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Texto Dictamen 103
 
  Dictamen : 103 del 06/05/2015   

06 de mayo, 2015


C-103-2015


 


Señores:


Sebastián Urbina Cañas


Viceministro de Transportes y Seguridad Vial


Ministerio de Obras Públicas y Transportes


Dennis Meléndez Howell


Regulador General


Autoridad Reguladora de


los Servicios Públicos (ARESEP)


 


Estimados señores:


 


Me refiero a los atentos oficios Ns. 378-RG-2015 de 29 de abril último de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y VTSV-0300-2015(9) de 30 de abril siguiente del Viceministro de Obras Públicas y Transportes en relación con la habilitación requerida para prestar el servicio de transporte remunerado de personas modalidad autobús.


 


Por medio del oficio N. 378-RG-2015 de cita la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con lo siguiente:


 


“Cuál debe ser el título habilitante en el caso específico de la renovación de concesiones para prestar el servicio de transporte remunerado de personas, modalidad autobús?”.


 


            Consulta de la que se dio traslado al Viceministerio de Transporte y Seguridad Vial, mediante oficio N. PGA-013-2015 de 30 de abril siguiente. Ante lo cual el Viceministerio en un primer momento manifestó, por oficio N. VTSV-0299-2015(9) de esa misma fecha, que estudiada la consulta, considera que el tema de fondo contiene elementos adicionales que deben ser puestos en conocimiento de la Procuraduría. Por lo que está preparando una consulta formal respecto del punto.


           


En oficio VTSV-0300-2015(9), el Viceministro de Transportes y Seguridad Vial expresa el criterio del MOPT en orden al título habilitante en la renovación de concesiones del servicio público de transporte remunerado de personas, modalidad autobús y ante una recomendación de la Dirección Jurídica del Consejo de Transporte Público, consulta:


 


“si al ser el transporte público un servicio público que debe funcionar de forma continua, atendiendo principios de interés público, y tendiendo a la protección de los derechos de los usuarios, la administración puede acudir al otorgamiento de permisos temporales para asegurar esa continuidad en caso que se encuentren vencidas las concesiones, o bien, no se haya completado el proceso de formalización y eficacia de la renovación de las concesiones?”.


 


            De ese modo, la Procuraduría General es llamada a pronunciarse respecto de la habilitación para que el servicio de transporte remunerado de personas modalidad autobús sea prestado por particulares y, en su caso, si la continuidad del servicio público puede justificar la gestión indirecta mediante un permiso temporal.


 


 


A-. SOBRE LA EXPRESIÓN TITULO HABILITANTE


 


De previo a referirnos al objeto de las consultas, debe señalarse que la expresión título habilitante no es utilizada por nuestra legislación en materia de servicios de transporte.


 


 Cabe recordar que a nivel legal dicho término se emplea en materia de telecomunicaciones, ya que la Ley General de Telecomunicaciones contiene un Capítulo (el tercero) sobre títulos habilitantes. En desarrollo de lo cual se han dictado varios decretos ejecutivos que parten de la necesidad de un determinado título habilitante en la prestación de servicios de telecomunicaciones.  La circunstancia de que se utilice en dicho ámbito puede ser explicada por el hecho de que la expresión se utiliza sobre todo a partir de los procesos de apertura de servicios públicos tradicionales y en particular, ante lo que se ha llamado un “nuevo servicio público”, marcado por la apertura y la regulación, que no es el caso del servicio que nos ocupa.


 


Dentro del concepto tradicional de servicio público se habla de una titularidad pública del servicio, sin perjuicio de un acto de delegación que habilite la prestación del servicio en forma indirecta, sea a través de concesión, gestión interesada, concierto, autorización u otra forma de habilitación. Así:


“Una vez declarado servicio público un determinado sector o actividad, solamente previa concesión queda abierto tal campo de actuación a los particulares, los cuales se convierten así en gestores de una actividad oriiginaria y primariamente pública, pues la titularidad sobre la misma sigue conservándola la Administración”, G. ARIÑO ORTIZ: Principios de Derecho Público Económico, , Editorial Comares S.L, Granada, 2004, p. 570.


 


El empleo de la expresión en materia de transportes no encuentra apoyo en nuestro ordenamiento jurídico, sino que ha sido importado de otros ordenamientos, eventualmente con un marco jurídico totalmente diverso al que rige el transporte en Costa Rica y, normalmente, emitido con posterioridad a este. Dicha expresión tampoco es necesaria para resolver el tema, ya que lo que sí es claro que la prestación del servicio requiere de una habilitación para prestar el servicio y que esa habilitación está contenida en leyes para las cuales la expresión no tiene un sentido preciso. Dado la discusión sobre el tema en vía administrativa, hacemos abstracción de esos términos. 


 


 


A-. EN SERVICIOS REGULARES: LA GESTION INDIRECTA DERIVA DE UNA CONCESION O SU RENOVACION EFICAZ


 


De acuerdo con el oficio de consulta de ARESEP, el título habilitante para prestar el servicio de transporte remunerado de personas es el contrato suscrito entre el concesionario y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, debidamente refrendado por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. En ese sentido, el criterio de la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria, oficio N. 356-DGAJR-2015 de misma fecha manifiesta que de acuerdo con la ley 7593 en materia de servicio de transporte remunerado de personas, modalidad autobús el título habilitante es una concesión o permiso, artículo 9 de la Ley 7593, pero que a partir del artículo 12 de la Ley 3503 dicha concesión no se otorga solamente mediante un acuerdo de la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público. Por el contrario, se encuentra compuesto por varios actos administrativos que emanan tanto del Consejo como de la ARESEP. En su criterio, el otorgamiento de la concesión no se agota con el acuerdo que toma la Junta Directiva del Consejo porque dicho acto debe ser formalizado mediante un contrato que debe ser refrendado por la ARESEP.


