obtenerse de un aprovechamiento planificado de la zona pública.


Los numerales cuestionados expresan lo siguiente: (…)


Esta Sala en reiterados pronunciamientos ha reconocido que la zona marítimo terrestre, y en particular, la zona pública, se encuentra protegida constitucionalmente por el principio de intangibilidad, por lo tanto, eventuales reformas que desafecten el territorio costero podrían infringir ese principio. De los artículos transcritos supra se desprende que el legislador si bien hace un planteamiento de manera excepcional, ante la imposibilidad de reubicar a los pobladores, lo cierto es que existe la potestad de concesionar hasta un quince por ciento de la totalidad de la zona pública que comprenda el territorio costero comunitario, situación que podría ciertamente infringir el principio de intangibilidad.


Tal y como se indicó mediante sentencia número 2013-8596 de las 14:30 hrs. del 26 de junio del 2013:


“…existe amplia doctrina respecto de ciertos bienes que formando parte del Patrimonio Natural del Estado, pueden ser dados en administración, explotación, y disfrute a los particulares, sin que necesariamente se incurra en un supuesto de inconstitucionalidad. En estos casos, siendo bienes demaniales que pertenecen al Estado, éstos pueden ser aprovechados por los particulares, bajo un régimen de derecho público, que impone graves limitaciones a los derechos propios del particular, sobre el cual tiene hasta poderes de policía, aunque también reconoce algunas facultades para los particulares que provienen de los derechos reales administrativos …”


De igual forma se indicó que:


“Por otra parte es importante recordar que la Sala Constitucional sostuvo en otra ocasión lo siguiente:


“IV. CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. Resulta conveniente tener en cuenta, por otra parte, que la Constitución Política no llega a ocuparse de temas relacionados con la zona marítimo terrestre y en su desarrollo como concepto, así como en lo que tiene que ver con el régimen jurídico aplicable, lo que ha existido es una tradición legal muy antigua que, valga consignar, tampoco ha sido consistente. Nótese que ha habido cambios en el ancho de la zona marítimo terrestre -antiguamente milla marítima-, como en la regulación específica de algunas islas que, no obstante formar parte, en principio y por virtud de la ley, de la zona marítimo terrestre, con el tiempo se han ido dando excepciones, según una calificación que con libertad ha manejado el legislador ordinario. Sobre esto, a modo de ejemplo puede citarse la Ley N° 7108/88, que excepcionó de la normativa generala la Isla de Chira, o la Ley N° 6515/80, que también exceptuó de aquella normativa general, los predios de la zona marítimo-terrestre declarada zona urbana, del distrito noveno, cantón central de Puntarenas, siempre que estuvieran legítimamente poseídos con anterioridad por particulares. También quedan exceptuadas, por disposición de la Ley N° 6043, y se les otorga un régimen privado pleno, las fincas cuya colindancia registralmente reconocida con anterioridad, lo fuera directamente el mar. Lo que puede afirmarse, dada la extraordinaria variabilidad legislativa en la materia, es que el núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre ha sido el relativo a la franja de cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria, que ha sido declarada pública y que como tal, no solamente es imposible apropiársela por ningún medio, sino que ha sido puesta al servicio de todas las personas, sin excepción. La demanialidad de esa franja, pues, ha tenido un reconocimiento jurídico sostenido y podría estimarse prima facie que, por inveterada, resulta intangible para el legislador, si bien este no es un tema que tenga relación con el principal discutido en la acción y por ello, deba ser analizado en la presente sentencia. Sin embargo, lo anterior nos sirve para entender que en lo que tiene que ver con la zona restringida, sea, los restantes 150 metros de la zona marítimo terrestre, debe reconocerse al legislador la posibilidad de dictar regulaciones que las circunstancias hagan necesarias, claro está, siempre que no se afecten derechos adquiridos u otros derechos reconocidos constitucionalmente, o que excedan el marco de la razonabilidad, esencial a cualquier norma jurídica. Fuera de allí, las disposiciones legislativas sobre la materia a que se contrae esta acción, son prácticamente intangibles para la jurisdicción constitucional (Sentencia 1997-5210) (lo destacado en negrita y subrayado no es del original).”


