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Texto Opinión Jurídica 028
 
  Opinión Jurídica : 028 del 25/03/2015   

25 de marzo del 2015


 OJ-28-2015


 


Licenciada


Nery Agüero Montero


Jefa Área


Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio número CSN-119-2014 del 10 de diciembre del 2014 reasignado a mi despacho el 26 de febrero del 2015, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto” Transformación de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional en la Dirección de Inteligencia Estratégica Nacional (DIEN) y sus reformas”,  expediente N° 19.346.


 


Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.


 


El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.   Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.


 


La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.


 


Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.


 


Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.


 


Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado


 


 


I.         ANTECEDENTES.


 


La primera consideración que debemos realizar es que la iniciativa de derogar o transformar a la Dirección de Inteligencia y Seguridad del Estado no es una nueva iniciativa, sino que existen los siguientes proyectos de ley  cuya finalidad es modificar o eliminar la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional:


 


·         Proyecto de ley N° 17.266 “Reforma de la Ley General de Policía y Derogatoria de la Dirección de Inteligencia y Seguridad del Estado, Ley N° 7410, de 26 de mayo de 1994, y sus reformas”,


 


·         Proyecto de Ley N° 19.125 “Derogatoria de la Dirección de Inteligencia y Seguridad del Estado y Reforma de la Ley General de Policía, Ley N ° 7410, de 26 de mayo de 1994 y sus reformas”.


 


·         Proyecto de Ley N° 17.993DEROGATORIA DE LA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y SEGURIDAD DEL ESTADO Y REFORMA DE LA LEY GENERAL DE POLICIA LEY N° 7410, DE 26 DE MAYO DE 1994, Y SUS REFORMAS”.


 


·         Proyecto de Ley N° 19.330 “Derogatoria de la Dirección de Inteligencia y Seguridad del Estado y Reforma a la Ley General de Policía, N° 7410 de 26 de mayo de 1994 y sus reformas”


 


 


II.        OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY


 


La Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto de Ley denominado Transformación de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional en la Dirección de Inteligencia Estratégica Nacional (DIEN) y sus reformas”,  expediente N° 19.346.


 


El artículo 1 del proyecto pretende establecer el objetivo y la aplicación de la ley, para que se lea de la siguiente manera:


 


ARTÍCULO 1.- “Objeto y aplicación. La presente ley tiene por objeto establecer un marco legal e institucional para el desarrollo de actividades de inteligencia prospectiva y estratégica por parte del Estado costarricense, que permita la formulación, planificación, ejecución y evaluación de las políticas de Estado en esta materia. Le corresponderá al Ministerio de Presidencia la responsabilidad de su ejecución. Asimismo, tiene como objeto la transformación institucional de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional (DIS) en la Dirección de Inteligencia Estratégica Nacional (DIEN) como la institución del Estado rectora y especializada en las actividades de inteligencia prospectiva y estratégica.”


 


  Sobre este artículo cabe señalar que el mismo se denomina objetivo y aplicación de la ley, sin embargo el texto del numeral 1 hace referencia únicamente al objeto de la ley, más no indica o señala cual es la aplicación de la misma, por lo que se recomienda revisar


 


  El artículo 9 del proyecto pretende transformar la DIS en la DIEN como un órgano jerárquicamente subordinado al Presidente de la República, adscrito al Ministerio de la Presidencia, con personalidad jurídica y patrimonio propio e independencia técnica y administrativa, para que se lea de la siguiente manera:


 


ARTÍCULO 9.- “Transformación de la DIS en el DIEN. Transfórmase la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional (DIS) en la Dirección de Inteligencia Estratégica Nacional (DIEN), como órgano jerárquicamente subordinado al presidente de la República, adscrito al Ministerio de la Presidencia, con personalidad jurídica y patrimonio propio e independencia técnica y administrativa. Para su uso oficial, la DIEN contará con sus propios medios de identificación. Su domicilio legal será la ciudad de San José, sin perjuicio de que puedan establecerse dependencias o delegaciones territoriales en otros lugares del país. La DIEN se regirá por las disposiciones establecidas en esta ley, sus reglamentos y las leyes que le complementen.”


