13 de mayo del 2015

C-115-2015

 

Licenciado

Jorge Sánchez Rojas

Auditor Interno

Municipalidad de Turrubares

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio MTAI-005-2015 del 20 de marzo del 2015, en el cual solicita nuestro criterio en relación con el nombramiento del auditor interno. Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1.¿Lo anterior solo aplica en el nombramiento de los funcionarios municipales?

 

2. ¿El artículo 128 del Código Municipal y los dictámenes que se mencionan también aplican para el nombramiento del Auditor y demás funcionarios de la Auditoría Interna una vez que exista una plaza vacante en dicha unidad de Auditoría Interna Municipal?

 

3. ¿Es posible un ascenso directo en caso de que un funcionario calificado, y del grado inmediato que se desempeñe en la misma área cumpla con el perfil para desempeñar el puesto de Auditor Municipal, en caso de que esta plaza quede vacante de acuerdo a lo anterior mencionado y el artículo 192 de Nuestra Constitución Política en un ayuntamiento Municipal?

 

4. Qué el puesto de Auditor Interno, la normativa establece en forma vinculante, que este tipo de nombramiento debe obligatoriamente realizarse bajo el procedimiento de concurso público, y no internamente como lo realizan algunas instituciones municipales, favor corregir si estoy equivocado.

 

5. Que en caso de estar en lo correcto en el punto con nombramientos recientes de este tipo de funcionarios, violentando la ley, son declarados nulos, debe realizarse de nuevo concurso, cuál sería su período de prescripción.”

I.                   SOBRE EL INGRESO AL REGIMEN DE EMPLEO PUBLICO Y LA CARRERA ADMINISTRATIVA EN LAS CORPORACIONES MUNICIPALES.

 

Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha desarrollado el tema del ingreso al régimen de empleo público y la carrera municipal, por lo que al no haber motivo para variar el criterio, nos permitimos transcribir lo señalado en el dictamen C-108-2014 del 28 de marzo del 2014, el cual señala lo siguiente:

 

“El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado.  Este régimen se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo.  Señala el artículo constitucional en comentario lo siguiente: 

 

“Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. “

 

La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada.  Al respecto, el   Tribunal Constitucional ha indicado que la idoneidad “significa que es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, “con las excepciones que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen”, tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande” (Sala Constitucional, resolución número 1999-6796 de las dieciocho horas con cuarenta y dos minutos del primero de setiembre de mil novecientos noventa y nueve).  De igual manera, ese Tribunal Constitucional ha señalado que la idoneidad no está referida únicamente al cumplimiento de requisitos académicos, sino que incluye una serie de aptitudes requeridas para asegurar esa efectividad en la función pública.

La norma constitucional encuentra eco en el artículo 119 del Código Municipal, que establece en lo que nos interesa, lo siguiente:

 

“Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:…

 

b) Determinar la idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.”

 

El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.

 

Sobre este punto, nos interesa señalar lo establecido por la Sala Constitucional en la resolución N° 2004-04665, de las 12:43 horas del 30 de abril de 2004, citada en el  Dictamen C-166-2013 del 26 de agosto del 2013.

 

X.-Sobre el concurso como mecanismo de nombramiento. El concurso es, en pocas palabras, la modalidad de nombramiento a que se acude cuando las normas vigentes sobre la materia no determinen algún otro sistema específico de nombramiento. Se realizará, entonces, con el fin de determinar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para evaluar los méritos y calidades de los aspirantes. Se trata, entonces, del mecanismo por excelencia para proveer cargos de carrera administrativa. Al señalarse por parte de la Administración las bases del concurso, éstas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla. En otros términos, a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, por lo que debe respetarlas; su actividad en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe, incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad) y, además, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla. Así, en relación con los empleos sujetos a concurso público, la Constitución no atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al concurso, la administración carece de libertad para adoptar una solución diferente o privilegiar otra alternativa que considere más apropiada para el interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés público en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso. La actuación administrativa en lo que respecta a estos empleos no es política y se desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas técnicas y objetivas. Si no fuera posible concebir este tipo de normas o expedidas éstas cumplirlas, la finalidad de conformar una administración eficiente y profesional a través del indicado mecanismo estaría desprovista de sentido, y el sistema ordinario de nombramiento que ha debido escoger el Constituyente no habría podido ser otro que el de libre nombramiento y remoción. No escapa al juicio de esta Sala que las pruebas realizadas y el concurso mismo pueden adolecer de imperfecciones y de fallas, pero eso no autoriza la sustitución del sistema de carrera por el de libre nombramiento y remoción, ni la prevalencia de la voluntad del nominador. La falta de absoluta seguridad que puede tener el sistema se soluciona previendo el establecimiento de un período de prueba dentro del cual la persona escogida será objeto de calificación, y mejorando constantemente las pruebas y mecanismos de examen y calificación de los concursos.