Nótese que aún y cuando la zona marítimo terrestre enfrenta una problemática por la irregularidad jurídica de sus ocupantes, lo cierto es, que tal y como lo indica el artículo 20 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre la zona pública “no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso” ni podrá ningún ciudadano o ciudadana “alegar derecho alguno sobre ella”.


Por lo tanto esta Sala concluye que los artículos señalados por los y las diputados y diputadas consultantes, resultan contrarios a la Constitución, toda vez que la excepción contenida en el Capítulo V del Proyecto de Ley consultado, implica, aún y cuando sea de forma excepcional, la concesión de un quince por ciento de la totalidad de la zona pública.”


 


            El nuevo texto que ahora se nos consulta aparenta haber corregido estos vicios de inconstitucionalidad. En primer término, se eliminó lo correspondiente a la creación de un territorio costero comunitario dentro del Refugio de Vida Silvestre Ostional, con lo cual desaparece la necesidad de aportar estudios técnicos que así lo validaran. Hasta donde entendemos se excluyó tal posibilidad para no entrabar el proyecto legislativo 18148, y se redactó un nuevo proyecto de ley atinente a ese específico aspecto denominado Ley para la constitución del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional en territorio costero comunitario” (expediente legislativo No. 18.939), sobre el cual la Procuraduría General de la República se manifestó en la opinión jurídica No. OJ-156-2014 de 17 de noviembre de 2014.


 


            A su vez, el nuevo texto del proyecto parece dejar claro que las concesiones a otorgar dentro de los territorios costeros comunitarios se limitarán a la zona restringida de la zona marítimo terrestre, dejando a la zona pública con el régimen prevaleciente de la Ley No. 6043; solventando así el defecto apuntado en el Voto No. 10158-2013 en cuanto a la violación al principio de intangibilidad de la zona pública:


 


  “Artículo 2.- Definiciones:


 


Para los efectos de la presente ley se entenderá como:


 


a)      Territorio costero comunitario: Es aquel territorio donde se ubican comunidades costeras existentes en el litoral Pacífico o Caribe en los 150 metros concesionables de conformidad con la Ley No. 6043, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre del 2 de marzo de 1977 y sus reformas, y que sea declarado como tal por el respectivo municipio, de conformidad con el levantamiento físico o georreferenciado, que se determinará dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la ley.


b)      Territorio insular comunitario: Es aquel territorio donde se ubica una comunidad insular existente en el litoral de las islas, fuera de los 50 metros de la zona pública e incluye los 150 metros concesionables, y un área insular adicional que no exceda los 500 metros tierra adentro, de conformidad con el levantamiento físico o georreferenciado, que se determinara dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la ley.”


 


“Artículo 3.- Zona Pública


 


La zona pública de la zona marítimo terrestre, definida en el artículo 10 de la Ley No. 6043, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, de 2 de marzo de 1977, y sus reformas, continuará rigiéndose por lo dispuesto en la referida ley. Se exceptúan de lo anterior, las concesiones de atracaderos mixtos comunitarios, regulados en la presente ley.”


 


“Artículo 4.- Marco de aplicación


 


  Esta ley se aplicará en comunidades costeras existentes, localizadas en las circunscripciones de los ciento cincuenta metros concesionables, contiguo a la zona pública de la zona marítimo terrestre definida en el artículo 10 de la Ley No. 6043, ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, así como a las comunidades existentes ubicadas en la Zona Marítima Insular, según lo dispuesto en el inciso b) del artículo 2 anterior y declarados territorios costeros comunitarios o territorios insulares comunitarios, por la municipalidad según lo establece esta ley.


Estos territorios corresponden a poblaciones costeras ya establecidas según se detalla en el artículo 8 y 9 de esta ley.”


 


“Artículo 10.- Potestad para otorgar concesiones


 


Las municipalidades podrán otorgar concesiones, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y el Plan Regulador que incluya el territorio costero comunitario o el territorio insular comunitario.