 


Sobre este punto debemos señalar,  que con el proyecto  de ley pareciera que a la DIEN se le otorga personalidad jurídica en general pero no para administrar un fondo económico como el presupuesto,  como en el caso de los órganos con personalidad jurídica instrumental.


 


Sobre la personalidad jurídica instrumental este órgano Asesor ha señalado en su Opinión Jurídica OJ-137-2014 del 27 de octubre del 2014, lo siguiente:


 


B.-     LA PERSONALIDAD INSTRUMENTAL: UNA PERSONALIDAD LIMITADA


La personalidad jurídica es la cualidad propia de la persona. En efecto, atribuir personalidad jurídica a un ente es crear un centro autónomo de imputación de derechos y obligaciones (persona). La particularidad de esa imputación radica en que se hace a la persona en tanto tal y no como parte de un ente mayor. La personalidad, además, determina que el ente no forme parte de una organización  ministerial y que, por el contrario, posea un ámbito de actuación propio.


 


Es decir, la personalidad  coloca al organismo en una posición diferente de quien, por carecer de personalidad jurídica, constituye un órgano, aún cuando éste fuere desconcentrado. Los entes en razón de su personalidad, no están sometidos  a una relación de jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección. Dicha relación es de confianza y es incompatible con la dependencia jerárquica.


 


Además, en razón de la personalidad el ente goza de un patrimonio propio, independientemente de cómo se constituya o se integre. La titularidad de un patrimonio propio implica una autonomía patrimonial y por ende, autonomía de gestión. Conforme con esa autonomía de gestión, el ente podrá realizar todos los actos y contratos  necesarios que  impliquen gestión de dicho patrimonio. En ese sentido, la potestad de contratar es de principio  y sólo es restringida en la medida en que la ley expresamente lo indique. Integra esa personalidad jurídica plena la autonomía patrimonial, presupuestaria y funcional. Elemento que podría llevar a cuestionar el otorgamiento de una personalidad con ese alcance a órganos administrativos.


 


Empero, en nuestro ordenamiento se ha consolidado la práctica de otorgar esa autonomía patrimonial y de gestión no solo a las personas jurídicas plenas sino a las llamadas personas jurídicas instrumentales o presupuestarias. Este mecanismo permite separar determinados fondos, afectarlos a ciertos fines y atribuir su gestión a un órgano determinado, al cual se le atribuye personalidad. La personalidad no es plena porque la nueva “persona” permanece integrada al ente u órgano al que pertenecía. Este conserva sus competencias sobre la materia “propia” de la nueva “persona”. Al no existir verdaderamente una descentralización de competencias, no puede afirmarse que se está ante la creación de un nuevo ente. Por ello, en la mayoría de los casos se está ante una desconcentración de funciones ligada a una personificación instrumental, lo que no excluye que en algunos supuestos no exista incluso desconcentración funcional o si existe, es en grado mínimo.


 


El calificativo de “instrumental” significa que se está en presencia de  una personalidad limitada al manejo de determinados fondos señalados por el legislador, personalidad que permite la realización de determinados actos y contratos con cargo a esos fondos, pero que no comporta una descentralización funcional verdadera. Su atribución supone una gestión presupuestaria independiente y, por ende, la titularidad de un presupuesto propio, separado del presupuesto del Ente al que pertenece el órgano que se personaliza, en este caso del Presupuesto del Estado.  Para efectos presupuestarios, la situación de la persona instrumental se asimila a la de un ente descentralizado, en el sentido de que ambos tienen la titularidad de un presupuesto y la posibilidad de ejecutarlo en forma independiente. Ciertamente, la persona instrumental está sujeta a diversas disposiciones que regulan la materia financiera y entre ellas las directrices de la Autoridad Presupuestaria,  pero su presupuesto y, por ende, la ejecución presupuestaria no se identifican con el Presupuesto del ente al que se pertenece. Ejecución presupuestaria que comprende la ordenación del pago y el aspecto contable de éste, sea el pago efectivo. Para que una persona instrumental no pudiese ejercer tales facultades se requeriría una norma legal cuyo contenido lo prohibiese o restringiese. Facultades todas que determinan la necesidad de que la personalidad sea otorgada por ley.