 

En relación a la selección del personal, el artículo 125 del Código Municipal señala que “El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, que se administrarán únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta Ley.  Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección, así como al principio de igualdad y equidad entre los géneros, y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades.  Para cumplir la disposición de este artículo, las municipalidades podrán solicitarle colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil.”

 

En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

 

El principio anterior se encuentra recogido en el Código Municipal, el cual establece la carrera administrativa, como un medio para permitir el acceso de los servidores municipales a los diversos puestos de la escala jerárquica.   De conformidad con ese cuerpo normativo, la carrera administrativa municipal se entenderá como “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”. (Artículo 115 del Código Municipal)  

 

Bajo esta misma línea de pensamiento,  el Código Municipal en sus artículos 128 y 130 establece una serie de parámetros que se requieren llenar las plazas vacantes en las municipalidades. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 128.  “Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

 

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

 

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

 

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

 

Artículo 130.  “Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto. 

 

Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley”

 

De lo anteriormente señalado es claro que, los funcionarios municipales que formen parte del régimen de carrera administrativa, deben someterse a pruebas de aptitud y cumplir con una serie de requisitos, con el fin de demostrar su idoneidad para ocupar el cargo.”

 

 

II.                SOBRE EL FONDO.

 

Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por la Municipalidad de Turrubares, no sin antes advertir que las interrogantes 1 y 2, y la 3 y 4 serán agrupadas para un mejor análisis.

 

 

1.                  ¿Lo anterior solo aplica en el nombramiento de los funcionarios municipales?

 

2.                  ¿El artículo 128 del Código Municipal y los dictámenes que se mencionan también aplican para el nombramiento del Auditor y demás funcionarios de la Auditoría Interna una vez que exista una plaza vacante en dicha unidad de Auditoría Interna Municipal?

 

El artículo 128 del Código Municipal señala, lo siguiente:

 

Artículo 128.  “Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

 

a)      Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

 

b)      Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

 

c)      De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

 

Del anterior artículo se desprende que la norma establece el procedimiento para ocupar las plazas vacantes en los entes municipales, proceso que se debe llevar a cabo para nombrar a todos aquellos funcionarios municipales que forman parte del régimen de carrera administrativa.

Ahora bien, de conformidad con el numeral 152 del Código Municipal a los funcionarios que dependen directamente del Concejo Municipal no se les aplica el procedimiento de nombramiento del artículo 128 ya transcrito. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 152. – “Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.”

 

De conformidad con el artículo 13 inciso f) del mismo cuerpo normativo una de las funciones del Concejo Municipal es nombrar y remover al auditor interno, por lo que es criterio de este Órgano Asesor que el auditor depende directamente del Concejo Municipal. Señala la norma en comentario:

 

Artículo 13. – “Son atribuciones del concejo: 

(…)

 

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del concejo.

(…)”

 

(Así reformado  el inciso anterior por  aparte c) del artículo único de la Ley N° 8679 del 12 de noviembre de 2008).