 


Así, define el título habilitante como el documento emitido por el o los órganos competentes según sus competencias


–“en este caso contrato refrendado por la Autoridad Reguladora, o bien, un permiso en precario otorgado por el CTP-“ mediante el cual, una vez atravesado el procedimiento de verificación y formalización que legalmente corresponda, el Estado como titular del servicio público en cuestión, manifiesta su voluntad de delegar la prestación de este en determinado sujeto, lográndose con ello, certeza de la vigencia de la concesión y cumplimiento por parte del operador de los requisitos técnicos y legales estipulados para ello, así, como, un establecimiento pleno del esquema operativo autorizado. Por lo que considera que en el caso consultado el título habilitante, el contrato, se configura y tiene efectos solo luego del refrendo de la ARESEP.


 


Dicho criterio no es compartido por el Ministerio de Obras Públicas, ya que ha sido criterio del Consejo de Transporte Público que el título habilitante es el acto administrativo de autorización de la renovación de las concesiones de rutas generales. No obstante dicho criterio, el señor Viceministro consulta la posibilidad de otorgar un permiso temporal para la prestación del servicio. Al efecto ha remitido los oficios DAJ-2015001429 de 27 de abril y DAJ-2015001491 de 30 de abril, del presente año, en los cuales la Dirección Jurídica del Consejo de Transporte Público ha opinado que se puede equiparar el título habilitante del concesionario al permiso, mientras se otorga refrendo del contrato de concesión por parte de ARESEP. Permiso que sería otorgado a todos los operadores que mediante acto administrativo válido firme por parte del Consejo ostenten un derecho subjetivo de renovación de concesión.  La condición de permisionario temporal y extraordinario fenecería en el momento en que cada operador individual obtenga el refrendo de su contrato de concesión.


 


El transporte remunerado de personas es un servicio público. No sólo la ley lo califica como tal, sino que el transporte remunerado de personas está destinado a la satisfacción del interés general en materia de servicio de transporte (dictamen N° C-254-2001 de 21 de setiembre de 2001). El carácter de servicio público deriva tanto de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas por Vehículos Automotores, N° 3503 de 10 de mayo de 1965, como de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Una afirmación que no impide la gestión indirecta del servicio. El artículo 1 de la Ley 3503 expresamente indica en su segundo párrafo que la prestación del servicio “es delegada en particulares, a quienes autoriza expresamente…”.


 


Pero cuál es ese acto de delegación ?


 


En tratándose de los servicios públicos regulados por la ARESEP, el servicio público puede ser prestado mediante concesión o mediante permiso. Lo que significa que la gestión por un particular de un servicio regulado deriva de una concesión o en su caso, de un permiso. Son estos actos los que habilitan que un sujeto privado participe en la gestión del servicio.  Y la situación no es muy diferente en el supuesto del servicio de transporte remunerado de personas por autobús.


 


La Ley del Transporte Remunerado de Personas dispone que la gestión indirecta puede derivar sea de una concesión, sea de un permiso, definiendo la primera como el derecho que el Estado otorga para explotar comercialmente una línea, por medio de uno o varios vehículos colectivos.


 


            Sobre esa gestión indirecta, expresamos en el dictamen C-165-2015 de cita:


 


            “Puesto que estamos en presencia de un servicio público, se sigue que la gestión por parte de un particular no está amparada en la libertad de comercio del interesado. Se requiere una concesión o permiso. Dispone el artículo 3 de la Ley 3503:


 


Artículo 3.- Para la prestación del servicio público a que esta ley se refiere, se requerirá la autorización previa del Ministerio de Transportes, sea cual fuere el tipo de vehículo a emplear y su sistema de propulsión.


 


La referida autorización podrá consistir en una concesión o en un permiso, el otorgamiento de los cuales estará sujeto a las necesidades de planeamiento del tránsito y de los transportes en el territorio de la República, de acuerdo con los estudios que al efecto lleven a cabo los departamentos de Planificación y de Transporte Automotor(*) del Ministerio de Transportes.


 


Será necesaria concesión:


 


a)                 Para explotar las líneas que se establezcan en nuevas rutas de tránsito en el territorio de la República;


 


b)                 Para explotar nuevas líneas en las rutas existentes; y


 


 


c)                 Para continuar explotando las líneas de transporte en operación.


 


Se requerirá permiso:


 


d)                 Para explotar el servicio de transporte automotor remunerado con vehículos de transporte colectivo que no tengan itinerario fijo y cuyos servicios se contraten por viaje, por tiempo o en ambas formas; y


 


e)                 Para operar automóviles de servicio público. ( Tácitamente derogado este inciso por el artículo 22 -actual 23- de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Taxis, Nº 5406 de 26 de noviembre de 1976: actualmente se requiere concesión)”.