 


C.-       LA PERSONALIDAD INSTRUMENTAL: SUJECION AL PRINCIPIO DE  RESERVA DE LEY


 


Conforme los artículos 11, 121 incisos 1 y 20 de la Constitución Política la creación de personas jurídicas es reserva de ley. Dispone el artículo 121, incisos 1 y 20 de la Carta Política:


 


“ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:


 (…).


 


1) Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas, y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el capítulo referente al Tribunal Supremo de Elecciones;


 


(….).


 


20) Crear los Tribunales de Justicia y los demás organismos para el servicio nacional;”.


 


En el término “organismos para el servicio nacional” deben entenderse comprendidos los organismos públicos destinados a la prestación de servicios públicos y, concretamente, servicios de alcance nacional.  Comprende, entonces, la creación de los entes públicos y los órganos con competencias externas.


 


La Procuraduría también ha sostenido tradicionalmente que la personalidad jurídica sólo puede ser otorgada por el legislador (así, dictámenes C-122-99 del 11 de junio de 1999, C-042-2001 de 20 de febrero de 2001, C-084-2004 del 9 de mayo de 2004, C-208-2005 del 30 de mayo del 2005, C-435-2005 del 19 de diciembre del 2005 C-439-2006 del 31 de octubre del 2006, C-037-2008 de 7 de febrero de 2008). En ese sentido, ha sido del criterio que la personalidad jurídica determina la existencia del ente público. Si un organismo carece de personalidad jurídica, será un órgano y no ente. Esta circunstancia implica que la personalidad debe ser otorgada por la ley. La Constitución Política establece la competencia del legislador para crear los “organismos de servicio nacional” y ello significa que es la ley no solo la que crea estos organismos, sino que les otorga personalidad jurídica, particularmente cuando se pretende crear un ente descentralizado. Desde su aprobación el Código Civil dispuso que “la existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme a la ley”. Por consiguiente, en ausencia de una norma que atribuya personalidad jurídica a un organismo, este no puede ser considerado persona jurídica y, por consiguiente tampoco un ente descentralizado. Por el contrario, deberá considerarlo un órgano del Poder Ejecutivo. Por las mismas razones, la atribución de competencias en forma exclusiva a una persona distinta del Estado, sólo puede ser efectuada a través de una ley formal.


 


El punto es si esta reserva de ley resulta aplicable en tratándose de la personalidad jurídica instrumental.


 


Es nuestro criterio que la condición de persona instrumental no puede ser presumida; por el contrario, debe ser consecuencia expresa de la ley. No puede dejarse de lado que la personalidad instrumental implica liberar a la persona así creada de un conjunto de disposiciones que rigen particularmente al Estado en orden a la titularidad y ejecución de los fondos públicos. De ese modo entraña una flexibilización de los principios de unidad, universalidad presupuestaria y de caja única del Estado, así como de disposiciones en orden a materia contractual. Se sigue de lo anterior que la titularidad de un patrimonio  que se sustrae al patrimonio del Estado, de un presupuesto propio, gestionado con independencia de las autoridades del Ministerio de Hacienda, debe ser consecuencia de la ley. Si se decidiera  que el Poder Ejecutivo puede otorgar la condición de persona jurídica instrumental por Decreto Ejecutivo se le estaría otorgando un poder de disposición sobre las normas constitucionales y legales que rigen su acción. Y es claro además, que por esa vía (creación de personas instrumentales por decreto), el Ejecutivo podría sustraerse de la aplicación de diversas disposiciones legales que rigen su accionar financiero: determinados programas podrían ser relevados de dichas disposiciones y, en todo caso, del control parlamentario sobre la asignación de los recursos públicos. Por consiguiente, ha considerado la Procuraduría que el reconocimiento de una personalidad jurídica instrumental por medio de un Decreto Ejecutivo lesiona el principio de reserva de ley en materia de creación de personas jurídicas, plenas o instrumentales, así como el principio de legalidad que obliga a la Administración Pública a sujetarse al ordenamiento jurídico según la escala de sus fuentes.  En consecuencia, es el legislador el que debe decidir la creación de una persona jurídica presupuestaria o instrumental.