 

Al respecto, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha señalado, lo siguiente:

 

“En relación con la situación del auditor municipal, este Órgano Asesor señaló:

 

“Otra razón por la cual no podría considerarse al auditor como un servidor de confianza, consiste en que su nombramiento debe estar precedido por un concurso público, donde se brinde a los interesados en ocupar ese puesto la posibilidad de participar entre sí en igualdad de condiciones. Obsérvese que si bien es cierto, para el nombramiento del auditor interno no es necesario seguir el procedimiento descrito en el artículo 125 del Código Municipal - por así indicarlo el numeral 152 de ese mismo código - ello no implica que el Concejo Municipal esté habilitado para nombrar, sin concurso alguno, a cualquier persona como auditor. Por el contrario, siendo el auditor municipal un funcionario público, le es aplicable el principio constitucional de nombramiento por idoneidad, contemplado en el artículo 192 de la Constitución Política. Sobre este último, la Sala Constitucional ha dicho:

 

"La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la «idoneidad comprobada» garantizándose la eficiencia de la función de la administración."

 

(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 1764-94 de las 9:00 horas del 15 de abril de 1994).  (Pronunciamiento C-257-2000 del 18 de octubre del 2000, el resaltado no es del original)” (Dictamen C-377-2007 del 25 de octubre del 2007)

 

De lo anteriormente expuesto es criterio de este Órgano Asesor que el procedimiento de nombramiento señalado en el artículo 128 del Código Municipal, no aplica para el nombramiento de los auditores internos de los entes Municipales, sin embargo, sí aplica para los demás servidores de la auditoria que forman parte del régimen de carrera administrativa.

 

En relación con los dictámenes de esta Procuraduría C-249-2008, C-020-2014 y C-099-2014 citados por el consultante, cabe señalar que los mismos desarrollan la aplicación del artículo 128 del Código Municipal en el sentido que el procedimiento ahí señalado es de aplicación para los servidores municipales  que forman parte del régimen de carrera administrativa, por lo que los mismos no son de aplicación para el nombramiento de los auditores municipales.

 

 

3.                  ¿Es posible un ascenso directo en caso de que un funcionario calificado, y del grado inmediato que se desempeñe en la misma área cumpla con el perfil para desempeñar el puesto de Auditor Municipal, en caso de que esta plaza quede vacante de acuerdo a lo anterior mencionado y el artículo 192 de Nuestra Constitución Política en un ayuntamiento Municipal?

 

4.                  Qué el puesto de Auditor Interno, la normativa establece en forma vinculante, que este tipo de nombramiento debe obligatoriamente realizarse bajo el procedimiento de concurso público, y no internamente como lo realizan algunas instituciones municipales, favor corregir si estoy equivocado.

 

Como se indicó en el apartado anterior, el numeral 152 del Código Municipal excluye a los auditores de la aplicación del procedimiento de nombramiento establecido en el artículo 128 del mismo cuerpo normativo, sin embargo, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado que los funcionarios que dependan directamente del Concejo Municipal (entre ellos el auditor) no están sujetos al artículo 128, sin embargo, el Concejo Municipal en cuanto a su nombramiento debe respetar el principio de comprobación de la idoneidad, y el medio por excelencia para comprobar la idoneidad es el concurso.

 

A razón de ejemplo podemos citar lo señalado por esta Procuraduría en el caso del nombramiento del Secretario Municipal.

 

“De conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Municipal, cada Concejo Municipal se encuentra en la obligación de contar con un Secretario Municipal, cuyo nombramiento y destitución recae en el Concejo Municipal, de conformidad con lo que establece el artículo 13 inciso f del mismo cuerpo normativo.  Al respecto señalan las normas en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 53. — “Cada Concejo Municipal contará con un secretario, cuyo nombramiento será competencia del Concejo Municipal. El Secretario únicamente podrá ser suspendido o destituido de su cargo, si existiere justa causa….

 

Artículo 13. — Son atribuciones del concejo: …

 

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del concejo…. ”

 

Según la jurisprudencia administrativa de este Órgano, el Secretario del Consejo Municipal se encuentra cubierto por el beneficio de estabilidad en el empleo, por lo que no puede ser catalogado como un funcionario de confianza.  Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado, lo siguiente:

 

“De la normativa transcrita, se infiere, con un alto grado de certeza, que el secretario del Concejo no es un funcionario de confianza y, por ende, no puede ser removido aduciendo como motivo de tal acto la integración de un nuevo Concejo, debido al cambio que se produce en él cada período de cuatro años. En primer lugar, porque, a diferencia de lo que ocurre con los funcionarios de confianza, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pueden ser removidos libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento (véanse, entre otros votos los números 5778-94, 5222-94 y 1692-90); en el caso que nos ocupa, la suspensión o sustitución sólo puede ser acordada cuando exista justa causa.

