26 de mayo del 2015

C-119-2015

 

Señora

Jannina Villalobos Solís

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Tibás

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio n.° SCM-072-E-12-2014 del 17 de diciembre del año pasado – recibido el día 19 siguiente –, por medio del cual nos pone en conocimiento del acuerdo VIII-1 de la sesión ordinaria n.°242 del 9 de diciembre del 2014 del Concejo Municipal de Tibás – que adjunta por medio del oficio SCM-ACD-1009-12-2014 del 17 de diciembre del 2014 – en el que se aprobó por mayoría calificada el dictamen denominado: “COMISIÓN ESPECIAL CASO: Solicitud de reconsideración a la Procuraduría de la República la nulidad de uso de suelo otorgado a taller Metalmecánico Doormetalex Ubicado en el distrito de Colima”; en el que también se nos pide “el dictamen favorable”.

 

Con su gestión se acompaña además el oficio n.° SCM-ACD-882-11-2014 del 12 de noviembre del 2014, que contiene el acuerdo IX-1 de la sesión ordinaria n.°237 celebrada el 11 de noviembre del 2014 por ese Concejo Municipal, en el que se conoce y aprueba una moción suscrita por dos regidores en la que se pide reconsiderar el dictamen de la Procuraduría número C-217-2014 del 11 de julio del 2014 y “declarar el uso del suelo 107113 del mes de mayo 2013 como un acto administrativo dictado con nulidad absoluta, evidente y manifiesta.” En el mismo acto se aprueba la conformación de la Comisión especial mencionada en el párrafo anterior y se procede al nombramiento y juramentación de sus miembros, con el encargo de estudiar el caso y rendir un dictamen el 2 de diciembre del 2014.

 

Cabe agregar, que una copia de esa moción también nos fue remitida vía fax el pasado 13 de abril por la señora Gina Rebeca Valdez Orozco mediante nota de esa misma fecha, en la que no se precisa medio para recibir notificaciones.   

 

Finalmente, y en lo que interesa a los efectos de este pronunciamiento, se nos vuelve a remitir la copia certificada del expediente administrativo n.°13-108066 correspondiente a “Patente Nueva Servicios Metalmecánicos a nombre de xxx”, que va del folio 1 al 225.

 

Una vez leídos los documentos anteriores, lo primero que debemos advertir es la absoluta falta de claridad de la gestión que esa corporación territorial le formula a la Procuraduría. Pues del acuerdo municipal VIII-1, la decisión del Concejo – a partir del dictamen dado por la Comisión Especial – parece ser volver a solicitarnos “de previo el dictamen favorable de la Procuraduría de la República” respecto al caso concreto, no una solicitud de reconsideración, aun cuando así se titule al dictamen de la Comisión Especial creada al efecto. De hecho la recomendación que hace resulta bastante confusa. 

 

En todo caso, debemos señalar que una petición de esa naturaleza resultaría inadmisible y contraria a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) – en lo sucesivo LGAP –; pues aun cuando en el acuerdo dicho se indique que la Comisión nombrada ad hoc “ha analizado y verificado los elementos referentes planteados y realizado entrevista con algunas partes involucradas”, no se puede obviar la tramitación del procedimiento ordinario que el párrafo tercero de dicho numeral ordena respetar y del que no consta de la documentación remitida que se haya vuelto a realizar.

 

Entonces, parece ser que la labor de la Comisión Especial consistió en revisar el procedimiento administrativo que se instruyó por ese Gobierno municipal y “[e]n virtud de realizar el proceso estrictamente en orden de legalidad, y verificando que todos los elementos fueron considerados por el órgano director”, es que se recomienda volver a solicitar nuestro dictamen favorable.   

 

Ante esa falta de precisión, se proceda a revisar el acuerdo municipal anterior n.° IX-1 del 11 de noviembre del 2014, en el que se conoce una moción, en la que ya aquí de forma expresa, se propone al Concejo que solicite a la Procuraduría la reconsideración del dictamen C-217-2014. Como se dijo, la moción fue votada y se aprobó la conformación de una Comisión Especial que analizara y dictaminara el caso.  