 


Reserva de ley reconocida por la jurisprudencia constitucional:


 


“Acerca de los alcances del principio de reserva de ley en materia de creación de personerías jurídicas instrumentales. La Sala Constitucional, en la sentencia No. 2009-14391 de las 16:02 hrs. de 16 de septiembre de 2009, tuvo la ocasión de pronunciarse sobre los principios en que se basa la Contraloría General de la República para reclamar la inconstitucionalidad del artículo 32 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Nacional. En aquella oportunidad, se cuestionó la conformidad a la Constitución del artículo 1º del Decreto Ejecutivo No. 34206-MEP de 14 de diciembre de 2007, en cuanto estipula la creación de un órgano con personería jurídica instrumental, justamente mediante una disposición de rango infra-legal. En efecto, en ese momento la Sala consideró:


 


“La creación de una personería jurídica instrumental debe ser por ley. Al analizar el artículo 1 del decreto impugnado -que le otorga personería jurídica instrumental al CENAREC-, en relación con el resto del articulado del mismo, queda claro que autoriza al centro para disponer de rubros económicos asignados por ley, a la Fundación Mundo de Oportunidades. Todas las partes intervinientes, así como la Procuraduría General de la República, en su condición de órgano asesor, coinciden en la inconstitucionalidad del artículo 1 citado, por violación a los artículos 11 y 121 inciso 20) de la Constitución Política. En efecto, el tema de la reserva legal para la creación de personerías jurídicas instrumentales ya ha sido tratado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias 2005-3629:


 


“(…) Se trata de una dotación de mecanismos e instrumentos jurídicos estrictamente necesarios para que el órgano pueda cumplir los cometidos y funciones públicas delegadas En virtud de ley, todo lo cual, resulta no sólo adecuado sino necesario bajo la cobertura de dos principios fundamentales de la gestión pública, la eficiencia y adaptabilidad al cambio. De tal suerte que esa capacidad instrumental está sujeta a los términos y condiciones previstos en la ley de su creación y en cuanto resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de la función pública delegada; de manera que, si la ley omite la competencia, debe presumirse como propias y reservadas del superior. Así podrá contratar personal, bienes y servicios que le fueren indispensables para el cumplimiento de la función pública que le fue delegada, únicamente en el entendido de que la ley le faculte expresamente para ello (…)” (en el mismo sentido las sentencias 2006-9563; 97-4588)


 


Queda claro que la condición de persona instrumental debe ser consecuencia expresa de la ley. Como bien señala la Procuraduría en su informe, no puede dejarse de lado que la personalidad instrumental implica liberar a la persona así creada de un conjunto de disposiciones que rigen particularmente al Estado en orden a la titularidad y ejecución de los fondos públicos. De ese modo entraña una flexibilización de los principios de unidad y universalidad presupuestaria, así como de disposiciones en orden a materia contractual. Por consiguiente, la titularidad de un patrimonio que se sustrae al patrimonio del Estado, de un presupuesto propio, gestionado con independencia de las autoridades del Ministerio de Hacienda, debe ser consecuencia de la ley. Decidir que el Poder Ejecutivo puede otorgar por Decreto Ejecutivo la condición de persona jurídica instrumental implica otorgarle un poder de disposición sobre las normas constitucionales y legales que rigen su acción, además implicaría aceptar la sustracción del control parlamentario en la asignación de los recursos públicos. Por las razones expuestas, procede declarar que el artículo 1 del Decreto Ejecutivo impugnado es contrario a la Constitución política.


 


Con lo cual no cabe la menor duda acerca de la existencia del principio de reserva de ley en materia de creación de órganos con personería jurídica instrumental, de ahí que sea inconstitucional la implementación de estas situaciones, mediante una norma de rango distinto a la ley.