 

De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de puestos de naturaleza diferente y, por ende, el cargo de secretario no puede ser subsumido dentro de la categoría de puestos de confianza.

 

En segundo término, el hecho de que se dé una nueva integración del Concejo no constituye una justa causa para remover a su secretario, toda vez que ese acto es ajeno a él y, por consiguiente, no le puede ser imputado. Así las cosas, cuando el legislador habla de justa causa hay que partir, necesariamente, de la premisa de que se trata de actos realizados por el secretario que ameritan su suspensión o separación del cargo.

 

Por otra parte, cuando en el numeral 118 del Código Municipal se habla de puestos de confianza, no se menciona el de secretario del Concejo. Si esa hubiera sido la intención del legislador, dentro de la lista que ahí se indica se le hubiera incluido. Empero, más bien se excluyó de los órganos municipales que pueden contar con funcionarios de confianza, al Concejo. Así las cosas, resulta también claro que el secretario de ese órgano no es un funcionario de confianza”.  (Dictamen C-153-2003 del 29 de mayo del 2003) (La negrita no es del original)

 

De lo anteriormente señalado, se desprende que el Secretario del Concejo Municipal no puede ser catalogado como un funcionario de confianza, y por lo tanto, se encuentra cubierto por las garantías y principios aplicables al régimen de empleo público estatutario, a saber, la estabilidad en el empleo y la idoneidad como mecanismo de ingreso al régimen.

 

Ahora bien, como lo señalamos en el apartado anterior, el nombramiento de los servidores municipales debe efectuarse de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 128 del Código Municipal.  Sin embargo, en el caso del Secretario, por disposición expresa del artículo 152 del mismo Código, los procedimientos establecidos en el artículo 128 no le resultan de aplicación.

 

Señala el numeral 152, lo siguiente:

 

“Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.

 

No obstante que no resulten de aplicación los procedimientos establecidos en el artículo 128, es claro que el Secretario del Concejo Municipal, es un funcionario de carrera, cuya designación necesariamente debe darse previa comprobación de la idoneidad para el puesto.  Bajo esta inteligencia, y  pese a que el artículo 128 del Código Municipal no resulta de aplicación al caso del Secretario, en nuestro criterio es claro que al realizar los procedimientos de nombramiento de los funcionarios dependientes del Concejo Municipal, éste órgano colegiado  debe necesariamente sujetarse a un procedimiento que le permita la verificación de la idoneidad en el puesto. 

 

En este sentido, debe reiterarse que el procedimiento por excelencia para la verificación de la idoneidad en el puesto, es el concurso, toda vez que el mismo permite la mayor participación posible de las personas que deseen acceder a los cargos públicos. En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“…Esta Sala se ha referido al tema de los concursos públicos para llenar plazas vacantes en el sector estatal, verificando la importancia de éstos para determinar la llamada idoneidad de los servidores del Estado y así cumplir con el mandato establecido en el artículo 192 de la Carta Fundamental. La Sala en la sentencia N° 3467-93 de las 15:06 horas del 20 de julio de 1993, se fundamentó en las siguientes consideraciones: "... la Constitución exige al Estado y sus Instituciones garantizar a los ciudadanos su libre acceso al trabajo, mediante la implementación de políticas que deberán de llevar a cabo las instituciones estatales, por lo que también podemos deducir que toda aquella disposición legislativa o ejecutiva que contravenga esta protección constitucional a ese derecho fundamental, es abiertamente inconstitucional, pues el derecho al trabajo es considerado un derecho natural al hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna, no debiendo ser considerado como un concesión graciosa del Estado, sino un derecho cuyo cumplimiento debe éste vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con requisitos razonables impuestos por ley."(Resolución número 1997-5119. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José,  a las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