No son concesionables mediante esta Ley, las áreas de uso común, las comprendidas en la zona pública, aquellas que posibiliten el libre acceso a la zona pública, ni aquellas afectadas a un régimen de patrimonio natural del Estado, ni los terrenos inscritos como propiedad privada ante el Registro Público Nacional.”


 


“Artículo 27.- Reubicación de ocupante


 


En caso de que personas físicas se encuentren ocupando terrenos ubicados en la zona pública de la zona marítimo terrestre, la municipalidad de la respectiva jurisdicción deberá reubicarles, si fuera posible, en áreas concesionables del territorio costero comunitario o territorio insular comunitario, o en otros terrenos aledaños. (…)”


 


            Otro tema de constitucionalidad ligado al Voto No. 10158-2013 es el correspondiente a la aprobación legislativa para dar en concesión terrenos insulares, fijando en su resolución la Sala Constitucional que aquel acto aprobatorio solo es requerido tratándose de proyectos de desarrollo turístico:


 


“Conforme al precedente, se estima, que además de necesaria constitucionalmente, es conveniente la exigencia de la aprobación legislativa en este tipo de contratos (concesión sobre islas e islotes), en tanto actúa a modo de control político respecto de un "bien de la Nación"


de fundamental importancia, al estar ubicado en el mar territorial, sobre el


que el Estado ejerce su soberanía, en forma completa y exclusiva, siempre y cuando se trate de supuestos especiales. Así las cosas, la autorización legislativa solo se requiere para concesiones turísticas cuando se trate de la explotación de parte o toda una isla o islote para ese fin. No así en los demás casos, como ocurre en los supuestos de los pobladores de las islas, donde en estos casos únicamente se exige la concesión por el uso del área de la isla -área restringida-, mas no la legislativa. Por las razones anteriores, el precedente sentado por este Tribunal en el voto 2006-00454 debe de entenderse en estos términos. Ergo, la declaratoria de zona en concesión, sea esta zona identificada como isla o islotes, solo requiere del procedimiento calificado, previsto en el inciso 19 del artículo 140 de la Constitución y reproducido en el artículo 42 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, sea la aprobación de la Asamblea Legislativa, cuando es de naturaleza turística o tenga por objeto su explotación, situación radicalmente diferente al caso de las personas que solicitan la concesión para fines habitacionales, de subsistencias, actividades de pesca o artesanales, etc. No puede dejar de lado la mayoría de este Tribunal, que quienes se encuentran en las situaciones descritas son personas de condición muy humilde, que habitan en comunidades locales en las islas, dedicadas a actividades agrarias de pequeña escala, la pesca artesanal, la extracción sostenible, el turismo local y rural comunitario, pequeñas empresas familiares y de la economía social, actividades que por sí solas no ponen en peligro el uso rgacional del bien de la Nación; amén de que son personas que tienen muchos años de ocupar esas tierras. Someter las concesiones de todas estas personas a la aprobación legislativa podría tener enormes inconvenientes de orden social, económico y político; y ello no agrega ningún valor a la protección del bien de la Nación.” (Debe agregarse que esta posición no fue compartida por dos señores magistrados, quienes estimaron que la aprobación legislativa es requerida siempre que se quiera otorgar en concesión terrenos insulares).


 


            El artículo 9° del proyecto de ley establece que “las concesiones otorgadas por las municipalidades, en los territorios insulares comunitarios, de conformidad con esta ley, no requerirán la aprobación legislativa establecida en los artículos 5, 37 y 42 de la Ley No. 6043, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre de 2 de marzo de 1977 y sus reformas. El resto del territorio insular comunitario, no comprendido dentro de los territorios insulares comunitarios así declarados, se regirá por las disposiciones contenidas en la Ley 6043.”