 

 A partir de lo expuesto, y pese a la confusa redacción y poca claridad de las gestiones municipales que nos son remitidas, la Procuraduría entiende que se solicita por ese ente la reconsideración del referido dictamen C-217-2014. El cual rechazó la gestión que le hizo esa Corporación Municipal a efectos de determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo firme n.°  IV-1 tomado en la sesión n.° 171 del 6 de agosto de 2013, que otorgó la patente municipal al señor xxx para realizar la actividad de servicios metalmecánicos, al estimar del estudio del expediente administrativo remitido, que no concurrían los caracteres que exige el artículo 173.1 de la LGAP, en vista de que “el vicio acusado – la conformidad o no del uso del suelo  - no constituye, en este caso concreto, un vicio que sea notorio ni fácilmente perceptible, sino por el contrario, que requeriría de un esfuerzo dialéctico que escapa a la órbita de las nulidades absolutas, evidentes y manifiestas.”

 

Ahora se pide por esa Municipalidad reconsiderar el pronunciamiento anterior a partir del argumento – y esto lo extraemos de la moción conocida en la referida sesión n.°237, acuerdo IX-1, debido a que el razonamiento del acuerdo municipal VIII-1, que contiene en principio la solicitud de reconsideración, resulta ininteligible – de que el órgano director del procedimiento omitió hechos de relevancia al momento de instruir el caso, razón por la cual no fueron conocidos, ni valorados por la Procuraduría al momento de emitir el dictamen C-217-2014.

 

En ese entendido, a efectos de poder dar respuesta a su oficio debe analizarse primero si la presente solicitud de reconsideración resulta admisible, dado el carácter formal y extraordinario de una gestión de esta índole (I), para luego, como parte de nuestra función asesora, hacer unas aclaraciones que nos parecen pertinentes respecto al fondo de lo argumentado de cara a futuros procedimientos que ese ente territorial pueda llegar a desarrollar (II).

 

I.         INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE GESTIÓN EN TANTO NO CABE LA RECONSIDERACIÓN EN CONTRA DE LOS DICTÁMENES RELACIONADOS CON LA DETERMINACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS.

 

Tal como se indicó antes, se pretende por esa Corporación territorial – si bien de forma no muy clara y precisa – que se reconsidere el pronunciamiento C-217-2014, en que se denegó el dictamen a que hace referencia el artículo 173.1 de la LGAP, al estimarse que en la especie la nulidad alegada no reunía los caracteres de ser absoluta, evidente y manifiesta.

 

Dada la particular naturaleza de ese tipo de dictámenes, que son expresión del control de legalidad que le corresponde realizar a la Procuraduría General de la República, la línea jurisprudencial seguida por esta institución es que en su contra no cabe el recurso de reconsideración a que hace alusión el párrafo segundo del artículo 6 de nuestra Ley orgánica (n.°6815 de 27 de septiembre de 1982).  Esta postura se reafirmó en el dictamen C-150-2014 del 13 de mayo del 2014 – reiterada a su vez en el reciente pronunciamiento C-009-2015 del 3 de febrero del año en curso – que por su pertinencia nos permitimos extendernos en su transcripción:

“I. EN ORDEN A LA IMPROCEDENCIA DE PEDIR LA RECONSIDERACION DE LOS DICTAMENES RELATIVOS A LA DETERMINACION DE NULIDADES ABSOLUTAS, EVIDENTES Y MANIFIESTAS DE ACTOS DECLARATIVOS DE DERECHOS SUBJETIVOS

            Es tesis de principio que el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé la posibilidad de que las administraciones consultantes puedan, dentro del plazo ocho días siguientes al recibo de los dictámenes, solicitar su reconsideración. En caso de que la reconsideración sea denegada, la respectiva administración podrá solicitar al Consejo de Gobierno dispensar, en asuntos excepcionales y por razones de interés público, del acatamiento del dictamen pertinente.

            No obstante, es claro que el dictamen preceptivo previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública constituye una excepción al artículo 6 ya comentado.