 

Ahora bien, lo indicado no excluye la posibilidad de utilizar otros mecanismos de escogencia para efectuar el nombramiento, procedimiento que según el artículo 152 del Código Municipal, debe ser decidido por el Concejo Municipal, y agregamos nosotros, de previo a la realización de la escogencia en cuestión.   No obstante, cualquiera que sea el procedimiento utilizado para llenar la plaza vacante, el nombramiento debe ser precedido de un procedimiento que asegure el cumplimiento de la idoneidad en el puesto.  En este sentido, recordemos que la idoneidad no se limita al cumplimiento de los requisitos que el manual de puestos requiera para el cargo, sino que implica la evaluación de la Administración Pública de que ese candidato es apto para el desempeño del cargo público.”  (Dictamen C-195-2010 del 6 de setiembre del 2009)

 

Bajo esta misma de pensamiento, cabe señalar que el artículo 31 de la Ley de Control Interno N° 8292, estableció un procedimiento para el nombramiento de los auditores de los entes y órganos de la administración pública el cual incluye la participación de la Contraloría General de la República. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 31.—“Nombramiento y conclusión de la relación de servicio. El jerarca nombrará por tiempo indefinido al auditor y al subauditor internos. Tales nombramientos se realizarán por concurso público promovido por cada ente y órgano de la Administración Pública; se asegurará la selección de los candidatos idóneos para ocupar los puestos; todo lo cual deberá constar en el expediente respectivo. El expediente y la terna seleccionada deberán ser comunicados, en forma previa a los nombramientos, a la Contraloría General de la República, la cual analizará el proceso y lo aprobará o lo vetará. En este último caso, girará las disposiciones al ente u órgano respectivo y señalará los elementos objetados para su corrección; la administración deberá repetir el proceso a partir de la etapa donde se inició la objeción respectiva.

 

Los nombramientos interinos serán autorizados, en forma previa y a solicitud de la administración, por parte de la Contraloría General de la República; en ningún caso podrán hacerse por más de doce meses.

 

Los nombramientos del auditor y el subauditor deberán ser comunicados por el jerarca respectivo a la Contraloría General de la República, a más tardar el primer día hábil del inicio de funciones en los respectivos cargos.

 

La conclusión de la relación de servicio, por justa causa, del auditor y el subauditor internos, deberá ser conforme al artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

En razón de la anterior norma, la Contraloría General de la República estableció los Lineamientos para la Descripción de las Funciones y Requisitos de los Cargos de Auditor y Sub auditor Internos (L-1-2003-CO-DIR), los cuales deben ser tomados en consideración por la Administración al momento de realizar un concurso para el nombramiento de los auditores y sub auditores.

 

Cabe señalar que en cumplimiento de la Ley de Control Interno y de los Lineamientos para la Descripción de las Funciones y Requisitos de los Cargos de Auditor y Sub auditor Internos (L-1-2003-CO-DIR), cabe señalar que la Municipalidad de Turrubares cuenta con el Reglamento de Concurso Público para la Selección y Nombramiento del Auditor Interno de la Municipalidad de Turrubares, en el cual se regula el procedimiento para el concurso y nombramiento interino o en propiedad del Auditor(a) Interno de dicho ente Municipal.

 

En razón de lo expuesto es criterio de este Órgano Asesor que el nombramiento de los auditores de los entes municipales no puede ser realizado mediante el ascenso directo, sino que debe ser mediante la realización del concurso público con el fin de comprobar la idoneidad de cada participante y poder asegurar la elección de un candidato idóneo para ocupar el puesto.

 

 

 5.        Que en caso de estar en lo correcto en el punto con nombramientos recientes de este tipo de funcionarios, violentando la ley, son declarados nulos, debe realizarse de nuevo concurso, cuál sería su período de prescripción.”