 


 


Debe quedar claro que el concesionario o permisionario encuentra la razón de ser de su actividad en el servicio público y que, consecuentemente, dicha actividad la explota en razón del acto que lo habilita para tal efecto. Parafraseando a la Sala Constitucional, la naturaleza de servicio público hace que sean otras las reglas del juego y principios jurídicos a aplicar”:


 


“Los servicios públicos pueden prestarse mediante formas de gestión directa -cuando el servicio lo presta la Administración por sí misma, o mediante otra persona jurídica pública o privada, exclusivamente dependiente de ella- o indirecta -cuando la Administración contrata con los particulares la explotación del servicio-. Nuestra Constitución Política es lo suficientemente amplia para admitir diversas modalidades de gestión de los servicios públicos, tales como, a título enunciativo, la concesión, la gestión interesada, el arrendamiento, o el permiso; figuras que este Tribunal ha analizado en diversas oportunidades (ver, entre otras, sentencia número 2001-11657 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de noviembre de dos mil uno). Lo importante, en todos los casos, es que se obtenga el fin público que el ordenamiento jurídico le impone al Estado, es decir, se satisfagan las necesidades de los administrados o usuarios en forma eficaz y eficiente. Para tal propósito, el Estado puede recurrir a la gestión directa o indirecta de los servicios públicos, siempre y cuando, en este último caso y en estricta aplicación del principio de legalidad, exista una norma del ordenamiento jurídico que lo habilite a actuar en tal sentido”. Sala Constitucional, resolución 4778-2011 de 14:31 hrs. de 13 de abril de 2011”.


 


            De acuerdo con lo anterior, cabría afirmar que para las rutas generales el acto de delegación del servicio es la concesión del servicio.


 


Un aspecto que ha motivado discusión en la doctrina jurídica ha sido el relativo a la naturaleza jurídica de la concesión. Se ha discutido si es un acto administrativo unilateral, un contrato o bien, un acto reglamentario. Una discusión que puede mantener validez respecto de algunos de los servicios regulados por la ARESEP, pero no para el servicio que nos ocupa. En efecto, la regulación de la concesión en la Ley 3503 no deja lugar a dudas en cuanto a que la concesión es un contrato, no un acto administrativo unilateral. Lo que implica que la gestión regular del servicio de transporte remunerado de personas no deriva, en principio, de una decisión administrativa unilateral. 


 


            Otorgar una concesión implica un procedimiento contractual. La concesión se adjudica mediante un procedimiento de licitación pública, artículo 4 de la Ley 3503, que se convoca cuando el Ministerio ha establecido la necesidad del servicio a partir de estudios técnicos aprobados por la ARESEP y demostrado que con una nueva concesión no se genera una explotación ruinosa para los concesionarios existentes. A través de la adjudicación, se selecciona el concesionario por el Consejo de Transporte Público. La decisión de ese Órgano no pone fin al procedimiento de concesión. La firmeza de la adjudicación no permite considerar que se está en presencia de una concesión que habilite para prestar el servicio. Antes bien, a partir de esa adjudicación deben cumplirse otros trámites a ese efecto.


 


            Como se señala en la consulta de la ARESEP, el artículo 12 de la Ley 3503 dispone que la concesión debe ser formalizada mediante contrato. Suscrito el contrato, debe ser sometido a refrendo por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Establece el artículo 12 de la Ley 3503 de cita:


“Artículo 12.- La concesión se formalizará mediante contrato que suscriban el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el concesionario. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos lo refrendará e inscribirá en el Registro de concesiones y permisos que llevará ese Ministerio”.


            Por medio del contrato, la Administración plasmara las condiciones bajo las cuales la gestión indirecta del servicio ha sido delegada en el segundo. El contrato, documento de formalización de la gestión delegada, se sujeta a refrendo de la Autoridad Reguladora del Servicio. Refrendo que es un acto de aprobación, una forma de control posterior que determina la eficacia del contrato y de la concesión que este formaliza.


            Ciertamente, el refrendo es un acto exterior al contrato, pero sin este refrendo el contrato no puede ser ejecutado. Consecuentemente, en ausencia de refrendo el concesionario no podrá prestar el servicio, porque carece de un acto eficaz que la habilite. ¿Resulta lo anterior aplicable en caso de renovación de la concesión?.


Dispone el artículo 21 de la Ley 3503:


 


“Artículo 21.- El término de la concesión será el que señala el contrato-concesión y se fijará tomando en cuenta el monto de la inversión y el plazo para amortizarlo y obtener una ganancia justa; podrá ser de hasta siete años pero podrá ser renovado si el concesionario ha cumplido a cabalidad con todas y cada una de sus obligaciones y se ha comprometido formalmente a cumplir con las disposiciones que se establezcan conforme a la ley Nº 3503. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 5523 de 7 de mayo de 1974).


 


La Procuraduría en dictamen C-165-2014 de 27 de mayo de 2014 analizó el tema de la renovación de la concesión, señalando que esta no se limita a una simple prórroga. Por lo que la Administración no puede limitarse a ampliar el plazo de la concesión por siete años más; así como tampoco puede considerarse que el concesionario tiene un derecho a la renovación. Esa renovación debe ser consecuencia de la valoración de elementos fundamentales en la prestación del servicio, como son su calidad, la eficiencia, las bases financieras de la empresa, el mantenimiento, seguridad, higiene, las terminales, los estacionamientos, el cumplimiento de las obligaciones del concesionario; en general, el respeto a los derechos de los usuarios. Hemos indicado al efecto:


 


“Importa resaltar que a la base del texto de esta norma está la consideración de que la calidad de la prestación del servicio, la satisfacción de las necesidades de los usuarios depende de un conjunto de factores que deben ser considerados al momento en que la concesión debe ser renovada.