Tal y como lo indica el dictamen C-103-2005 de 7 de marzo de 2005, los dictámenes que emita la Procuraduría General en ejercicio de la competencia prevista en el numeral 173 no admiten la posibilidad de que la administración consultante pueda solicitar, recibido el mismo, su reconsideración. Por su claridad se transcribe el dictamen C-103-2005:

La potestad de la Administración Pública de declarar administrativamente la nulidad de sus propios actos es de carácter excepcional. Ello significa que sólo procede en los supuestos que en forma expresa señala el ordenamiento jurídico, para lo cual la Administración debe sujetarse a un procedimiento excepcional.

 

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública impone como requisito para la declaratoria de nulidad de un acto declaratorio de derechos el “dictamen favorable de la Procuraduría General de la República”. En ese sentido, se sujeta la potestad de la Administración al criterio de la Procuraduría General. Es decir, la Administración está obligada a contar con el criterio de un órgano externo, criterio que debe ser favorable y cuyo objeto es determinar si el acto cuya nulidad se pretende es efectivamente nulo. Pero, también determinar si la Administración ha cumplido con el procedimiento establecido para la declaratoria de nulidad. Un procedimiento que tiende no sólo a determinar la verdad real sino también a proteger los derechos del administrado a quien se dirige el acto.

 

La función consultiva de la Procuraduría en relación con el artículo 173 de mérito difiere de la ejercida normalmente con base en lo dispuesto en su Ley Orgánica. Ciertamente, en ambos supuestos normativos la Procuraduría debe emitir un criterio fundado en el ordenamiento jurídico. Empero, la Ley Orgánica de la Procuraduría parte del principio normal en materia de función consultiva: el dictamen es facultativo. Por consiguiente, la regla en nuestra Ley Orgánica es que la Administración es libre para determinar si consulta o no a la Procuraduría. Bajo ningún supuesto el dictamen de la Procuraduría es elemento del acto administrativo. Cabe recordar que la Procuraduría no emite dictámenes en relación con casos concretos, sino que su objeto es dictaminar interpretando la ley o situaciones jurídicas por vía general. Por el contrario, en tratándose del dictamen prescrito en el artículo 173 de mérito, la Administración está obligada a consultar: el dictamen es un elemento del procedimiento del acto administrativo. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional, al manifestar:

“….La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,  previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría  Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre  actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala  en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final.”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante —del que no puede apartarse el órgano o ente consultante—, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa,  que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración  consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994”. (Sala Constitucional, resolución N° 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003).

 

En relación con la eficacia del dictamen, el principio es que este es vinculante en los términos dispuestos por el artículo 2 de la Ley Orgánica. Ese carácter vinculante debe predicarse también respecto del dictamen prescrito por el artículo 173 de cita, en virtud de las reglas allí establecidas: puesto que la Administración sólo puede declarar la nulidad absoluta con el dictamen favorable de la Procuraduría, a contrario sensu, está impedida de declararla si el dictamen es negativo. Pero, además, como se requiere que el dictamen sea favorable en orden a la existencia de una nulidad absoluta, el dictamen de la Procuraduría determina el contenido del acto administrativo: la Administración no puede separarse del dictamen, por lo que sólo puede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando el dictamen de la Procuraduría establezca que el acto declaratorio de derechos presenta vicios propios de esa nulidad. Lo que viene a reafirmar que se está en presencia de un dictamen de naturaleza diferente a la de los dictámenes emitidos con base en la Ley Orgánica.

 

La necesidad de que el dictamen sea favorable determina además una diferencia respecto del régimen recursivo. Precisamente por el carácter vinculante de los dictámenes, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría establece un procedimiento especial a efecto de dispensar el acatamiento obligatorio. Dispensa que puede ser acordada por el Consejo de Gobierno fundándose en la valoración del interés público. Requisito previo para ello es que el órgano consultante solicite reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, a efecto de que el punto jurídico sea resuelto por la Asamblea de Procuradores. En caso de que dicho órgano colegiado deniegue la reconsideración, la Administración consultante queda habilitada para pedir la dispensa por parte del Consejo de Gobierno. La reconsideración ha sido establecida como una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante.