Los nombramientos efectuados en contravención de las normas legales, podrían presentar vicios de nulidad, por lo que la Administración Municipal debe determinar si está ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta y proceder a abrir el procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.  Señala el artículo 173 lo siguiente:

 

Artículo 173.-

 

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

 

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

 

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

 

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

 

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

 

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

 

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí,  pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

 

7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”

(Así reformado por el artículo 200, inciso 6) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo)

 

En caso de no estar ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, deberá declarar el acto administrativo lesivo a los intereses de la administración municipal e instaurar el proceso judicial correspondiente, al tenor de lo establecido en el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 174.

 

“1. La Administración estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de esta Ley.

 

2. La anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual.”

 

ARTÍCULO 34.

 

“1) Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza.  El plazo máximo para ello será de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos.  En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

 

2) La lesividad referente a la tutela de bienes del dominio público no estará sujeta a plazo.

 

3) Corresponderá al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de los actos administrativos dictados por dos o más ministerios, o por estos con algún ente descentralizado.  En tales supuestos, no podrán ser declarados lesivos por un ministro de distinto ramo.

 

4) La declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos administrativos con personalidad jurídica instrumental, será emitida por el superior jerárquico supremo.

 

5) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.” 

 

Ahora bien, en razón al plazo de prescripción o caducidad debemos indicar que cuando se está ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, este Órgano Asesor ha señalado en su jurisprudencia administrativa que cuando el acto administrativo ha sido dictado con anterioridad a la fecha de vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (1 de enero del 2008),  el plazo de caducidad para declarar la nulidad del acto es de 4 años contados a partir de la adopción del acto administrativo. En caso de los actos administrativos que se dictaron con posterioridad al 1 de febrero del 2008, aplica el plazo de caducidad de un año contados a partir de la adopción del acto salvo que sus efectos perduren.

 

Señala el Dictamen 250-2012  del 24 de octubre del 2012, lo siguiente:

 

“f) Caducidad

 

De igual forma debe indicarse que la importancia de llevar a cabo el procedimiento ordinario arriba apuntado no radica únicamente en garantizar el derecho de defensa y debido proceso del interesado, sino que además permite constatar que el plazo de caducidad que recoge el  artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para el ejercicio de la potestad de revisión de oficio no ha acaecido, sobre el cual la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad - aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002)

 

A partir de la emisión de la Ley 8508 del 28 de abril de 2006, que entró a regir el 1° de enero de 2008 (Código Procesal Contencioso Administrativo), se indica que “ La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.”

 

Para efectos del asunto que interesa a esa auditoría, resulta de sumo provecho  hacer referencia a nuestro dictamen N° C-041-2012 del 23 de febrero del 2012, En el cual, analizando un expediente remitido para efectos de rendir el dictamen favorable contemplado en el artículo 173 de la LGAP, señalamos lo siguiente:

 

“Por su carácter extraordinario, la potestad de la Administración de anular – por invalidez absoluta, evidente y manifiesta -  sus actos propios declarativos de derechos subjetivos se encuentra sujeta a un plazo de caducidad.  Efectivamente, desde su promulgación en 1978, la Ley General de la Administración Pública ha establecido que la potestad de declarar, en sede administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos declarativos de derechos, se encontraba ya sometida y limitada a un plazo de caducidad que en ese entonces se sumaba en 4 años.(Ver: QUIROS CORONADO, ROBERTO. LEY DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA, CONCORDADA Y ANOTADA CON EL DEBATE LEGISLATIVO Y LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.)

 

Actualmente, la Ley General de la Administración Pública en su versión vigente, específicamente su artículo 173, también establece un plazo de caducidad para el ejercicio de aquella potestad anulatoria extraordinaria.     Por supuesto, se debe constatar que con la reforma aprobada por la promulgación del Código Procesal Contencioso Administrativo, el plazo de caducidad del artículo 173 LGAP, parágrafo cuarto, ha sido reducido a un año, salvo en el supuesto de que sus efectos perduren.

 

Ahora bien, desde el dictamen C-59-2009 de 23 de febrero de 2009, la jurisprudencia administrativa ha señalado, sin embargo, que esta nueva disposición reformada del artículo 173.4 LGAP  produce únicamente efectos ex nunc, sea a partir de su entrada en vigencia, por lo que afecta los actos dictados después de 1 de enero de 2008.