 


            Como se ve, este artículo no distingue si la concesión que se va a otorgar en territorios insulares es para desarrollo turístico o no; sino que excluye la aprobación legislativa para todos los casos; por lo que podría resultar inconstitucional en los términos del Voto No. 10158-2013. Téngase presente que en la definición de comunidades locales costeras o insulares del inciso c) del artículo 2° del proyecto se incluye como una actividad propia la de turismo local y rural comunitario; lo que podría dar lugar a que desarrollos turísticos solapados puedan permitirse en terrenos insulares sin la aprobación legislativa, lo que devendría en inconstitucional.


 


            En nuestra ya referida opinión jurídica No. OJ-062-2013 también comentamos sobre otros eventuales roces de constitucionalidad que podría contener el proyecto de ley en consulta, y que no fueron abordados por la resolución No. 10158-2013 de comentario, al no haber sido planteados en la consulta legislativa; y que volvemos a reiterar aquí:


 


  Uno está relacionado con la posibilidad de que un grupo de personas puedan verse beneficiadas con la declaratoria de territorios costeros comunitarios al obtener una concesión en condiciones tales que otras en el resto del país se verían desalojadas por tener una ocupación ilegítima, lo que podría contravenir el principio constitucional de igualdad jurídica. Así, mientras con la propuesta legislativa podrían ser concesionarios personas que hayan habitado en el territorio costero comunitario de manera quieta, pública, pacífica e ininterrumpida por un período de al menos diez años, computado antes de la entrada en vigencia de la eventual nueva ley (artículo 13); en el resto del país, la ocupación no autorizada de la zona marítimo terrestre con posterioridad a la Ley No. 6043 de 1977 es sancionada administrativamente con el desalojo administrativo y la demolición de las construcciones. Como se aprecia, las consecuencias jurídicas en uno y otro caso (de ventaja y desventaja, respectivamente) podrían conllevar un trato discriminatorio, constitucionalmente no querido, de las personas ocupantes de áreas de zona marítimo terrestre no ubicadas en los territorios costeros comunitarios respecto de las que sí lo están. Si existe una causa objetiva que justifique la diferencia debe constar en el expediente legislativo.


 


  Otro tema de constitucionalidad surge a partir de lo dispuesto en el Transitorio I del proyecto, al permitir a las Municipalidades, mientras se gestiona la declaratoria de territorio costero comunitario y la implementación del plan regulador asociado, conservar las construcciones existentes en la circunscripción territorial que se pretende declarar bajo esa categoría, en tanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental no acredite la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente. La posibilidad de lesión al artículo 50 constitucional mediante un texto similar fue analizada por este órgano asesor en la opinión jurídica No. OJ-024-2013 de 27 de mayo de 2013 al dar nuestro criterio sobre el proyecto de “ley para la regularización de las construcciones existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre”, expediente legislativo No. 18.593, en los siguientes términos:


 


“Si bien en el artículo 4° del proyecto se establece que mientras las Municipalidades gestionan los respectivos planes reguladores, se podrán conservar las construcciones existentes “en tanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental no acredite la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente”; la aplicación práctica de esta supuesta salvaguarda ambiental no promete ser muy efectiva.


 


En primer término se deja en un único órgano administrativo la determinación del eventual daño o amenaza de daño, dejando por fuera otras dependencias o entidades públicas con iguales o mejores competencias en punto a determinar esos extremos como el Poder Judicial, el Tribunal Ambiental Administrativo, el Sistema Nacional de Áreas de Conservación o el Ministerio de Salud, por mencionar algunos. Además, la Secretaría tiene como función ordinaria la aprobación o rechazo de evaluaciones de impacto ambiental, mas no su elaboración.


 


Por otro lado, siendo que la propuesta de ley será de aplicación en todo el país, cómo hará la Secretaría Técnica Nacional Ambiental para desplazarse a lo largo del extenso sector costero costarricense para determinar caso por caso si una determinada construcción puede afectar el ambiente. Y si lo que se pretende es que la Secretaría actúe únicamente ante la presentación de una denuncia, resulta evidente que la gran mayoría de construcciones quedará sin valorar su eventual acción ambiental. No se pierda de vista la limitación de recursos que padece esa Secretaría para cumplir sus obligaciones ordinarias, por lo que difícilmente será eficiente en el cumplimiento de la función que se le pretende asignar en el proyecto.