 


El artículo 21, interpretado en consonancia con sus antecedentes, nos lleva a concluir que no se está frente a una simple prórroga del plazo o de las condiciones establecidas en el contrato original o en sus modificaciones. El concesionario no tiene un derecho a una prórroga automática, que le permitiría exigir que la concesión sea prorrogada en los términos del contrato original. Nótese que el legislador expresamente no utilizó la palabra prórroga y que en todo caso una prórroga automática bien podría conducir no solo a una prestación no óptima del servicio sino también a una situación monopólica en relación con éste, prohibida por el artículo 13 de la Ley de la ARESEP.


 


El término renovación, que no es sinónimo de prórroga, nos indica que la concesión se mantiene pero debe responder a las necesidades del servicio y, por ende, al interés público y a los derechos de los usuarios, apreciados y exigibles a partir de la renovación”. 


 


Dictaminó la Procuraduría que las necesidades del servicio y la determinación de las condiciones tendentes a que la prestación del servicio satisfaga tanto el interés público como los derechos del usuario requiere de criterios técnicos. Por consiguiente, la decisión de renovar o no una concesión debe ser valorada por la Administración no discrecionalmente sino a partir de elementos técnicos, derivados de estudios relacionados con el servicio y su prestación:


 


“El punto es cómo se determinan esas necesidades del servicio y las condiciones que deben ser establecidas a efecto de que se brinde el servicio en condiciones que permitan satisfacer tanto el interés público como los derechos de los usuarios. Una determinación que debe responder al momento en que la renovación se plantea, sin que pueda retrotraerse a siete años antes. La demanda que se debe satisfacer es la existente al momento de renovar el contrato con perspectiva al futuro (plazo de renovación); no es la de hace siete años. Por consiguiente, para determinar el contenido del contrato renovado la Administración no puede retrotraerse a las condiciones reveladas por estudios realizados siete años antes. Deben determinarse las condiciones actuales,  planificando hacia el futuro.”


 


El mecanismo necesariamente es la realización de estudios, análisis que deben responder a criterios técnicos en materia de transporte. Unos estudios que resultan imperiosos en virtud de los cambios intrínsecos y extrínsecos que puede haber sufrido el transporte remunerado de personas en los siete años transcurridos desde la adjudicación original. Elementos como el aumento de la población, con el consiguiente crecimiento del número de usuarios, los cambios en la distribución geográfica de esa población, la puesta en operación efectiva del sistema de las interlíneas, el aumento de la población adulta mayor, la puesta en funcionamiento del servicio ferroviario y su extensión a diversas poblaciones y los  nuevos mecanismos de pago son elementos que modifican la actividad del servicio público del transporte y que inciden, por ende, en la necesidad que el servicio pretende satisfacer. Exigen, además, establecer nuevas obligaciones al concesionario. Lo anterior sin dejar de considerar que de los oficios remitidos se desprende la existencia de fusiones de líneas y rutas. Fusiones que podrían no haber respondido a estudios técnicos, pero que modifican sustancialmente la actividad de servicio público. De allí la necesidad de que la decisión de renovar una determinada concesión sea fundada en una evaluación de esas condiciones, a fin de determinar si el interés general y los derechos del usuario son efectivamente satisfechos con la renovación que se propone. De no contarse con los elementos técnicos de mérito, la renovación podría no satisfacer el interés público, los derechos de los usuarios y eventualmente los intereses del concesionario.


 


Se afirma que los contratos deben ser renovados sin necesidad de estudios técnicos porque “la necesidad de prestar el servicio ya ha sido establecido con creces y sería irracional y desproporcionado pretender comprobarla nuevamente”. Además, que la renovación deviene una exigencia del principio de continuidad del servicio.


 


Reconocer y mantener el transporte remunerado de personas como servicio público es conceder que este transporte permite la libre circulación, garantiza las necesidades innatas de movilidad de los usuarios. Mas el servicio de transporte no involucra únicamente la libertad de desplazarse; por el contrario, se encuentra presente el derecho a la seguridad y a la igualdad, así como los derechos no solo de los usuarios sino de todo habitante del país a un ambiente sano y a la protección de la salud. Elementos que determinan la calidad de la prestación. Así, la ponderación de la calidad está unida al reconocimiento de los ciudadanos y de los usuarios de los servicios de su derecho a gozar plenamente y a ejercer sus derechos y libertades.


 


La referencia a la calidad, considerada hoy día un derecho del usuario, nos permite recordar que esta es una condición de funcionamiento del servicio: un servicio de calidad es un servicio que funciona regularmente, desde el punto de vista de la oportunidad, la puntualidad, la seguridad, la constancia, la razonabilidad. En suma, la calidad se relaciona con el contenido esencial del principio de continuidad del servicio público. Continuidad que implica el derecho del usuario a un funcionamiento normal y regular del servicio. En criterio de la Sala Constitucional, el buen funcionamiento de los servicios comprende el derecho a exigir que los servicios sean “prestados con elevados estándares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la obligación de las administraciones públicas de prestarlos de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente” (entre otras, resolución 2003-11382 de las 15:11 hrs. del 7 octubre de 2003). El buen funcionamiento del servicio público no puede ser analizado solamente como continuidad en la prestación, sino que involucra necesariamente la calidad: hoy día no puede decirse simplemente que el usuario tiene derecho a la prestación en que consiste el servicio, sino que su derecho consiste en una prestación de calidad.


 


Pero la calidad no se valora en abstracto sino tomando en consideración cuáles son las necesidades que el servicio debe satisfacer y cómo lo presta efectivamente el concesionario. De allí la importancia de realizar estudios que respondan a criterios técnicos y que reúnan las condiciones necesarias para que la renovación responda al interés público y sea susceptible de refrendo por parte de la ARESEP –entidad llamada a fiscalizar la calidad de los servicios prestados-. En ese sentido, una decisión de renovar debe responder a criterios técnicos”.