 


IV.-En el caso de la norma cuestionada. En el caso presente la Contraloría General de la República reclama la inconstitucionalidad de la siguiente frase del artículo 32 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Nacional: “y contarán con personería jurídica instrumental con el fin de administrar el patrimonio y los recursos que se les asignen”, por considerarlo contrario, entre otros principios y normas constitucionales, al principio de reserva de ley en materia de creación de personerías jurídicas instrumentales. Sobre el particular, nota la Sala que la personería jurídica instrumental que se establece en el artículo 32 impugnado a favor de las sedes de la Universidad Técnica Nacional efectivamente fue creada en una norma distinta a la ley, es decir, en el Estatuto Orgánico de la Universidad. Ciertamente, aunque el artículo 84 de la Constitución Política le brinda a la Universidad de Costa Rica y a las demás universidades estatales “independencia para el desempeño de sus funciones y de plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, así como para darse su organización y gobierno propios” –es decir, de autonomía organizativa en la creación de sus órganos internos de acuerdo con los fines que constitucionalmente le han sido atribuidos- ello en modo alguno las faculta para reemplazar al legislador y dotar a sus órganos internos de personería jurídica instrumental, como se pretende en la norma impugnada, lo cual resulta privativo del legislador. De ahí que la autonomía organizativa de que gozan las universidades públicas o estatales de ninguna forma autoriza la implementación de órganos con personerías jurídicas instrumentales en sus respectivos estatutos orgánicos, como se ha realizado en la norma cuestionada, que sin duda alguna es contraria al Derecho de la Constitución. En virtud de lo expuesto, la Sala considera que lo dispuesto en la siguiente frase del artículo 32 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Nacional: “y contarán con personería jurídica instrumental con el fin de administrar el patrimonio y los recursos que se les asignen” lesiona los artículos 11 y 121 inciso 20) de la Constitución Política y, por ende, se debe declarar su inconstitucionalidad y su anulación, a partir del momento de la emisión de la norma cuestionada. Finalmente, y por considerarse innecesario en la resolución de este asunto, se omite pronunciamiento sobre los otros argumentos formulados por la Contralora General de la República, en cuya razón reclama la inconstitucionalidad de la disposición cuestionada. Sala Constitucional, resolución N.8889-2012 de 16:00 hrs. del 27 de junio de 2012.


 


Notamos que la reserva de ley no solo resulta aplicable cuando la persona jurídica instrumental es creada dentro del Poder Ejecutivo, sino que también rige tratándose de personas jurídicas instrumentales de entes descentralizados. Ejemplos de estas personas instrumentales en la Administración Descentralizada los encontramos, por ejemplo, en la creación del Servicio 9-1-1 (artículo 2 de la Ley 7566 de 18 de diciembre de 1995, Ley de Creación del Sistema de Emergencias 9-1-1), de la  Superintendencia General de Seguros Ley 8653 de 22 de julio de 2008, de la Superintendencia de Pensiones, artículo 33 de la Ley 7523 de 7 de julio de 1995,  y de la Superintendencia de Telecomunicaciones (artículo 59 de la Ley de creación de la Autoridad Presupuestaria); así como los comités municipales de deportes y recreación en las municipalidades, artículo 164 del Código Municipal.


 


Por consiguiente, la Administración Descentralizada institucional y corporativa puede presentar también esta figura.  Lo cual implica una decisión del legislador de configurar la organización administrativa a través de esta personalidad instrumental.”


 


Así mismo debemos señalar que la naturaleza jurídica de la DIEN es confusa ya que el proyecto de ley  pretende que la Dirección sea adscrita al Ministerio de la Presidencia pero con característica propias de una institución autónoma como lo son la personalidad jurídica, el patrimonio propio, la independencia técnica y administrativa.