 


Además, al no indicarse si la Secretaría Técnica Nacional Ambiental actuará de oficio o a instancia de parte para la determinación del eventual daño, se genera una duda razonable, en este último caso, de si puede cualquier ciudadano denunciar hechos contrarios al ambiente ante esa instancia en aplicación del principio de protección a los intereses difusos.


 


Tampoco se comprende por qué la determinación de la existencia de un daño ambiental o amenaza de éste sólo operaría tratándose de construcciones existentes en sectores sin plan regulador; ya que es evidente que podrían haber construcciones ilegales en áreas con plan regulador aprobado que podrían estar lesionando o amenazando el ambiente y que deban ser eliminadas.(…)


 


De igual modo, aunque es cierto que el proyecto propugna que al final del proceso las construcciones existentes se ajusten a lo dispuesto en un plan regulador; queda la incertidumbre de si en la realidad sucederá lo contrario: que con tal de evitar la demolición de construcciones en zona marítimo terrestre, el plan regulador que se aprueba termine siendo complaciente y poco objetivo en cuanto a plasmar los usos adecuados para las condiciones propias del sector costero objeto de planificación, lo que indudablemente no rima con los propósitos de  la Ley No. 6043.”


 


  Como lo señaláramos también en la misma opinión jurídica OJ-024-2013, “otro posible roce de constitucionalidad, ahora con el principio de legalidad contenido en el artículo 11 de la Constitución Política, se podría estar desprendiendo de la posibilidad de otorgar concesiones en zona marítimo terrestre sobre terrenos que cuentan con construcciones levantadas sin cumplir con el trámite administrativo respectivo y sin contar con la viabilidad ambiental aprobada, en los casos en que ésta se requiera. En tal sentido, debe recordarse la existencia de normativa específica para la realización de construcciones en general, y de manera particular, el Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción de Edificaciones en la Zona Marítimo Terrestre, Decreto No. 29307-MP-J-MIVAH-S-MEIC-TUR de 26 de enero de 2001. Con el proyecto de ley consultado se estaría permitiendo la existencia de construcciones sin cumplir con los requisitos legales y reglamentarios que al efecto dispone nuestro ordenamiento; ya que lo único a que obliga el proyecto es a que exista ajuste con el plan regulador.”


 


            Respecto del texto actual la preocupación es aún mayor en cuanto a la vulneración al derecho contenido en el artículo 50 constitucional, al disponerse en el mismo Transitorio I la prohibición de realizar desalojos o demoliciones hasta tanto se cumpla lo dispuesto en el artículo 6° del proyecto, es decir, hasta que se haga la declaratoria de  régimen especial de territorio costero comunitario o territorio insular comunitario y el otorgamiento de las concesiones. En este nuevo texto, ya ni siquiera aparece la excepción contenida en el texto anterior de que sí procedería el desalojo o demolición  en tanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental acreditara la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente. En otras palabras, con el nuevo texto propuesto podrían existir daños al ambiente o amenaza de daño provocadas por construcciones en la zona marítimo terrestre sin que exista la posibilidad de eliminarlas al existir una prohibición expresa del propio texto, lo que podría provocar la degradación paulatina de nuestros sectores costeros.


 


            La situación podría ser aún más alarmante si se toma en cuenta que el Transitorio I del proyecto no indica si la prohibición de desalojo o demoliciones una vez aprobada la ley sería únicamente para la lista, ya de por sí extensa, de sesenta comunidades que elenca el artículo 8°, o si es en toda la zona marítimo terrestre del país (recuérdese que el mismo numeral octavo establece que otras comunidades pueden optar por la declaratoria de territorio costero comunitario); con lo que podríamos llegar incluso a una desaplicación tácita del régimen sancionatorio administrativo y de autotutela dispuesto en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre para todo el sector costero e insular costarricense, máxime que el proyecto no establece expresamente un plazo para concretar la declaratoria de territorios costeros comunitarios (en tesis de principio, podría interpretarse que las municipalidades deberían hacerlo antes de cuatro años a partir de la entrada en vigencia de la ley, que es el plazo estipulado en los Transitorios III y IV para la aprobación y publicación de los planes reguladores, que constituyen una etapa posterior a la declaratoria).