 

Al disponer el legislador en los términos indicados, parte de que la función consultiva no es un elemento del procedimiento del acto administrativo. La Administración, como se dijo, no está obligada a consultar para emitir un acto. La función consultiva en esos supuestos no es una formalidad sustancial del acto, cuya ausencia origine su invalidez. Distinta es la situación del dictamen del artículo 173, en tanto este constituye una formalidad sustancial cuya omisión o irregularidad origina la nulidad absoluta de la anulación administrativa del acto declaratorio (párrafo 6 del artículo 173). Simplemente para la declaratoria de nulidad absoluta del acto declaratorio de derechos la Administración debe contar con un dictamen favorable de la Procuraduría. Un dictamen que no puede ser dispensado por el Consejo de Gobierno. Lo contrario sería admitir que un acto declaratorio de derechos puede ser anulado por motivos no de legalidad, sino de interés público. Ergo, dicha declaratoria de nulidad podría emitirse con desconocimiento absoluto de los derechos fundamentales reconocidos constitucional y legalmente. Por consiguiente, el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica no resulta aplicable al dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

            Debe insistirse en lo indicado en el dictamen transcrito.

El dictamen previsto en el párrafo primero del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a diferencia de los dictámenes que esta Procuraduría General elabora en ejercicio de las competencias previstas en los artículos  2, 3.b y 4 de su Ley Orgánica, tiene la particularidad de que constituye un elemento del procedimiento del acto administrativo – de ahí que se trate de un dictamen prescriptivo y obligatorio – cuya omisión produce nulidad de las actuaciones.

            Luego, los dictámenes que la Procuraduría General elabore en aplicación del artículo 173 se caracterizan por la especificidad de que el Consejo de Gobierno no puede dispensar a la administración de su acatamiento por razones de interés público.

            Ergo, tampoco cabe la solicitud de reconsideración contra los dictámenes en materia de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas. Esto en el tanto la gestión de reconsideración constituye una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante de los dictámenes. Tómese nota de que este criterio ha sido reiterado recientemente en el dictamen C-117-2014 de 4 de abril de 2014.”

            Conforme con lo expuesto, resulta claro que nos encontramos ante el mismo supuesto analizado en el pronunciamiento transcrito, en tanto lo que se pretende por esa Municipalidad es la reconsideración de un dictamen emitido en ejercicio de la competencia conferida a la Procuraduría por el artículo 173.1 de la LGAP, el cual tiene una  naturaleza particular, al constituir un elemento esencial del acto final y ser expresión del control de legalidad que le corresponde ejercer a este órgano en la materia. Razón por la cual, la presente gestión de reconsideración resulta improcedente, debiendo estarse ese ente territorial a lo dispuesto en el dictamen C-217-2014.

 

II.                ALGUNAS PRECISIONES ADICIONALES RESPECTO A LO ARGUMENTADO POR LA MUNICIPALIDAD DE TIBÁS DE CARA A OTROS PROCEDIMIENTOS QUE VAYA A DESARROLLAR EN EL FUTURO: LA RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS DE INTIMACIÓN E IMPUTACIÓN.

 

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario, una vez leídos los argumentos con los que se pretendió sustentar la gestión de reconsideración, hacer unas aclaraciones como parte de nuestra función consultiva a fin de evitar posibles nulidades e indefensiones de cara a futuros procedimientos que le corresponda desarrollar a esa Municipalidad y en el evento de que incluso se decida realizar un nuevo procedimiento ordinario en contra del señor xxx.

Tal y como se indicó en un principio, de los dos acuerdos municipales que acompañan la solicitud que se presentó a la Procuraduría se desprende – aunque de forma no muy clara – que las razones para pedir una reconsideración del dictamen C-217-2014, obedecen a que, al parecer, el órgano director obvió hechos y elementos de juicio en la instrucción del procedimiento, que por lo mismo no fueron puestos en conocimiento de este órgano superior consultivo, y que eran relevantes para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto cuestionado.

