12 de mayo de 2015

C-111-2015

 

Licenciado

Geovanny Chinchilla Sánchez

Auditor Interno

Municipalidad de Flores

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AI-OF-084-14 del 26 de agosto del 2014. De previo a entrar al desarrollo de este dictamen, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, justificado por el alto volumen de trabajo que atiende este Despacho.

 

 

I.-        ASUNTO PLANTEADO.

 

Se solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Asesor, con respecto a lo siguiente:

 

1)         Si se puede considerar nulo un acuerdo cuando “En el procedimiento de aprobación por parte la Presidencia del Concejo donde omite lo dispuesto en el artículo 44 del Código Municipal, porque no está considerando la excepción y por mayoría calificada de los presentes, se pueda dispensar del trámite del dictamen previo de comisión, y solo en casos urgentes se puede considerar este procedimiento.”

 

2)         Si se puede considerar nulo un acuerdo “Cuando la presidencia del Concejo Municipal, acepta mociones de los regidores suplentes; estando presentes los regidores propietarios, sin que medie para ello lo dispuesto en el artículo 44 del Código Municipal.”   

 

3)         Con respecto a documentos presentados en las sesiones del Concejo Municipal se requiere conocer si “Una vez aprobado el acuerdo municipal por parte del Concejo Municipal, los documentos hay [sic] vistos, son públicos, sin que medie para ello la aprobación del acta en la sesión siguiente.”

 

4)         Con respecto a documentos presentados en las sesiones del Concejo Municipal si “Cuando un documento, es mencionado en actas, es público, sin que medie acuerdo tomado por el Concejo Municipal y/o sea trasladado a una Comisión especial o permanente.”

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

            Con el fin de evacuar adecuadamente las inquietudes formuladas, nos parece oportuno contestarlas en el mismo orden que han sido formuladas.

 

1)         Si se puede considerar nulo un acuerdo cuando “En el procedimiento de aprobación por parte la Presidencia del Concejo donde omite lo dispuesto en el artículo 44 del Código Municipal, porque no está considerando la excepción y por mayoría calificada de los presentes, se pueda dispensar del trámite del dictamen previo de comisión, y solo en casos urgentes se puede considerar este procedimiento.”

 

            En primer término, estimamos que la pregunta es confusa; sin embargo, vamos a referirnos, de modo general, al procedimiento establecido en el artículo 44 del Código Municipal. El capítulo V del Código Municipal establece las reglas para el desarrollo de las sesiones y toma de acuerdos por parte del Concejo Municipal. En lo que aquí interesa, el referido artículo 44 señala:

 

“Los acuerdos del Concejo originados por iniciativa del alcalde municipal o los regidores, se tomará previa moción o proyecto escrito y firmado por los proponentes.

 

Los acuerdos se tomarán previo dictamen de una Comisión y deliberación subsiguiente; solo el trámite de dictamen podrá dispensarse por medio de una votación calificada de los presentes.”

 

Conforme a lo anterior, como regla general, para la aprobación de los acuerdos municipales se requiere del dictamen de una Comisión sobre el tema propuesto y la subsiguiente deliberación sobre el mismo. Con ello se busca que el acuerdo se adopte con base en una decisión estudiada, fundamentada y compartida por los miembros del Concejo; sin embargo, el mismo artículo establece una excepción a esa regla general: el trámite de dictamen puede dispensarse por medio de una votación calificada de los presentes.

 

Así las cosas, en atención del principio de legalidad que rige el actuar de la Administración Pública, la única forma de no realizar el trámite de dictamen es que así se acuerde por mayoría calificada de los presentes. Si no se cumple con el requisito de dispensa por votación de la mayoría calificada, nos encontraríamos ante la adopción de un acuerdo viciado.