 


            Independientemente de los aspectos de constitucionalidad ya apuntados, destacamos la inconveniencia de crear regímenes particulares exceptuados de la normativa general que rige la zona marítimo terrestre de nuestro país sin que se regulen de manera clara. Como se sabe, recientemente se han promulgado dos leyes que buscan producir efectos parecidos a los que persigue el presente proyecto de ley: la Ley marco para la declaratoria de zona urbana litoral y su régimen de uso y aprovechamiento territorial, No. 9221 de 27 de marzo de 2014, y la Ley para la regularización de las construcciones existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, No. 9242 de 6 de mayo de 2014. De aprobarse el presente proyecto de ley, al no existir una delimitación precisa en cuanto a su aplicación respecto a la de las otras dos leyes indicadas, podríamos tener en la práctica serios problemas de interpretación normativa (por ejemplo, si una misma comunidad es declarada a la vez zona urbana litoral y territorio costero comunitario). La existencia de tanto régimen diferenciado para normar una única realidad (la zona marítimo terrestre) lo que crea en la práctica es incertidumbre, más que seguridad jurídica.


 


            Finalmente, en nuestra opinión jurídica OJ-062-2013 de 20 de setiembre de 2013 hicimos otras acotaciones a la iniciativa de ley de ese entonces, y que son igualmente aplicables al presente proyecto, por lo que procedemos a reiterarlas.


 


            De la definición de comunidades locales costeras o insulares (artículo 2°, inciso c), surge la duda en cuanto a si es en esas mismas comunidades que se desarrollan las actividades que el artículo menciona, o si puede darse el caso de que en ellas sólo habiten las personas que se dedican a esos oficios (“actividades de pequeña y mediana escala de tipo agraria, pesca artesanal y/o pesca comercial de pequeña y mediana escala, aprovechamiento sostenible de recursos marinos pesqueros, turismo local y rural comunitario, empresas familiares y comunitarias de economía social-solidaria y otras actividades productivas, turísticas, comerciales y de servicios”), aunque estos se lleven a cabo en otro lugar fuera del territorio costero comunitario que se pretende crear.


 


            En similar sentido, queda la interrogante sobre si es posible crear un territorio costero comunitario en un núcleo poblacional donde exista alguna actividad a gran escala (turístico, industrial, etc.); pero donde el resto de la comunidad existente sí reúne las características que detalla la definición del mismo numeral segundo.


 


En el artículo 5° se menciona como uno de los fines del proyecto “garantizar la seguridad jurídica a los ocupantes de áreas a concesionar en los territorios costeros comunitarios y en los territorios costeros comunitarios insulares, respecto de su ocupación, uso, aprovechamiento, así como el respeto y valoración de su identidad cultural”; pero nunca se explica cuáles van a ser los parámetros para poder determinar la “identidad cultural” de una comunidad y así constatar su existencia. De hecho, es poco probable que todas las comunidades que se enlistan en el artículo 8° (sesenta en total) tengan una identidad cultural propia; obedeciendo su inclusión en el proyecto probablemente más a una situación de hecho (eludir el desalojo de personas y demolición de construcciones) que a un arraigo de aquel tipo, con costumbres y tradiciones propias que los haga distinguirse de otros grupos sociales.


 


El artículo 7° del proyecto estipula como parte del trámite para la declaratoria de un territorio costero comunitario o territorio insular comunitario la publicación en el Diario Oficial de una lista de ocupantes actuales; pero no se prevé la publicación de la demarcación geográfica de aquellos territorios antes de que se haga su declaratoria. Creemos que este acto de publicidad es importante para no afectar intereses de terceros involucrados o incluso de los mismos futuros beneficiarios. También sería conveniente incluir dentro del trámite la realización de una audiencia pública que dé mayor transparencia al proceso de declaratoria; así como normar un eventual trámite para casos de oposición al mismo, cuando éstos pudieran existir.