 


Criterio que debe ser reiterado en virtud de que los criterios que acompañan la consulta del Viceministerio de Transporte y Seguridad Vial confunden renovación del contrato de concesión con prórroga del plazo.


 


Los estudios técnicos son un elemento para fundar la decisión de renovar o no renovar. Consecuentemente, no pueden ser analizados como un simple mecanismo para que el contrato que renueva la concesión sea refrendado por la ARESEP. Para esta, que carece de competencia para aprobar los estudios técnicos para la renovación, es un medio para determinar si procede aprobar o no la decisión de renovar adoptada por la Administración. Así, lo ha indicado la Sala Primera en su resolución 1427-F-S1-2012 y es por ello que se ha indicado que se convierten en un instrumento de la regulación y fiscalización que se expresa en el refrendo de la renovación.


 


Un refrendo que no se otorga sobre una decisión administrativa tendente a renovar la concesión, sino en el documento que modifica el contrato de concesión para renovarlo, estableciendo las distintas cláusulas para que el servicio sea prestado no bajo las condiciones pactadas siete años antes sino para el plazo de renovación. En ese sentido, cabe señalar que la decisión de renovar debe plasmarse en un contrato, sin el cual no podrá ser sometida a refrendo y, consecuentemente, no podrá adquirir eficacia alguna. Notamos que incluso si fuera válido que la renovación equivale a prórroga del contrato, la decisión de prorrogar requeriría plasmarse en el contrato y, por ende, se sujetaría a refrendo. Recordamos al efecto que uno de los elementos que determina la naturaleza contractual de la concesión es, precisamente, el referente al plazo.. Por consiguiente, las modificaciones relativas al plazo son de naturaleza contractual y se sujetan al régimen correspondiente. Es clásica la referencia de León Duguit en cuanto que la inclusión de una cláusula sobre el plazo no se justificaría en modo alguno si la Administración explotara en forma directa el servicio (citado por R, CHAPU: Droit Administratif Général, Editions Montchrestien, 1985, p. 340). Y puesto que el contrato debe sujetarse a refrendo para su eficacia, se sigue que aún en el supuesto de que el artículo 21 de la Ley 3503 estableciera una simple prórroga del plazo, se sujetaría al refrendo y, por ende, no surtiría efecto alguno antes de dicho acto de la ARESEP.


 


 


 Consecuentemente, la decisión administrativa de renovar sin su formalización en el contrato y el refrendo correspondiente no es susceptible de producir el efecto de autorizar una prestación del servicio público por parte del particular. Ergo, no habilita la prestación del servicio.


 


Se consulta, sin embargo, si en ausencia de estos requisitos, la gestión indirecta del servicio puede ser delegada a través de un permiso. 


 


 


B-. NECESIDAD DE GARANTIZAR LA CONTINUIDAD DEL SERVICIO


 


            Consulta el señor Viceministro de Transportes y Seguridad Vial sobre la posibilidad de otorgar un permiso temporal en las rutas respecto de las cuales no se cuenta con una renovación de la concesión debidamente refrendada.


En el caso de los servicios públicos regulados por la Ley de la ARESEP el principio es que la delegación de la gestión del servicio en los particulares tiene lugar por medio de una concesión o de un permiso. En efecto, al definir el término prestador de servicio público, el artículo 3 de la Ley N. 7593 señala que es el sujeto que presta servicios públicos por “concesión, permiso o ley”, en tanto que los artículos 9 y 10 disponen:


Artículo 9.- Concesión o permiso


    Para ser prestador de los servicios públicos, a que se refiere esta ley, deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso del ente público competente en la materia, según lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley. Se exceptúan de esta obligación las instituciones y empresas públicas que, por mandato legal, prestan cualquiera de estos servicios. Sin embargo, todos los prestadores estarán sometidos a esta ley y sus reglamentos.


    La Autoridad Reguladora continuará ejerciendo la competencia que la Ley No. 7200 y sus reformas, del 28 de setiembre de 1990, le otorgan al Servicio Nacional de Electricidad.


Ningún prestador de un servicio público de los descritos en el artículo 5 de esta Ley, podrá prestar el servicio, si no cuenta con una tarifa o un precio previamente fijado por la Autoridad Reguladora.


 Artículo 10.- Competencia del prestador


    El ente encargado de otorgar el permiso o la concesión para prestar un determinado servicio público, establecerá el ámbito de competencia del prestador. Por la naturaleza del servicio, se puede otorgar la prestación exclusiva; sin embargo, esta disposición podrá variarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.


    La autoridad reguladora resolverá los conflictos de competencia por razón de territorio que se presenten entre los prestadores, en las materias sobre las que esta ley le atribuye funciones en los términos del artículo 5. Para ello, concederá una audiencia a las entidades involucradas, en el plazo de quince días a partir de la denuncia del conflicto y resolverá dentro del lapso establecido en la Ley General de la Administración Pública”.


            El permiso se constituye en una forma de delegación de la gestión indirecta del servicio público regulado. Puede, entonces, constituir el acto por el cual se autoriza prestar el servicio y prestarlo en una forma estable y lo será en el tanto la ley que regula el servicio disponga que el permiso es un acto de delegación de la gestión indirecta del servicio.


