C-097-2015

23 de abril de 2015

Señores Regidores

Concejo Municipal de Osa

Estimados señores:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al acuerdo adoptado en la sesión ordinaria No. 11-2015 de 18 de marzo de 2015, artículo VII, punto 3, remitido mediante oficio Transcripción-PCM-N°273-2015 de 23 de marzo de 2015, recibido el 10 de abril siguiente, en el cual se requiere nuestro criterio sobre una solicitud de permiso de uso por 50 años a la Junta de Educación de la Escuela de Sierpe en un terreno descrito en el plano catastrado P-149330-93 (3423,64 m²), ubicado al costado oeste de la plaza de deportes de la comunidad y que ocupa en parte la zona pública y la restringida de la zona marítimo terrestre, donde no hay plan regulador. Al efecto, adjuntó el oficio No. AZM-218-2015 de 16 de marzo de 2015, donde se concluyó que lo solicitado no es viable porque el Reglamento de Uso de Suelo municipal no permite construcciones adheridas al suelo, únicamente permisos para recreo y camping, por un año, hasta tanto se apruebe el plan regulador, y consideró que la infraestructura escolar está en parte dentro de la zona pública, y que al ser obra pública no hay impedimento legal para que el Estado realice mejoras.

            I.- Inadmisibilidad de la consulta

Cabe recordar que la Procuraduría es un órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, labor que cumple a través de los dictámenes y pronunciamientos sobre consultas generales planteadas por los Jerarcas de los órganos administrativos (Ley Orgánica nuestra, artículos 1, 2 y 4), siendo improcedente emitirlos para casos concretos.  El artículo 5 ibídem excluye el conocimiento y el trámite de los asuntos propios de los órganos administrativos con jurisdicción fijada por ley, supuesto donde se hallan los casos pendientes de resolver por la Administración activa.

Del criterio AZM-218-2015 que se adjuntó se constata que la consulta gira en torno a un tema específico. Si bien esa razón es suficiente para declarar su inadmisibilidad, a fin de colaborar con el interés público confiado al municipio en materia de ordenamiento territorial, se reseñan algunos pronunciamientos de interés, recordando que la normativa citada es de obligatoria observancia conforme al bloque de legalidad (artículos 11 Constitucional y 11 de la Ley 6227).

II.- Uso común de la zona pública

La zona pública de la zona marítimo terrestre es pilar esencial de la Ley 6043 (artículo 20), cuyo fin es asegurar su utilización pública para actividades de esparcimiento, libre tránsito, protección y vigilancia del demanio litoral. Su uso común se rige por los principios de libertad, gratuidad, impersonalidad e igualdad. El carácter público radica en la declaratoria y afectación de ley.

Una actuación responsable, transparente y garante del interés nacional es la que tienda a preservar la propiedad del Estado sobre la zona pública y su uso común conforme al destino legal, a través de la adopción de medidas que lo aseguren y de control para el debido cumplimiento (Ley 6043, artículo 34; dictamen C-073-2011).

Sin perjuicio de las excepciones respecto al posible uso de la zona pública (Ley 6043, artículos 18, 20, 21 y 22; dictamen C-026-2001), por ser integrante del patrimonio del Estado, de uso común, los gobiernos locales están impedidos, en principio, para otorgar derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables (pronunciamientos C-230-2001, C-054-2006, C-080-2007, OJ-210-2003, OJ-042-2005, OJ-128-2005 y C-109-2007).

III.- Inaplicabilidad de los permisos de uso o arrendamientos para construir infraestructura educativa en la zona marítimo terrestre

La concesión es la figura jurídica por medio de la cual los municipios otorgan el uso privativo de la zona restringida (Ley 6043, numerales 10, 38 y 39), debe estar ajustada al bloque de legalidad y otorgada con base en un plan regulador legítimo (Ley 6043, artículos 12, 13, 19, 31, 33, 39-43 y 65; y 54 de su Reglamento; Decreto 29307, artículos 1, 4, 8 y 9; Decreto 32303, artículos 20 y 21; Ley 9242, artículo 6). Los usos permitidos deben estar previamente determinados en los instrumentos de planificación territorial (Ley 6043, artículo 26, y 17 de su Reglamento). El permiso de construcción también debe estar sujeto al cumplimiento de los requisitos normativos respectivos (Ley 6043, artículos 1, 7, 9, 12, 17 y 39; dictamen C-79-2010).

De manera excepcional, los gobiernos locales pueden otorgar permisos de uso sobre la zona restringida de la zona marítimo terrestre, sin la previa adopción de un plan regulador costero, a título precario, revocable discrecionalmente y sin responsabilidad (Ley 6227, artículo 154; sentencia constitucional 2306-1991). Dicha figura no da cabida al desarrollo de construcciones, y no debe utilizarse cuando hay instrumentos de planificación costera, tanto en áreas declaradas o no de aptitud turística (dictamen C-97-1997) pues si es así, lo pertinente es ajustarse al procedimiento para el otorgamiento de concesiones.

Tales permisos de uso sólo podrían autorizar actos sencillos cuyos efectos no incidan de manera significativa en el bien, por lo que no pueden construirse edificaciones permanentes, sino deben ser de fácil remoción, y tampoco puede impedirse o comprometerse la adopción del plan regulador ni la revocatoria del permiso (dictamen C-100-1995).