 

Sobre este tema, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, actuando como Jerarca Impropio en materia municipal, ha señalado lo siguiente:

 

“VII.-DE LA ILEGALIDAD DEL ACUERDO VETADO.- Es con fundamento en el principio enunciado, en tanto el acuerdo vetado fue adoptado en contravención abierta y contundente a lo dispuesto en los numerales 44 y 45 del Código Municipal, que el mismo resulta abiertamente ilegal, y así debe de declararse, sin necesidad de otra consideración, ya que los mismos regulan la forma o procedimiento en que el órgano deliberativo debe adoptar sus decisiones, en tanto disponen literalmente:

 

"Artículo 44.- Los acuerdos del Concejo originados por iniciativa del alcalde municipal o por los regidores, se tomarán previa moción o proyecto escrito y firmado por los proponentes.

 

Los acuerdos se tomarán previo dictamen de una Comisión y deliberación subsiguiente; sólo el trámite de dictamen podrá dispensarse por medio de una votación calificada de los presentes”. (El subrayado no es del original.)

 

"Artículo 45.- Por votación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros, el Concejo podrá declarar sus acuerdos como definitivamente aprobados." (El subrayado no es del original.)

 

Consta en el acta del Concejo de la Municipalidad de Matina de la sesión ordinaria número 5, del veinticuatro de mayo del dos mil diez, que el acuerdo vetado fue adoptado por mayoría simple, al igual que la dispensa de trámite y la firmeza del mismo, contraviniendo así, la forma dispuesta por el legislador. Esta sola infracción es suficiente para acoger el veto, sin necesidad de análisis del resto de las alegaciones formuladas por el Alcalde.” (Resolución N° 4097-2010 de las 10 horas y 25 minutos del 29 de octubre del 2010. Lo destacado en negrita es del original. En igual sentido puede verse la resolución N° 1780-2010 de las 10 horas y 50 minutos del 13 de mayo del 2010).

 

 

2)         Si se puede considerar nulo un acuerdo “Cuando la presidencia del Concejo Municipal, acepta mociones de los regidores suplentes; estando presentes los regidores propietarios, sin que medie para ello lo dispuesto en el artículo 44 del Código Municipal.”   

 

            El artículo 44 del Código Municipal establece que “Los acuerdos del Concejo originados por iniciativa del alcalde municipal o los regidores, se tomará previa moción o proyecto escrito y firmado por los proponentes.”

 

Por su parte, el artículo 27 del Código Municipal establece como una de las facultades de los regidores formular mociones y proposiciones, mientras que el artículo 28 señala que los regidores suplentes se encuentran sometidos, a las mismas disposiciones que los regidores propietarios, debiendo sustituir a éstos últimos en los casos de ausencias temporales u ocasionales.

 

Bajo ese contexto, el derecho a presentar mociones es inherente al regidor propietario, de suerte tal que el suplente únicamente podrá presentarlas cuando se encuentre sustituyendo al titular, es decir, cuando le corresponda suplir al propietario por su ausencia.  

 

            En el Dictamen N° C-208-2008 del 17 de junio del 2008, esta Procuraduría realizó un exhaustivo análisis del derecho a mocionar en materia municipal y de las funciones asignadas a los regidores propietarios y suplentes. Para los efectos puntuales que aquí nos interesan, en esa ocasión indicamos lo siguiente:

 

“Así las cosas, es claro que tanto la jurisprudencia administrativa como el Ordenamiento Legal y Constitucional distinguen entre las figuras del regidor propietario y el regidor suplente. La diferencia fundamental entre ambas estriba en que el regidor suplente, es el que sustituye al propietario durante las ausencias de éste. Por consiguiente, el regidor propietario es quien goza de la plena capacidad para ejercer las competencias de miembro integrante del Concejo Municipal.

 

Por consiguiente, en tesis de principio, el regidor suplente no es titular de las facultades previstas en el numeral 27 del Código Municipal, mucho menos del derecho al voto. Por ende, al regidor suplente no le asiste, per se, el derecho a presentar mociones ni proposiciones. Solamente cuando el regidor suplente, sustituya un propietario durante su ausencia, podrá ejercitar el derecho a mocionar.