 


En relación a las características de las instituciones autónomas, la jurisprudencia judicial, ha señalado lo siguiente:


 


“II).- LA GENESIS DE LA INSTITUCION JURIDICA DE LA DESCENTRALIZACION.- El tema de la consulta, así planteado, nos conduce a analizar, necesariamente y en lo que corresponde, la descentralización en la Constitución Política. Existe descentralización, cuando la propia Constitución Política o la ley, atribuyen una competencia determinada a una persona jurídica que se crea (artículo 189 constitucional). En la Asamblea Nacional Constituyente, sesión No. 166, celebrada a las quince horas del trece de octubre de mil novecientos cuarenta y nueve, la fracción del Partido Social Demócrata, presentó una moción para crear un nuevo Título con el nombre de "Instituciones Autónomas". El Constituyente Facio Brenes se encargó de hacer la presentación de la moción, explicando cómo las Instituciones Autónomas venían funcionando en el país bajo determinado esquema, desde el Decreto Ley No. 16 de nueve de octubre de mil novecientos catorce, con motivo de la fundación del Banco Internacional de Costa Rica; luego, con el Banco Nacional de Seguros en mil novecientos veinticuatro; con el Banco Nacional de Costa Rica en mil novecientos treinta y seis; y finalmente, en mil novecientos cuarenta y dos y mil novecientos cuarenta y tres, al establecerse la Caja Costarricense de Seguro Social. Entre otras cosas dijo el ilustre constituyente : "...Las características de todos estos nuevos organismos han sido : personalidad jurídica propia; dirección pluripersonal; presupuesto propio; poderes reglamentarios y disciplinarios; fines limitados; aptitud para autodeterminar su política.".- Y más adelante citó al Doctor Jiménez de Aréchaga, fuente doctrinaria de la propuesta, para decir que : "No habría autonomías si los actos de los Entes Autónomos pudieran ser reformados por alguien, por cualquier autoridad pública, simplemente por razón de mérito. Es de la esencia de nuestro régimen autonómico que el mérito, la conveniencia, la oportunidad de las decisiones, solamente puede ser apreciada por los gestores del servicio". Esa es también, concluyó el Licenciado Facio, según se desprende de las leyes y de la experiencia vivida, la esencia del régimen autonómico costarricense, y no debe haber entonces reparos para consagrarlo así en la Constitución". La iniciativa, como se sabe, fue aprobada y así también el Título correspondiente de la Constitución Política con los artículos 188, 189 y 190.” (Resolución N 6256-94 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas del veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y cuatro.)


 


Sobre este mismo artículo 9 del proyecto de ley cabe señalar que hay una contradicción entre el texto de los artículos 9 y 7 del proyecto de ley, toda vez que el numeral 9 señala que el superior jerárquico de la DIEN es el Presidente de la República, y en el artículo 7 dice que el superior jerárquico es el Ministerio de la Presidencia.


 


En razón de que la naturaleza jurídica de la DIEN es confusa, este órgano Asesor recomienda que la misma sea revisada.


 


El artículo 11 del proyecto establece las prohibiciones de la DIEN y sus funcionarios, para que se lea de la siguiente manera:


 


ARTÍCULO 11.- Prohibiciones. “En el desempeño de sus funciones queda prohibido al DIEN y sus funcionarios:


a) Realizar cualquier tipo de actividad motivada por razones ideológicas, políticas, electorales contra el libre ejercicio de los derechos y garantías individuales y asociativas, género, orientación sexual, condición étnica, religiosa, lengua, nacionalidad o vecindad.


 


b) Influir de manera ilegal en la situación institucional, política, policial, social y económica del país, en la vida interna de los partidos u organizaciones políticas, en la opinión pública o en personas, en medios de difusión o en asociaciones o agrupaciones legales de cualquier tipo o personas.


 


c) Realizar tareas represivas o cumplir funciones policiales y judiciales.


Ante el conocimiento de la tentativa o comisión de cualquier delito, deberá acudir al Ministerio Público, a los organismos judiciales y policiales o a cualquier otra institución competente en la materia. Por su especialización técnica y si el caso lo justifica, esa dirección podrá intervenir, previa autorización de un juez de la República, junto con aquellas autoridades, en detenciones, allanamientos e interrogatorios, conforme las normas legales establecidas al efecto.