 


Empero, la regulación de la Ley de la ARESEP no excluye que la ley que regula un servicio en concreto disponga una forma específica de delegación, sin la cual no puede prestarse el servicio.


 


            Es el caso del servicio de transporte que nos ocupa, ya que el artículo 3 de la Ley 3503 dispone que el servicio puede ser explotado por concesión o permiso que se otorgarán de acuerdo con las necesidades de planeamiento del tránsito y de los transportes, según los estudios que realice el Ministerio de Transportes.


 


            La regulación que de estos actos jurídicos se hace no permite considerar, empero, que la Administración tenga la facultad de disponer por qué acto otorga la habilitación. El principio, como se indicó, es que para servicios regulares esa habilitación se otorga mediante concesión. Por el contrario, el permiso deviene el acto de gestión indirecta en los supuestos expresamente dispuestos por la ley, según la cual, artículo 3:


            Será necesaria concesión:


a) Para explotar las líneas que se establezcan en nuevas rutas de tránsito en el territorio de la República;


b) Para explotar nuevas líneas en las rutas existentes; y


c) Para continuar explotando las líneas de transporte en operación.


Se requerirá permiso:


d) Para explotar el servicio de transporte automotor remunerado con vehículos de transporte colectivo que no tengan itinerario fijo y cuyos servicios se contraten por viaje, por tiempo o en ambas formas; y


e) Para operar automóviles de servicio público. (Tácitamente derogado este inciso por el artículo 22 -actual 23- de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Taxis, Nº 5406 de 26 de noviembre de 1976: actualmente se requiere concesión).


            La concesión es indispensable no solo para explotar nuevas rutas, nuevas líneas, sino para la explotación de líneas en explotación. Es obviamente el mecanismo en caso de renovación. Por consiguiente, de acuerdo con la Ley 3503 en tesis de principio no es posible otorgar un permiso autorizando la gestión indirecta de un servicio regular. Es decir, la explotación del servicio debe derivar de una concesión debidamente formalizada en un contrato refrendado. En ausencia de esta no puede haber prestación de servicio.


            No obstante, en el criterio legal DAJ-2015001491, que acompaña al oficio N. VTSV-0300-2015(9) del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, se recomienda al Consejo de Transporte Público que se asigne al concesionario la condición de permisionario con base en el artículo 25, inciso b) de la Ley 3503. Dicho numeral dispone:


            Permisos para Explotar el Servicio de Transporte Automotor de Personas


“   Artículo 25.- Los permisos para explotar el servicio terrestre de transporte remunerado de personas en vehículos automotores, modalidad autobús, buseta o microbús serán otorgados y regulados por el Consejo de Transporte Público.  Cada permiso podrá amparar uno o varios vehículos, de acuerdo con la naturaleza del servicio que se pretenda prestar y lo dispuesto en la presente Ley y su Reglamento.  Los permisos serán revocables por incumplir las condiciones incluidas en ellos o por disposición justificada del Consejo de Transporte Público, previo debido proceso y derecho de la defensa.  Por su carácter precario, se entenderá que los permisos no conceden derecho subjetivo al titular, ni pueden perpetuarse en el tiempo.  Los permisos se prolongarán por un plazo de tres años y podrán ser prorrogables, si la necesidad del servicio público así lo exige, todo mediante acuerdo razonado del Consejo de Transporte Público, debidamente fundamentado en el reglamento de esta disposición.


Para los efectos de la presente Ley, los permisos se clasifican en dos modalidades:


a) Los permisos para servicios especiales de estudiantes, trabajadores y turismo.


b) Los servicios de operación de líneas regulares, nuevas o existentes.  Los que se concederán excepcionalmente y por un plazo de tres años, mientras se preparan los procesos licitatorios tendientes a otorgar las concesiones, con arreglo a esta Ley y las disposiciones conexas, se resuelven las impugnaciones, se adjudican en firme los concursos y entran en plena operación los concesionarios adjudicatarios”.( Así reformado por el artículo único de la ley Nº 8826 de 5 de mayo de 2010)


Se autoriza al Consejo de Transporte Público para otorgar permisos de explotación del servicio de transporte remunerado de personas en modalidad autobús. Un permiso no como una forma estable de prestación del servicio, sino como autorización de una operación precaria y provisional. Esa forma comprende los llamados servicios especiales pero también las líneas regulares, nuevas o existentes.


 


De lo allí regulado se desprende que los servicios regulares existentes pueden ser permisionados.  La autorización que da el legislador para otorgar permisos es no solo temporal sino que tiene como objeto que se brinde el servicio público mientras se preparan los procesos licitatorios para otorgar concesiones y se cumplen los trámites correspondientes a su eficacia.


 


En el artículo 25, inciso b), el legislador previó que debía realizarse un procedimiento contractual para otorgar concesiones y que estas cobraran firmeza; por ende, el supuesto es la inexistencia de una concesión. El tema que ahora se plantea es la renovación de concesiones ya existentes, para las cuales debe, ciertamente, cumplirse con un trámite comprensivo de varios actos (decisión fundada en criterios técnicos y razonada de parte del Consejo de Transporte Público, firma del contrato y su refrendo por la ARESEP).