Así, del dictamen de la Comisión Especial que se conoce en el acuerdo VIII-1, podemos citar, en primer lugar, el punto 4 que señala: “Dicho recurso se traslada a la comisión de jurídicos donde se dictamina: “Ya que el uso de suelo y la patente se otorgaron con base en información no apegado (sic) al reglamento de Zonificación Urbana de la GAM para el cantón de Tibás y dado que se trata de actividad industrial (fabricación) se recomienda al Concejo Municipal considere anular la patente mediante al (sic) expediente N° 108066 a nombre de xxx para servicios metal-mecánicos por no cumplir con los requisitos indicados en los reglamentos”; y el punto 7 que indica: “El día 12 de noviembre del 2014 en su Sesión Ordinaria N°237 toma el Acuerdo IX-1 para conformar esta comisión especial para dictaminar en función de una moción presentada por los regidores Anabel Artavia y José Antonio Escorriola donde plantean elementos sobre el reglamento de Zonificación que según (sic) no había tomado en cuenta el órgano Director y se recomienda la anulación de dicha patente.”

Como se señaló antes, no se entiende la relación entre esas consideraciones y lo que se resolvió luego por la Comisión Especial y que fue aprobado tal cual por ese Concejo Municipal en el acuerdo VIII-1.

De ahí que haya que enlazarlo con el acuerdo anterior (el acuerdo IX-1) del 11 de noviembre del 2014, en que se conoce la moción que da lugar a la gestión de reconsideración y que entre las consideraciones que se hacen para fundamentarla, importa destacar los siguientes párrafos:

“Que los permisos previos de parte del INVU y de legalidad como es el dictamen positivo del Ministerio de Salud no aparecen en el expediente original.

Que estos aspectos que no fueron mencionados ni evaluados por el licenciado Roberto Sossa al instruir el órgano director de procedimiento, omitiendo esos detalles ante la Procuraduría General de la República.

Que al no tenerlos como hechos probados ni descritos la Procuraduría General de la República no consideró tipificar el acto administrativo como un acto administrativo dictado con nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Que el profesional contratado no se centró en el objeto de la contratación, cual era la anulación del uso del suelo para taller, uso del suelo 107113 del 14 de mayo 2013.

Por tanto, ante estos hechos no conocidos por la Procuraduría General de la República se pide ante esa institución sea declarado el uso del suelo n°107113 del mes de mayo 2013 como un acto administrativo dictado con nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Que también se debe enterar a la Procuraduría General de la República que la ubicación de la actividad industrial del taller Door metalex incumple con el capítulo décimo del Reglamento de construcciones en lo específico el artículo X-3 al no respetar el retiro a colindancias, e irrespeta el Decreto Ejecutivo 25902-MIVAH-MP-MINAE, del 7 de abril de 1997, publicado en Alcance n°15 a La Gaceta n°66.

Esos hechos reales no fueron citados por el órgano instructor de procedimiento, por lo que no fueron de conocimiento por parte de la Procuraduría General de la República al redactar el Dictamen C-217-2014, del 11 del mes de julio 2014, ingresado el día 21 de julio de 2014.

Por lo que este Concejo pide reconsiderar ese dictamen y declarar el uso del suelo 107113 del mes de mayo 2013 como un acto administrativo dictado con nulidad absoluta, evidente y manifiesta.”  (El subrayado no es del original).

            La Procuraduría no entra a prejuzgar si las manifestaciones anteriores son o no constitutivas de una nulidad que pueda catalogarse como absoluta, evidente y manifiesta, mucho menos si son ciertas o no. Y no lo hace, porque previamente debe desarrollarse un procedimiento administrativo ordinario en el que todos esos elementos y cuestiones de los que da cuenta la moción de cita sean conocidos y más importante aún, sean puestos en conocimiento de la persona expedientada a cuyo favor se declaró el derecho. Lo que, como se afirma en el contenido mismo de la moción, no fue así. Pues se indica que estos aspectos no fueron mencionados, citados, ni evaluados por el órgano director al momento de instruir el procedimiento.  

Recuérdese, que conforme al ya citado artículo 173.3 de la LGAP  el procedimiento debe ser instruido en estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso (intimación e imputación, motivación y comunicación de los actos, celeridad, oralidad, acceso al expediente, por citar algunos), todo en beneficio y resguardo de las garantías y derechos del administrado (ver en ese sentido, las resoluciones de la Sala Constitucional números 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes C-034-1999, del 5 de febrero, C-037-1999, del 11 de febrero, ambos de 1999, C-112-2000, del 17 de mayo del 2000, C-300-2004, del 21 de octubre y C-372-2004, del 10 de diciembre, los dos del 2004).