 

Es decir, al regidor suplente le asiste únicamente un derecho de participación limitado en los debates municipales. Ciertamente, el ordinal 28 del Código Municipal obliga a los regidores suplentes a atender todas las sesiones del Concejo, pero esto no implica por sí mismo que pueda intervenir.

 

Es significativo que ab origine, el numeral 28 no reconocía ninguna facultad a los regidores suplentes, a pesar de la obligación de atender a las sesiones municipales. Antes de su reforma de 1999, el Código disponía que los regidores suplentes solamente disfrutarían de voz y voto en aquellos momentos en que se encontraran efectivamente sustituyendo a un regidor propietario.

(…)

 

Empero, mediante reforma practicada por Ley N° 7881 del 9 de junio de 1999, se modificó el régimen jurídico aplicable a los regidores suplentes en cuanto les otorgó el derecho a voz en las sesiones del Concejo Municipal. Un derecho que per se les pertenece, independientemente de que se encuentren supliendo o no a un regidor propietario.

(…)

 

Sin embargo, este derecho a voz solamente otorga a los regidores suplentes la posibilidad de expresar su parecer, y de rendir los informes que sean pertinentes respecto de los asuntos que sean de su interés. En modo alguno, concede facultades para iniciar o impulsar el proceso deliberativo. Mucho menos, el derecho al voto.

(…)

 

El derecho a la voz implica pues, la facultad de hacer las manifestaciones que se tengan a bien sobre los asuntos puestos en discusión en el orden del día. Sin embargo, debe advertirse que la Ley está lejos de equiparar al regidor suplente con respecto al regidor propietario. El regidor suplente carece del poder de voto, lo mismo que del poder de iniciativa y enmienda.

 

Indudablemente, la reforma introducida en el artículo 28 del Código Municipal ha modificado de forma importante el régimen jurídico aplicable a los regidores suplentes. En este orden de ideas, le ha otorgado a dichos funcionarios un derecho de participación en el proceso de deliberativo. Derecho de participación que pueden ejercer independientemente de si se encuentran supliendo al propietario o no, pero debe considerarse que se trata de una participación limitada.

 

Efectivamente, la Ley se ha circunscrito a garantizar a los regidores suplentes la facultad de expresar su criterio en el transcurso de las deliberaciones municipales, pero no ha concedido a los regidores suplentes la facultad para presentar mociones o proposiciones.”

 

            Teniendo en cuenta lo anterior, en atención a su consulta, un regidor suplente no podría formular mociones estando presente el regidor propietario. En caso de que aconteciera dicha situación, el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal se encontraría viciado; sin embargo, debe la Corporación Municipal analizar y determinar el tipo de nulidad que se podría presentar (absoluta o relativa), en función del tipo de moción presentada por el suplente (de fondo o de orden), así como la posibilidad de subsanación o convalidación del acto dictado.  

 

 

3) y 4) Con respecto a documentos presentados en las sesiones del Concejo Municipal  se requiere conocer si “Una vez aprobado el acuerdo municipal por parte del Concejo Municipal, los documentos hay [sic] vistos, son públicos, sin que medie para ello la aprobación del acta en la sesión siguiente.” De igual manera, se pregunta si “Cuando un documento, es mencionado en actas, es público, sin que medie acuerdo tomado por el Concejo Municipal y/o sea trasladado a una Comisión especial o permanente.”

 

            Por versar sobre el mismo tema, estimamos conveniente brindar una sola respuesta a ambas inquietudes. Esta Procuraduría en diversas ocasiones se ha referido a los principios de publicidad y transparencia en las sesiones municipales, así como al acceso a la información pública. En esa dirección, en el Dictamen N° C-231-2013 del 24 de octubre del 2013, señalamos:

 

“El artículo 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los “departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público”, constituyendo un derecho fundamental de los administrados que les faculta a ejercer control sobre la legalidad, eficacia y eficiencia de la función administrativa desplegada por los diversos entes públicos.