 


d) Revelar o divulgar cualquier tipo de información adquirida en el ejercicio de sus funciones relativas a cualquier habitante u organización del país, salvo que medie resolución de un juez de la República, en cuyo caso se requerirá de la divulgación expresa y por escrito del director de la DIEN.


 


e) Participar, directa o indirectamente, en cualquier tipo de actividad político-partidista.


 


f) Recibir o exigir un beneficio susceptible de apreciación pecuniaria distinta de la remuneración legal, proveniente ya sea de personas físicas o jurídicas, oficiales o privadas, nacionales o extranjeros, conforme a la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.


g) Dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o gratuitos a personas o empresas privadas en materia de seguridad.


 


h) Falsear, manipular y/o alterar los datos y las informaciones que se rinden en los informes de la DIEN.


 


i) Los demás que se determinen expresamente por reglamento”


 


Sobre esta norma queremos señalar que parece haber una contradicción en el inciso c) ya que el mismo prohíbe a los funcionarios de la DIEN realizar tareas represivas y al mismo tiempo señala que pueden los funcionarios de la DIEN intervenir  previa autorización de un juez en detenciones y allanamientos, ambas actividades represivas, por lo que se recomienda revisar el texto de la norma.


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, cabe señalar que el Código de Ética Institucional la DIS, Decreto N° 35793 en el capítulo V contiene una serie de prohibiciones para sus funcionarios, las cuales deben ser tomadas en consideración para los funcionarios de la DIEN, para elevarse a rango legal.


Además debe relacionarse con las prohibiciones existentes en otras normas como la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.


 


El artículo 13 del proyecto señala las funciones del director general. Expresamente señala el texto del proyecto, lo siguiente:


 


ARTÍCULO 13.- “Atribuciones del director general. Son atribuciones del director general las siguientes:


 


a) Ejercer las funciones que le establece la presente ley.


b) Asesorar y coordinar con el presidente de la República y el ministro de la Presidencia acerca de las necesidades de inteligencia que requiera el Estado.


c) Asistir a la Comisión de Fiscalización prescrita en el artículo 6 de esta ley y ejercer sus funciones como Secretario de la misma.


d) Definir reglamentariamente la organización interna de la DIEN.


e) Elaborar, someter a conocimiento y aprobación del ministro de la Presidencia y ejecutar los presupuestos ordinarios, extraordinarios y sus modificaciones.


f) Firmar toda la información que oficialmente emane de la DIEN.


g) Poseer la representación judicial y extrajudicial del DIEN.


h) Atender las relaciones de la DIEN con los personeros de Gobierno, sus dependencias e instituciones y demás entidades, nacionales o extranjeras.


i) Las demás funciones que la ley le establezca.”


 


Sobre este artículo queremos señalar que el inciso d) establece que una función del director general es reglamentar la organización interna de la DIEN, sin embargo, debemos señalar que la potestad reglamentaria en el caso de los reglamentos de organización de un órgano del Poder Ejecutivo le corresponde al Ministro como superior jerárquico del Ministerio.


 


Al respecto la jurisprudencia judicial ha señalado, lo siguiente:


“El ordinal 361, de la Ley General de la Administración Pública establece que dicho trámite se impone para disposiciones de carácter general emitidas por el Poder Ejecutivo, o sea en los reglamentos ejecutivos, no siendo necesario en el caso de los reglamentos autónomos, como sucede en el presente asunto. La Sala Constitucional ha señalado que en casos como el de estudio, no constituye infracción al debido proceso, el no otorgamiento de audiencia previa. En el voto no. 2856 del 15 horas 48 minutos del 29 de marzo del 2000, dijo: “En virtud de la naturaleza jurídica del reglamento impugnado-autónomo de organización y funcionamiento-, no son aplicables las disposiciones contenidas en el inciso 2) del artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública, que establece la obligación de conferir audiencia por diez días a las entidades representativas de carácter general o corporativo afectados por la disposición, a efectos de poder exponer su parecer”. El artículo 28.1 íbidem, establece que el Ministro es el superior jerárquico  del respectivo Ministerio. Es a éste a quien corresponde entre otras cosas el dictado de reglamentaciones de organización y de servicios interno (norma 103.1 Íbidem).” (Resolución N° 798-2005 de las ocho horas diez minutos del tres de noviembre del dos mil cinco. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). (el resaltado no es del original)