 


Consideramos que también es aconsejable se introduzca expresamente en el texto del proyecto la posibilidad de que el Concejo Municipal pueda rechazar la solicitud que hagan los ocupantes de un territorio (más del cincuenta por ciento, según el artículo 7.1.a del proyecto), cuando determine que dicha específica comunidad no cumple con los requerimientos legales para declararlo como territorio costero comunitario o territorio insular comunitario. Si no fuese así, y se interpretase  que la solicitud es obligatoria para el Concejo en cuanto a la declaratoria, podría suceder que cualquier grupo de vecinos que se encuentren ilegalmente en la zona marítimo terrestre le solicite al Concejo la declaratoria y éste se vea forzado a hacerla, eludiendo con ello dichas personas las consecuencias legales de su ocupación ilegal en el dominio público costero.


 


En el mismo artículo 7 (apartado 2.a) se norma que cada Municipalidad deberá elaborar un plan regulador en cada territorio costero comunitario o territorio costeo insular que se declare; por lo que se corre el riesgo de que tengamos planes reguladores sectorizados, y no integrales que es lo recomendable. Así, por ejemplo, en una franja de playa extensa de varios kilómetros, podríamos tener un plan regulador para un territorio costero comunitario y otro plan regulador para el resto del sector costero fuera de ese territorio, cuando lo ideal es que existiese uno solo que regule toda la franja litoral.


 


El otro problema asociado es que muy probablemente los planes reguladores que se elaboren para los territorios costeros comunitarios no funcionarán como verdaderos instrumentos de planificación territorial; sino que se adecuarán a lo que ya existe en el terreno, por lo que es de esperar que los usos que se implementen en él sean los actuales y no los que las reglas de la ciencia y de la técnica habrían mandado para un eficiente ordenamiento costero.


 


Por otro lado, debe aclararse qué se entiende por planes de saneamiento ambiental básico, mencionados en el artículo 7.2.a, ya que estos no se explican en el artículo 2° de las definiciones. Sí debe quedar claro que estos planes no sustituyen los estudios de impacto ambiental que deben acompañar a los planes reguladores que se elaboren.


 


El artículo 8° del proyecto establece una lista de comunidades que podrán optar por la declaratoria; sin embargo, al señalarse en su párrafo final que es sin perjuicio de que otras comunidades puedan optar por la misma declaratoria, la citada lista carece de interés práctico; más aún si se toma en cuenta que el proyecto es muy claro en indicar que las comunidades elencadas igual deben cumplir con los  requisitos establecidos. Lo mismo vale decir de la lista de las comunidades insulares del artículo 9° que podrían optar por la declaratoria de territorio insular comunitario.


 


 Otro tópico que debe aclararse es si “las asociaciones y cooperativas, así como instituciones estatales, juntas de educación o religiosas” (artículo 12, párrafo segundo) deben someterse al mismo trámite que cualquier persona física que solicite concesión en el territorio costero comunitario para que se les otorgue.


 


El nuevo texto del proyecto no explica qué sucede con las concesiones debidamente otorgadas conforme a la Ley No. 6043 de forma previa a una declaratoria de territorio costero comunitario o territorio insular comunitario, lo que podría provocar incertidumbre jurídica. El texto anterior sí aclaraba que se respetarían sus derechos y podría optarse por una nueva concesión al vencimiento del plazo de la suya, contando con un año de derecho preferente para hacerlo.


 


El artículo 11 presenta un desfase en cuanto al debido orden para tramitar una solicitud de concesión. De acuerdo a su texto, los interesados presentarán la solicitud de concesión dentro del plazo de seis meses a partir de la entrada en vigencia de la ley; cuando lo lógico es que tramiten su solicitud hasta que ya exista un plan regulador adoptado, que permita identificar si la solicitud se ajusta o no al uso descrito en este instrumento normativo. No tiene sentido que se reciban solicitudes y se acumulen hasta que exista un plan regulador; en tanto dicha práctica puede llevar a conflictos de intereses entre particulares por existir múltiples solicitudes presentadas.