 

Este acceso a la información pública se relaciona estrechamente con la obligación de la Administración Pública de rendir cuentas, principio consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y se complementa con el derecho de petición y pronta resolución, que garantiza que todas las personas puedan dirigirse por escrito a las autoridades públicas a solicitarles información de interés público, en los términos dispuestos en el precepto 27 de la norma fundamental.

 

La protección constitucional que garantiza el acceso a la información, busca alcanzar administraciones públicas eficientes y eficaces que se sometan al escrutinio de los administrados, pues el derecho de acceso a la información administrativa es una herramienta indispensable para la vigencia plena de los principios de transparencia y publicidad. No hay duda también que el principio democrático se ve fortalecido cuando los administrados participan activamente en la formación y ejecución de la voluntad pública.

 

Los principios de transparencia y publicidad deben ser pilares fundamentales del accionar administrativo, pues ellos inciden de modo positivo en el desarrollo del proceso democrático haciéndolo más directo y participativo. En consecuencia, cualquier interesado debe estar en capacidad de examinar la actuación de las autoridades públicas, según conste en sus registros y archivos, así como conocer el fundamento de las decisiones que se adopten por esas autoridades.

(…)

 

Esos principios de transparencia y publicidad en el actuar administrativo, también han sido recogidos en el ámbito municipal. A manera de ejemplo, el Código Municipal establece la obligación de las municipalidades de "fomentar la participación activa, consciente y democrática del pueblo en las decisiones del gobierno local" (artículo 5), establece mecanismos de democracia semidirecta, como los plebiscitos, referendos y cabildos (artículo 13, inciso j), la consulta pública de los proyectos reglamentarios (artículo 43, párrafo segundo), y específicamente en cuanto al tema que se plantea en esta consulta establece en el artículo 41 lo siguiente:

 

“Artículo 41. — Las sesiones del Concejo serán públicas. El Concejo deberá reglamentar la intervención y formalidad de los particulares.

 

Nótese que el Código Municipal establece como regla que las sesiones del Concejo Municipal sean públicas, con lo cual se pretende garantizar el acceso de cualquier persona a las discusiones del órgano deliberativo.

 

Dicha norma, tiene un fundamento constitucional evidente no sólo en los principios de transparencia y publicidad ya comentados, sino además en el principio de participación ciudadana y rendición de cuentas, establecidos en los artículos 9 y 11 de la Carta Magna.

 

Es claro que existe un verdadero derecho fundamental de los munícipes o vecinos de un cantón, de informarse de todo lo que ocurre en las sesiones del Concejo Municipal, y fiscalizar que la toma de las decisiones que ahí se adopten se ajuste al interés público, todo en aras de un correcto ejercicio del principio democrático.”

 

            Así las cosas, los ciudadanos en general, munícipes o vecinos de un cantón, tienen el derecho fundamental de tener acceso a la información que consta en la Administración Pública, en este caso en la entidad municipal, en el tanto esa información sea de interés público. Para dar cabal respuesta a lo consultado, resulta sumamente provechoso hacer referencia al Dictamen N° C-231-2014 del 4 de agosto del 2014, en el cual indicamos lo siguiente: 

 

“El derecho de acceso a la información es considerado uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, en cuanto es base para la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones políticas. El principio es que la información constando en la Administración Pública es pública, en tanto no esté protegida por la reserva establecida en el artículo 24 constitucional o se trate de un secreto de Estado (Sala Constitucional, resolución N° 7885 -2002 de 14:45 hrs. de 20 de agosto de 2000). Por lo que el ciudadano puede imponerse de la información que concierne a los organismos públicos o que consta en estos en el tanto la información sea pública:

 

“El derecho fundamental que así se consagra tiene como objeto el derecho de información y, por ende, de comunicación de todo aquel asunto que sea de interés público. Es, entonces, comprensivo de todo documento público o de cualquier otra información que conste en las oficinas públicas, a condición de que en su divulgación haya un interés público. Sala Constitucional, resolución Nº 928-91 de las 14:54 horas del 14 de mayo de 1991.