 

Ergo, en relación con los actos dictados con anterioridad a la puesta en vigor del Código Procesal Contencioso Administrativo – insistimos el 1 de enero de 2008 – el plazo de caducidad que rige es el de cuatro años. Al respecto, transcribimos el dictamen C-55-2011 de 3 de marzo de 2011:

 

“Este plazo de caducidad, de acuerdo con el inciso 4 del artículo 173 LGAP vigente, es actualmente de un año, contado a partir de la adopción del  acto, salvo que sus efectos perduren. Nótese que la redacción actual del artículo 173 es el resultado de la reforma operada por la Ley N.° 8508 de  28 de abril de 2006, vigentes desde el 1 de enero de 2008 (Código Procesal Contencioso Administrativo.)

 

Sin embargo, nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido que en relación con los actos declaratorios de derechos dictados antes del 1 de enero de 2008, y en orden a ejercer la potestad de revisión del 173 LGAP, el plazo de caducidad que rige es el que establecía el inciso 5 del artículo 173 LGAP antes de la reforma implementada por el Código Procesal Contencioso Administrativo. Esto en virtud del régimen transitorio previsto en el transitorio III del Código. Es decir que para dichos actos el plazo de caducidad que rige es el de cuatro años contados a partir de la adopción del acto. En este sentido, conviene citar el dictamen C-059-2009 de 23 de febrero de 2009, reiterado por el dictamen C-121-2009 de 6 de mayo de 2009:

 

“No obstante, antes de su reforma – modificación que operó por virtud del Código Procesal Contencioso Administrativo –, correspondía al inciso 5 del artículo 173 determinar el plazo de caducidad, el cual se había fijado en cuatro años contados, por supuesto, a partir de dictado el acto.

La cita de las anteriores normas se justifica por las siguientes razones:

 

1. En primer término, con anterioridad a la reforma que sufrieron ambos artículos por la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, la Administración contaba con un plazo de caducidad de cuatro años para intentar la declaratoria de nulidad, en cualquiera  de las dos vías que estas normas proscribían. Sin embargo, es claro que la nueva redacción implica un cambio radical en cuanto al ejercicio temporal de la potestad, pues ahora se cuenta con un plazo “abierto” siempre que el acto administrativo esté desplegando efectos. Y precisamente en el caso de un acto de incorporación a un colegio profesional, estima la Procuraduría General que estaríamos en presencia de unos efectos que perduran –mantienen- en el tiempo, sin importar la fecha de aquella incorporación, pues se trata de la habilitación para que un profesional pueda desempañarse en el campo científico o técnico que está cobijado por la tutela del Colegio Profesional. Luego, estimamos que, en el caso descrito –incorporación- el Colegio  Profesional puede ejercitar su potestad anulatoria siempre que el colegiado se mantenga activo, y hasta un año después de que, por alguna circunstancia, haya cesado su status de miembro activo del Colegio.

 

2. Lo dicho en el punto anterior también lleva a reflexionar sobre la vigencia temporal de las reformas legislativas sufridas por los artículos 173 y 183 reseñados. Esto por cuanto resulta de fácil suposición el que, por ejemplo, el acto de incorporación sobre el cual se tengan motivos fundados para cuestionar su legalidad, se haya acordado con anterioridad al 1 de enero del 2008, sea cuando aquellos artículos aún conservaban el plazo de caducidad de los cuatro años. Lo cual haría surgir la duda bajo cuál redacción del 173 o 183 se debe intentar la nulidad si esa decisión se adopta, por ejemplo, el día de hoy. Específicamente, si respetando los cuatro años si el acto de incorporación se adoptó antes del 1 de enero del 2008, o bien, sin sujeción a plazo, atendiendo a la literalidad de los artículos 173 y 183 vigentes.  Nuestro criterio es que el asunto viene resuelto por el Transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo, que dispone:

 

“TRANSITORIO III.-

 

El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento.”