 


            Dado que la situación que se contempla es diferente, cabría considerar que no constituye el fundamento para que se aplique al supuesto que nos ocupa. No obstante, estima la Procuraduría que lo importante de esa disposición es el fin a que tiende y que, como se ha señalado, no es otro que asegurar la continuidad en la prestación del servicio. Continuidad del servicio público que constituye un principio constitucionalmente garantizado (artículo 140, inciso 8 de la Constitución Política y que se encuentra presente en los artículos 4 de la Ley General de la administración Pública, 4 en su inciso d) y 22 de la Ley de la ARESEP. Preceptúa este último numeral que en caso de caducidad o revocación de la concesión o permiso, el ente competente para otorgar la concesión o permiso, o el que disponga asumirá la prestación del servicio público mientras se otorga de nuevo. Así, reza el artículo en lo que interesa: 


“Artículo 22.- Entes encargados de prestar servicios


        Cuando una concesión o un permiso se declare caduco o se revoque, por las causales establecidas en los artículos 15 y 41 de esta ley, el ente que otorgó la concesión o el permiso o el que aquí se disponga, asumirá la prestación del servicio público, únicamente mientras se otorga de nuevo. Asumirán estos servicios:


(…)..


e) El Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en los casos contemplados en el inciso f) del artículo 5. G (…)”.


Se prevé que el Ministerio asumiría la prestación del servicio ya sea directamente o bien, otorgando la prestación a otra persona de manera provisional. Para lo cual puede otorgar un permiso. El objetivo es que en la actividad relevante, el servicio prestado pueda seguir siendo prestado, de manera tal que no se interrumpa la prestación del mismo. Recordamos que:


“La continuidad supone que la prestación de los servicios no se debe interrumpir, diversos mecanismos jurídicos del ordenamiento administrativo pretenden asegurar este principio, tales como la prohibición de la huelga y de paro en los servicios públicos esenciales, la teoría de la imprevisión para hacerle frente a los trastornos económicos que pueden suspender o paralizar los servicios públicos, el carácter inembargable de los bienes dominicales destinados a la prestación de un servicio público, etc.. Cualquier actuación –por acción u omisión- de los funcionarios o imprevisión de éstos en la organización racional de los recursos que propenda a interrumpir un servicio público es abiertamente antijurídica. La regularidad implica que el servicio público debe prestarse o realizarse con sujeción a ciertas reglas, normas o condiciones preestablecidas. No debe confundirse la continuidad con la regularidad, el primer concepto supone que debe funcionar sin interrupciones y el segundo con apego a las normas que integran el ordenamiento jurídico” Sala Constitucional, resolución N. 2386-2006 de 10:57 hrs. de 24 de febrero del dos mil seis.


            Una interrupción del servicio remunerado de personas modalidad autobus  lesionaría gravemente los derechos de los usuarios a los cuales se pretende proteger a través de la regulación en general y a los cuales debe responder incluso la renovación de la concesión, como señalamos en el dictamen C-165-2014, al indicar:


 


“Reconocer y mantener el transporte remunerado de personas como servicio público es conceder que este transporte permite la libre circulación, garantiza las necesidades innatas de movilidad de los usuarios. Mas el servicio de transporte no involucra únicamente la libertad de desplazarse; por el contrario, se encuentra presente el derecho a la seguridad y a la igualdad, así como los derechos no solo de los usuarios sino de todo habitante del país a un ambiente sano y a la protección de la salud. Elementos que determinan la calidad de la prestación. Así, la ponderación de la calidad está unida al reconocimiento de los ciudadanos y de los usuarios de los servicios de su derecho a gozar plenamente y a ejercer sus derechos y libertades.


 


La referencia a la calidad, considerada hoy día un derecho del usuario, nos permite recordar que esta es una condición de funcionamiento del servicio: un servicio de calidad es un servicio que funciona regularmente, desde el punto de vista de la oportunidad, la puntualidad, la seguridad, la constancia, la razonabilidad. En suma, la calidad se relaciona con el contenido esencial del principio de continuidad del servicio público. Continuidad que implica el derecho del usuario a un funcionamiento normal y regular del servicio. En criterio de la Sala Constitucional, el buen funcionamiento de los servicios comprende el derecho a exigir que los servicios sean “prestados con elevados estándares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la obligación de las administraciones públicas de prestarlos de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente” (entre otras, resolución 2003-11382 de las 15:11 hrs. del 7 octubre de 2003). El buen funcionamiento del servicio público no puede ser analizado solamente como continuidad en la prestación, sino que involucra necesariamente la calidad: hoy día no puede decirse simplemente que el usuario tiene derecho a la prestación en que consiste el servicio, sino que su derecho consiste en una prestación de calidad”.


 


            El garantizar a todo habitante del país una prestación continúa y de calidad del servicio remunerado de personas modalidad autobús puede fundamentar la decisión administrativa de otorgar un permiso provisional mientras se cumplen los trámites necesarios para que la renovación de la concesión sea eficaz y por ende, los concesionarios adquieran el derecho a la prestación.


 


 Refiriéndose a la constitucionalidad de este artículo 25 y a la forma de delegación del servicio que autoriza, la Sala Constitucional ha indicado en resolución N. 1424-95de 15:54 hrs. De 14 de marzo de 1993:


“III.- El permiso para la explotación del servicio de transporte automotor de personas es esencialmente diferente a la concesión para explotar dicho servicio. El contenido, duración y la naturaleza jurídica de ambos, son distintos, como bien lo afirman los accionantes y por ello, no es violatorio del principio de igualdad del artículo 33 constitucional, el que los requisitos para su otorgamiento sean diferentes, pues la situación legal de los permisionarios y de los concesionarios es también diferente. ..”.