 

Se trata, así, del derecho a:

 

“… acceder cualquier información en poder de los respectivos entes y órganos públicos, independientemente, de su soporte, sea documental–expedientes, registros, archivos, ficheros-, electrónico o informático –bases de datos, expedientes electrónicos, ficheros automatizados, disquetes, discos compactos-, audiovisual, magnetofónico, etc”. Sala Constitucional, 136-2003 de 15: 22 hrs. de 15 de enero de 2000, reafirmada por la N° 2120-2003 de 13:30 hrs. de 14 de marzo de 2003.

 

En el tanto en que la información sea de interés público y quede incorporada en un documento, que pueda considerarse de carácter público, cualquier persona tendrá acceso a esa información y, por ende, al documento que la contenga. Para lo cual deberá considerar como documento “todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo” (artículo 368 del Código Procesal Civil).

(…)

 

Ahora bien, respecto de la solicitud de información en orden a permisos de construcción debe tomarse en cuenta que en los expedientes levantados al efecto por la Municipalidad puede haber información de carácter privado, información que debe ser tutelada por la Municipalidad. Por lo cual se impone a la Administración mantener la confidencialidad, denegando el libre acceso a dicha información. No obstante, no puede existir duda alguna en cuanto al carácter público del permiso de construcción y del deber de entregar la información sobre este (Sala Constitucional, resolución N. 3396-2012 de 9:10 hrs. de 9 de marzo de 2012). Consideración especial debe hacerse respecto de los planos constructivos.”

 

Conforme a lo anterior, atendiendo su consulta, el elemento determinante lo constituye la naturaleza del documento que sirve de base para tomar el respectivo acuerdo municipal, es decir, el documento será público en tanto la información que éste contenga sea de interés público. El hecho de que un documento sea mencionado en actas no lo convierte automáticamente en un documento público, ya que el mismo podría contener información de carácter privado o confidencial que debe ser tutelada por la Municipalidad.

 

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Órgano Consultivo concluye lo siguiente:

 

1)         El artículo 44 del Código Municipal establece que: “Los acuerdos se tomarán previo dictamen de una Comisión y deliberación subsiguiente; solo el trámite de dictamen podrá dispensarse por medio de una votación calificada de los presentes.”

 

En consecuencia, en atención del principio de legalidad que rige el actuar de la Administración Pública, la única forma de no realizar el trámite de dictamen es que así se acuerde por mayoría calificada de los presentes. Si no se cumple con el requisito de dispensa por votación de la mayoría calificada, nos encontraríamos ante la adopción de un acuerdo viciado.

 

2)         El derecho a presentar mociones es inherente al regidor propietario, de suerte tal que el suplente únicamente podrá presentarlas cuando se encuentre sustituyendo al titular, es decir, cuando le corresponda suplir al propietario por su ausencia.  

 

Consecuentemente, un regidor suplente no podría formular mociones estando presente el regidor propietario. En caso de que aconteciera dicha situación, el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal se encontraría viciado; sin embargo, debe la Corporación Municipal analizar y determinar el tipo de nulidad que se podría presentar (absoluta o relativa), en función del tipo de moción presentada por el suplente (de fondo o de orden), así como la posibilidad de subsanación o convalidación del acto dictado.  

 

3)         Los ciudadanos en general, munícipes o vecinos de un cantón, tienen el derecho fundamental de tener acceso a la información que consta en la Administración Pública, en este caso en la entidad municipal, en el tanto esa información sea de interés público. El hecho de que un documento sea mencionado en actas no lo convierte automáticamente en un documento público, ya que el mismo podría contener información de carácter privado o confidencial que debe ser tutelada por la Municipalidad.

 

Atentamente,

Alejandro Arce Oses

Procurador

Área de Derecho Público

 

AAO/gcga