Ante ello, en el dictamen C-046-2012 se indicó que no cabe autorizar obras de infraestructura educativa en la zona marítimo terrestre con base en permisos de uso, pues por su destino a un fin público han de ser permanentes. Aun cuando el artículo 138 del Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas (Decreto 38249 de 10 de febrero de 2014, La Gaceta No. 52 de 14 de marzo de 2014), refiere que las Juntas podrán construir en terrenos públicos ajenos, siempre que el usufructo no sea inferior a cincuenta años, recuérdese que el permiso de uso sobre bienes de dominio público del artículo 154 de la Ley 6227 se otorga a sujetos de derecho privado, no a sujetos de derecho público. Y, tampoco cabría autorizarla con base en el artículo 62 del Código Municipal por ser la zona marítimo terrestre patrimonio nacional y no municipal; ni conforme al transitorio VIII de la Ley 6043, pues éste no establece el arrendamiento como figura contractual por medio de la cual las municipalidades pueden permitir a las Juntas de Educación el uso de terrenos en la zona restringida para dicho efecto.

En ese orden, anótese que la figura del arrendamiento, referida a las relaciones sobre bienes privados, es improcedente entonces para otorgar usos especiales sobre bienes del dominio público, aunque en el pasado se utilizara inadecuadamente (pronunciamientos OJ-17-2001, OJ-42-2005, C-63-2007 y C-109-2007), por lo que la Ley 6043 normó las situaciones provisionales descritas en sus numerales 68 y Transitorios I y II, y 73 de su Reglamento (pronunciamientos C-138-91, C-11-99 y OJ-87-2006), y aun cuando se cumplieran sus previsiones, al término de los contratos, los interesados debían ajustarse al otorgamiento de una concesión.

IV.-Planificación costera y áreas dedicadas al servicio social y comunal

La competencia para planificar y controlar el desarrollo urbano en los límites de su territorio corresponde a los gobiernos municipales (doctrina y jurisprudencia del artículo 169 Constitucional) y comprende la adopción e implantación de planes reguladores (Ley 4240, artículos 10 inciso 1), 15 y 17), que son un instrumento inmediato de concreción del ordenamiento territorial costero, sustentado en pautas genéricas de las Leyes 6043 y 4220 (pronunciamientos OJ-062-2000, OJ-096-2000, OJ-123-2000, OJ-096-2005 y C-091-2010).

Los planes reguladores han de adoptarse sobre la zona marítimo terrestre de administración municipal (sentencia constitucional 16975-2008), en forma previa al otorgamiento de concesiones, y éstas últimas sujetarse a las disposiciones de ese instrumento de planificación (Ley 6043, artículo 57 inc. a), y 19 de su Reglamento). 

Dichos planes reguladores deben reservar un porcentaje del área zonificada para ubicar o mantener instalaciones de entidades dedicadas a servicio social y comunal (Ley 6043, artículo 57 inciso c), y 66 de su Reglamento; opiniones jurídicas OJ-087-2006 y OJ-015-2008), y, en tales casos “…las concesiones llevan la condición implícita de que las instalaciones que se construyan no podrán dedicarse a fines lucrativos ni usarse para fines político electorales, todo lo cual les estará prohibido…” (Ley 6043, artículo 57 inciso c).  Los espacios de la franja costera ya ocupados por centros de salud y nutrición, la guardia rural, salones comunales y juntas de educación, están exonerados del pago por su uso (Transitorio VIII).

            Aunado a ello, el Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros en la Zona Marítimo Terrestre, adoptado en acuerdos de Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, Nos. SJD-616-2012 y SJD-039-2013 (Alcance No. 58 a La Gaceta No. 63 de 2 de abril del 2013), señala que la propuesta de zonificación del plan regulador podrá incorporar como zonas para la comunidad áreas en donde se deben preservar instalaciones públicas, y cita expresamente las escuelas.

Recientemente se promulgó la Ley para la regularización de las construcciones existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, No. 9242 de 6 de mayo de 2014 (La Gaceta No. 109 de 9 de junio de 2014), que permite a los municipios que cuenten con un plan regulador costero, conservar las construcciones anteriores existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, siempre que se ajusten al plan y normativa ambiental aplicable, mediante el otorgamiento de concesiones (artículo 1), y contempló plazos para ponerse a derecho (artículos 3, 4 y 5). Las municipalidades que no cuenten con un plan regulador costero vigente, disponen de veinticuatro meses a partir de la vigencia de la ley, para concretar su aprobación, plazo durante el cual pueden conservarse las construcciones existentes, en tanto la autoridad administrativa o judicial competente no acredite la comisión, peligro o amenaza de daño ambiental. Y, a partir de la entrada en vigencia de la ley, no pueden autorizarse ni permitirse nuevas construcciones que no estén respaldadas en una concesión debidamente aprobada, inscrita y ajustada al plan regulador costero (artículo 6).

            V.- Conclusión

En virtud de lo expuesto, y en tanto lo consultado versa sobre un caso concreto pendiente de resolución por el gobierno local, hay imposibilidad de emitir el criterio solicitado. Sin embargo, reseñamos normativa y jurisprudencia para su valoración por parte ese ente municipal.

Atentamente,

MSc. Silvia Quesada Casares                     Licda. Karla Valenciano Vargas

        Procuradora                                          Área Agraria y Ambiental

SQC/KVV/hmu