 

Entonces, si el acto de declaratorio de derechos que tomó el Colegio de Bibliotecarios se estima nulo, y fue adoptado con anterioridad al 1 de enero del 2008, se sujeta la discusión del vicio, sea por vía del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, o por la vía jurisdiccional de la lesividad, a que no hayan transcurrido cuatro años desde la fecha de emisión de aquel acto.”

 

Ahora bien en el  caso de que se deba declarar el acto administrativo lesivo a los intereses de la administración, cabe señalar que se cuenta con un plazo de caducidad de un año de conformidad con el numeral 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

Al respecto este órgano Asesor en su dictamen C-244-2014 del 3 de diciembre del 2014, señalo lo siguiente:

 

“Mediante dictamen C-293-2014 del 12 de junio del 2014 nos referimos a este punto indicando lo siguiente:

 

 “En cuanto a los plazos, tenemos entonces que el término para declarar el acto lesivo a los intereses públicos, es de un año contado a partir de la emisión del acto, aspecto puntual sobre el cual conviene subrayar el hecho de que el punto de partida del año es la fecha de emisión del acto, y no la fecha el de su comunicación o notificación al afectado.

 

A partir de esa declaratoria de lesividad, se abre el plazo de un año para plantear la respectiva acción judicial en sede contenciosa, que es un plazo fatal de caducidad, según lo ha entendido el Tribunal Contencioso Administrativo, como ya vimos líneas atrás.

 

A lo anterior debe hacerse la importante salvedad de que, en los casos de nulidad absoluta, la declaratoria de lesividad puede realizarse en tanto perduren los efectos del acto, en cuyo caso, el año referido corre desde el cese definitivo de dichos efectos.

 

Ello reviste particular significado tratándose precisamente de actos que han generado beneficios salariales, toda vez que en estos casos los efectos siguen reproduciéndose en cada pago periódico del sueldo, de tal suerte que la posibilidad de declarar la lesividad se mantiene abierta mientras subsista esa relación de servicio.  Valga acotar, eso sí, que la normativa dispone que una eventual sentencia estimatoria dispondrá la nulidad únicamente para la inaplicabilidad futura del acto administrativo.”

 

            Cabe señalar que contra el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo  se encuentra planteada una acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente N° 14-12592-0007-CO la cual se encuentra pendiente de resolver por parte del Tribunal Constitucional, por ende lo indicado en el dictamen queda sujeto a lo que disponga la Sala Constitucional.

 

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que si el ente municipal observa que ha incurrido en una ilegalidad al realizar un nombramiento a un servidor,  debe analizar cada caso en concreto para determinar si está ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta y proceder a abrir el procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, o si por el contrario, no está ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, deberá declarar el acto administrativo lesivo a los intereses de la administración municipal e instaurar el proceso judicial establecido en el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, respetando los plazos de caducidad correspondientes.

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

·                     El procedimiento de nombramiento señalado en el artículo 128 del Código Municipal, no aplica para el nombramiento de los auditores internos de los entes Municipales.

 

·                     Los dictámenes de esta Procuraduría C-249-2008, C-020-2014 y C-099-2014 desarrollan la aplicación del artículo 128 del Código Municipal en el sentido que el procedimiento ahí señalado es de aplicación para los servidores municipales  que forman parte del régimen de carrera administrativa, por lo que los mismos no son de aplicación para el nombramiento de los auditores municipales.

·                     El nombramiento de los auditores de los entes municipales no puede ser realizado mediante el ascenso directo, sino que debe ser mediante la realización del concurso público con el fin de comprobar la idoneidad de cada participante y poder asegurar la elección de un candidato idóneo para ocupar el puesto

 

·                     Si el ente municipal observa que ha incurrido en una ilegalidad al realizar un nombramiento a un servidor,  debe analizar cada caso en concreto para determinar si está ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta y proceder a abrir el procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, o si por el contrario, no está ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, deberá declarar el acto administrativo lesivo a los intereses de la administración municipal e instaurar el proceso judicial establecido en el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, respetando los plazos de caducidad correspondientes.

 

Cordialmente,

 

 

 

                                                                                Berta Marín González

                                                                                Procuradora

BMG/gcga