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, cabe señalar que dicho inciso d) del artículo 13 del texto del proyecto al señalar que le corresponde al director general reglamentar la organización de la DIEN, cabe señalar que es contradictorio con lo señalado en el transitorio I del proyecto, toda vez que, en dicho transitorio dice que: “más tardar seis meses después de la vigencia de la presente ley, el Ministro de la Presidencia deberá decretar reglamentariamente la organización interna de la DIEN para el debido ejercicio de las competencias y el cumplimiento de los fines establecidos en esta ley.”, aspecto que se recomienda revisar.


 


El artículo 16 del proyecto de ley expresamente señala, lo siguiente:


 


 ARTÍCULO 16.- “Funcionarios de la Dirección de Inteligencia Estratégica Nacional. Los funcionarios de la Dirección de Inteligencia Estratégica Nacional serán funcionarios de carrera, contarán con la capacitación y la preparación necesaria y suficiente para cumplir con las funciones que les sean encomendadas y contarán con un régimen de empleo autónomo que asegure la independencia e idoneidad en el ejercicio de sus funciones”.


 


Al respecto queremos señalar que el proyecto de ley en su numeral 28 pretende que se derogue la sección I capítulo II de la Ley General de Policía únicamente, de manera que el artículo 6 de la Ley General de Policía no es derogado y el mismo expresamente señala, los siguiente:


 


Artículo 6º—Cuerpos. “Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley.”


 


(Así reformado por el artículo 2 de la Ley de Creación de la Policía Escolar y de la Niñez, N° 8449 del 14 de junio de 2005)


 


El artículo 6 de la Ley General de Policía establece que la DIS es un cuerpo de Policía y el proyecto de ley no hace referencia a una derogatoria o reforma al numeral 6 de la Ley de Policía, por lo que pareciera que al transformar la DIS en la DIEN dicha dirección continua siendo un cuerpo de policía el cual se encuentra sujeto al régimen policial establecido en la ley General de Policía, y el artículo 16 del proyecto señala que los funcionarios de la DIEN son funcionarios de carrera y contarán con un régimen de empleo autónomo, por lo que se recomienda revisar la norma y establecer más claramente el régimen laboral de los funcionarios de la DIEN.


 


El artículo 19 del proyecto pretende que a los funcionarios de la DIEN que se encuentren bajo amenaza o riesgo el Estado debe brindarles una debida e inmediata protección. Señala el texto del proyecto, lo siguiente:


 


ARTÍCULO 19.- Protección. “Los funcionarios o los informantes de la Dirección de Inteligencia Estratégica Nacional que en el cumplimiento de sus funciones y actividades de inteligencia se vean compelidos a riesgo o amenaza actual e inminente contra su integridad personal o la de su núcleo familiar, contarán con la debida e inmediata protección del Estado. Los alcances de dicha protección serán proporcionables al riesgo o amenaza determinada.”


 


Sobre este punto, queremos señalar que  considera este Órgano Asesor que es necesario que se indique cual será el órgano, ente o Ministerio encargado de brindar la protección a los funcionarios de la DIEN en riesgo, y que se realice un informe técnico económico en que se analice el impacto económico que traería a dicho órgano, ente  o Ministerio, con el fin de establecer si el mismo tiene la capacidad presupuestaria para asumir los gastos que implique brindar la debida e inmediata protección


 


 


III.      CONCLUSIONES


 


A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el texto sustitutivo sometido a nuestro conocimiento podría presentar problemas de técnica legislativa, por lo que con el acostumbrado respeto se recomienda corregir.


 


Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.


 


                                                                     Cordialmente,


 


                                                                                Berta Marín González


                                                                                Procuradora


 


 


BMG/gcga