Precisamente, parte de la garantía del derecho de defensa y del debido proceso, lo constituye el derecho de la persona a la que se le abre el expediente, de ser correctamente intimada e imputada; esto es, que desde el inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos, tenga pleno conocimiento del objeto, el carácter y los fines del procedimiento, al tiempo que el órgano encargado de instruirlo, debe hacerle una relación oportuna, expresa, clara, precisa y circunstanciada de los hechos por los cuales se inicia la investigación y sus posibles consecuencias legales. De forma que el expedientado pueda preparar su defensa adecuadamente y de paso, dar efectividad al principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonable fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto (al respecto pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 del 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001 ambos del 10 de diciembre del 2001, C-337-2005 del 27 de setiembre del 2005, C-090-2006 del 3 de marzo del 2006 y más recientemente, C-039-2015 del pasado 27 de febrero. También las sentencias de la Sala Constitucional, números 2945-2004 de las 8:12 horas del 17 de junio, 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo de 1998 y 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999. En igual sentido puede consultarse la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia n.° 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997).

Sucede que, como se afirma en la misma moción, estos hechos o elementos de juicio por los que se pide la reconsideración, ni siquiera fueron citados o mencionados por el órgano director al momento de hacer el traslado de cargos – situación que parece ser confirmada por la Comisión Especial que dictaminó el caso según la indicación que hace en el punto 7 transcrito –, de lo que se deduce, que el titular del derecho cuestionado, es decir, el señor xxx tampoco tuvo conocimiento de ellos al momento de preparar su defensa.

Incluso, esta Procuraduría pudo constatar de la lectura de la resolución n.°OD-001 del órgano director, que la moción hace una calificación legal de los hechos aludiendo a normas que no se invocan en el acto de apertura que contiene el traslado de cargos.

Más grave aún, la moción plantea que el procedimiento se instruyó siguiendo un objeto distinto, pues dejó de lado el uso del suelo n°107113 del 14 de mayo 2013 y se enfocó en la patente comercial. Con lo cual se pretende que por esta vía de la reconsideración – improcedente por demás, como se explicó en el epígrafe anterior – se varíe el objeto mismo del procedimiento para entrar a conocer directamente de posibles vicios en el otorgamiento de ese otro acto, lo que a todas luces colocaría al particular afectado en un evidente estado de indefensión, al no haber tenido oportunidad para referirse a ello durante la audiencia del artículo 309 de la LGAP y ofrecer su contraprueba.

De lo expuesto se desprende la importancia de respetar las formalidades sustanciales del procedimiento, entre ellas, los principios de comentario de intimación e imputación, desde el nombramiento mismo del órgano director y a todo lo largo de su tramitación, como requisito previo para declarar en vía administrativa la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos. 

Razón por la cual no se pueden introducir de forma sorpresiva a estas alturas del procedimiento, en que incluso ya se celebró la audiencia oral y privada, nuevos elementos de juicios o consideraciones fácticas que no fueron siquiera mencionadas con el traslado de cargos, aún menos variar el objeto del procedimiento sin invalidarlo, conforme a la doctrina del artículo 223 de la LGAP, pues se estaría colocando en un estado de indefensión al expedientado. 

Sirvan, entonces, las consideraciones anteriores de cara a futuros procedimientos que le corresponda tramitar a esa Municipalidad, tomando en cuenta la potestad que tiene el Concejo Municipal para no solo nombrar al órgano director, sino también para delimitarle su competencia.    

 

III.             CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la solicitud de reconsideración que se plantea a través del oficio SCM-072-E-12-2014 del 17 de diciembre del 2014 por parte de esa Corporación Municipal en contra del dictamen C-217-2014 del 11 de julio del 2014  no es admisible, por lo que lo procedente es su rechazo y devolver el expediente administrativo remitido con dicha gestión. Estese esa Municipalidad a las consideraciones hechas en el epígrafe II de este pronunciamiento de cara a futuros procedimientos que le corresponda abrir por la vía del artículo 173 de la LGAP.

Atentamente,

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

Cc

Señora

Gina Rebeca Valdez Orozco

Tel: 2240-9254

AAM

Se adjunta lo señalado.