Precisamente porque el procedimiento para otorgarlo (acto administrativo unilateral), el contenido, la duración, la naturaleza jurídica son diferentes, el permiso para habilitar el servicio solo podría presentarse como excepcional y no puede convertirse en un mecanismo para sustituir la concesión. Por ello su otorgamiento solo podría ser temporal, provisional y como tal precario, lo que es consecuencia del hecho de que el permiso no es susceptible de generar en cabeza del permisionario un derecho a la prestación del servicio. En consecuencia, su plazo no puede ser indefinido, antes bien debería ser el estrictamente necesario en orden a la renovación y el refrendo. De lo contrario, podría estarse vulnerando el fin legal correspondiente, al punto de que podría llegarse a actuar en fraude de ley. Por el contrario, el permiso debe mantener su carácter temporal, precario y dirigido a garantizar que las rutas puedan ser servidas en forma continua y satisfaciendo eficazmente el derecho del usuario a su calidad, regularidad y eficacia y por ende, dando debida satisfacción al interés público que podría verse afectado por una interrupción del servicio público a causa de la falta de renovación eficaz de la concesión.


            Sobre la conceptualización del permiso ha indicado la Procuraduría en Opinión Jurídica N. 051-2013 de 2 de setiembre de 2013:


“Como se puede apreciar, la diferencia entre ambas figuras dista de ser una mera cuestión semántica, dada las consecuencias jurídicas que se derivan de cada una, pues con la concesión administrativa el administrado obtiene un derecho subjetivo perfecto y declarado para intervenir o participar en una actividad reservada en exclusiva al Estado, como lo es la eléctrica. En ese sentido, la legislación sectorial se ha mostrado consecuente en su uso como lo muestra la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela (n7200 del 28 de setiembre de 1990) y la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica (n.°8723 del 22 de abril del 2009).


 


En realidad, la competencia tarifaria de la ARESEP en el elenco de servicios públicos del artículo 5 de la Ley n7593, no está en función del título habilitante que se use para la prestación del servicio, sino de la misma norma legal que le confirió la potestad para su fijación. Prueba de ello es que la misma ley reconoce que aun para esos servicios públicos su prestación puede darse a través de una concesión o del respectivo permiso (artículos 9 y 41.g), y no por ello el órgano regulador perdería sus facultades en la materia.


 


Recuérdese que la competencia es un corolario del principio de legalidad al que está sujeta toda Autoridad Pública (artículos 11, 12, 13 y 59 de la Ley General de la Administración Pública), y en esa medida es la ley la que le define las potestades que le corresponde actuar al órgano”.    


 


 


            Acto de naturaleza precaria y temporal, el recurrir a su otorgamiento para la prestación del servicio remunerado debe motivarse en circunstancias excepcionales referidas a la prestación misma del servicio público.  Reiteramos, no para obviar el refrendo del contrato, sino para satisfacer la necesidad pública a que responde el servicio. De esa forma, podría considerarse como una medida cautelar, tendente a la salvaguarda de la continuidad del servicio y del interés público en relación con el procedimiento de renovación de las concesiones.  En parecidos términos se pronunció la Sala Constitucional al conocer de un Recurso de Amparo contra un permiso otorgado por el Consejo de Transporte Público estando de por medio un proceso de declaratoria de caducidad de una concesión:


 


“…este Tribunal ha admitido que las autoridades públicas pueden imponer medidas cautelares incluso al inicio del procedimiento mismo, sin dar ninguna anuencia, sobre todo cuando está de por medio el interés general. El recurrente argumenta que la medida se ha adoptado arbitrariamente pues no se le dio audiencia y no esperó el resultado del procedimiento de cancelación del permiso de explotación de la ruta número 544 incoado contra su representada. Sin embargo, de los informes rendidos se desprende que como está de por medio garantizar la continuidad de la prestación del servicio público, la medida no resulta arbitraria…”. Sala Constitucional, resolución N.  11348-2007 de 9:41 hrs. De 10 de agosto de 2007.


 


            Principio de continuidad, fundamento  que en su momento justificó que dicho Consejo prorrogara permisos otorgados en relación con el servicio de transporte modalidad taxi (así, por ejemplo, sentencia N. 1803-2000 de 9:12 hrs. De 25 de febrero de 2000).


 


 


CONCLUSIÓN:


 


 


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


1-. La renovación de una concesión debe responder satisfactoriamente a las necesidades del servicio y, por ende, al interés público y a los derechos de los usuarios.


 


2-. Dicha renovación debe plasmarse en un contrato y se sujeta al refrendo de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, sin lo cual no surte efecto alguno. Así, la habilitación para la prestación del servicio por el concesionario deriva de la renovación del contrato de la concesión debidamente refrendado por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.


 


3-. No obstante que la concesión es el acto de delegación del servicio regular, cuando la continuidad del servicio remunerado de personas modalidad autobús resulte afectada, el Consejo de Transporte Público puede otorgar un permiso con base en lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas por Vehículos Automotores, N° 3503 de 10 de mayo de 1965.


 


4-. La habilitación otorgada por el permiso es precaria y provisional. Su finalidad es evitar que en ausencia de una renovación de la concesión eficaz se afecte la continuidad del servicio público, con lesión de los derechos de los usuarios y del interés público.


 


5.- Por consiguiente, no puede constituirse en un mecanismo para evitar el cumplimiento de los requisitos antes señalados (formalización del contrato y su referendo por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos) su temporalidad debe cesar cuando se cumplen los trámites necesarios para que la renovación de la concesión sea eficaz y por ende, los concesionarios adquieran el derecho a la prestación.


 


Atentamente,        


 


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA GENRAL ADJUNTA


 


 


MIRCH/gap