 


En el artículo 13, la utilización de la frase “las municipalidades… podrán conservar” parece conllevar cierto carácter potestativo que suponemos no es la voluntad de los redactores de la propuesta, por lo que cabría ajustarla.


 


A fin de uniformar el proceso de registro de concesiones en la zona marítimo terrestre de nuestro país, lo más apropiado parece ser que también las que se otorguen dentro de los territorios costeros comunitarios e insulares comunitarios se registren igualmente desde el principio ante el Registro Nacional, en la sección ya creada y destinada a ese efecto (concesiones sobre la zona marítimo terrestre); y no crear registros independientes en cada municipalidad, como propone el artículo 21; más aún si se preceptúa que las concesiones no perjudicarán a terceros sino desde la fecha de su recibo o presentación ante el registro general de concesiones.


 


Se echa de menos en el proyecto una regulación respecto de los trámites que deberán cumplirse para realizar construcciones o remodelaciones dentro de las áreas concesionadas; o por lo menos, una referencia a que deberán regirse por la normativa atinente a nivel nacional o la propia de la zona marítimo terrestre (actualmente se encuentra vigente el Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción de Edificaciones en la Zona Marítimo Terrestre, Decreto No. 29307-MP-J-MIVAH-S-MEIC-TUR de 26 de enero de 2001).


 


En el artículo 32 del proyecto, habría que sustituir la palabra “podrán” por “deberán” para ser consecuentes con el término “exclusivamente” en cuanto a que el otorgamiento de concesiones para atracaderos mixtos comunitarios solo podrá hacerse a “personas jurídicas constituidas o que se constituyan en asociaciones, cooperativas, sindicatos y otras organizaciones sociales destacadas en el territorio costero comunitario o insular y que se encuentren integradas y administradas exclusivamente por ocupantes de estos territorios”.


 


El Transitorio I, como ya señalamos, presenta el grave inconveniente de que al no existir expresamente establecido en el proyecto un plazo para declarar territorios costeros comunitarios o territorios insulares comunitarios (el plazo de cuarenta y ocho meses en para la aprobación y publicación de planes reguladores), la prohibición a las municipalidades de no aplicar desalojos o demoliciones queda abierta en el tiempo, lo que producirá en la práctica una desaplicación tácita del artículo 13 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre. Consideramos conveniente se fije un plazo a partir de la publicación de la ley para realizar las declaratorias como lo contemplaba el texto anterior del proyecto, y una vez transcurrido éste, la prohibición de realizar más declaratorias.


 


En el Transitorio IV, inciso a), se repite innecesariamente la siguiente frase que ya se encuentra contemplada en el inciso a) del Transitorio III: “El Instituto Costarricense de Turismo y las municipalidades, con jurisdicción en la zona marítimo terrestre afectadas por esta ley, dispondrán e cuarenta y ocho meses, computados desde la entrada en vigencia de esta ley, para concretar la aprobación y publicación de los planes reguladores para los territorios costeros declarados por las municipalidades al amparo de esta ley”.


 


No deja de extrañar que el proyecto no incluya en su articulado un régimen sancionatorio penal como el establecido en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (artículos 61 y siguientes), con lo que muchas conductas hoy punibles por esa vía, podrían dejar de serlo dentro de los territorios costeros comunitarios. Esta situación redundará sin duda alguna, de aprobarse el proyecto, en una proliferación de conductas no deseadas y que hoy son objeto de sanción.


 


 


 


CONCLUSIÓN:


 


Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de “Ley de creación de un régimen especial para el otorgamiento de concesiones en territorios costeros comunitarios y territorios insulares comunitarios”, que se tramita bajo el expediente legislativo No. 18.148, presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.


 


 


            De usted, atentamente,


 


 


Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes


Procurador Agrario


 


VBC/hga