C-465-2014

15 de diciembre del 2014

 

Licenciado

Ronald Ugalde Rojas

Auditor Interno

Municipalidad de Poás

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a sus oficios MPO-AIM-001-2012 y MPO-AIM-065-2011, mediante los cuales se nos plantean las siguientes interrogantes:

 

“1.- Conforme al deber de probidad establecido en el artículo 3 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, ¿un profesional municipal, principalmente en el área urbana, en su calidad de Ingeniero Civil, Arquitecto o Topógrafo, puede ejercer liberalmente su profesión en el mismo municipio donde labora, aunque no sea el que al final autorice su proyecto en el Gobierno Local, o no tenga un plus salarial como prohibición o dedicación exclusiva, estos principalmente, porque en el área de su profesión es el único que hay en su especialidad, y puede ser requerido su conocimiento?

 

2.- ¿Es adecuado que el Alcalde Municipal o un Ingeniero Civil o Arquitecto, tengan la posibilidad de dar visados a planos catastrados o aprobación de los proyectos que corresponden el ejercicio de la topografía y la agrimensura, existiendo un profesional en esa área o Topógrafo, pero como realiza actividades dentro del cantón y no es el Encargado de Gestión Urbana o Jefatura, ni recibe ningún plus salarial, se establece en otro funcionario la aprobación de los proyectos que presente en la Municipalidad?”

 

 

Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

 

I.                   EL FUNCIONARIO PÚBLICO NO PUEDE INCURRIR EN SITUACIONES DE CONFLICTO DE INTERESES

 

Las consultas planteadas, indudablemente se relacionan con el tema de los deberes éticos a los que se encuentran sujetos los funcionarios públicos. Puntualmente, en el caso de aquellos funcionarios profesionales que no se encuentran cubiertos por el régimen de prohibición ni ligados por un contrato de dedicación exclusiva, y que por ende tienen libertad para prestar servicios a clientes privados –fuera de su jornada y de las responsabilidades propias de su cargo en la Administración– reviste suma importancia hacer referencia a los postulados éticos que deben respetar íntegramente al momento de ejercer esa libertad profesional en sus actividades privadas.

 

Este tema ha sido abordado por esta Procuraduría General en muchas ocasiones, por lo que resulta de provecho iniciar retomando en lo conducente nuestra opinión jurídica número OJ-035-2007 de fecha 23 de abril del 2007.

 

Este pronunciamiento reviste particular importancia, toda vez que se encuentra referido justamente a una situación como la consultada, en cuanto a la posibilidad de que un ingeniero municipal –que no está sujeto a prohibición ni dedicación exclusiva– pueda atender y dirigir proyectos profesionales que deban obtener una autorización por parte del propio municipio en el cual se desempeña como funcionario.  Así, el citado pronunciamiento aborda ampliamente el tema, con base en las siguientes consideraciones:

 

 

 “II.- Los principios éticos de la función pública y los conflictos de intereses

 

 

Antes de entrar al análisis del tema de fondo, cabe hacer la observación de que la gestión de mérito no hace mención alguna acerca de la posible sujeción del ingeniero municipal al régimen de prohibición o dedicación exclusiva, de tal suerte que el análisis que a continuación exponemos parte de la premisa de que este funcionario se encuentra en posibilidad de ejercer liberalmente su profesión, desde luego, una vez cumplida su jornada laboral, toda vez que la superposición horaria constituye una grave falta en la función pública, tal como lo ha señalado reiteradamente este Despacho.

 

Una vez aclarado lo anterior, a modo de marco general sobre el tema que involucra la consulta, resulta de especial importancia recalcar que todo funcionario debe garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. Al respecto, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), dispone:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece en lo conducente:

 

 

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

 

(...)

 

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

a)      Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de        manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de     igualdad para los habitantes de la República;

 

b)      Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que             le confiere la ley;

 

c)      Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus     atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios       de la institución en la que se desempeña;

         (…)

 

f)       Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las       mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en     la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

 

g)             Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el       interés público.” (Énfasis agregado)

 

Asimismo, resulta importante tener en cuenta que el artículo 4º de la citada Ley Nº 8422 dispone expresamente que “sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal”.  

 

 

De igual modo, eventualmente puede resultar aplicable el artículo 38 inciso b) del mismo cuerpo normativo, que a la letra dispone:

 

“Artículo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

 

(...)

 

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.

 

Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.

 

 

Por consiguiente, aún cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios.  Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.

 

Bajo este orden de ideas, si un funcionario ocupa el cargo de ingeniero municipal, en el ejercicio liberal de su profesión no podría asumir la dirección profesional de un proyecto que debe ser conocido y aprobado en la propia Municipalidad para la cual labora, situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.

 

En efecto, en este punto no puede perderse de vista que el ingeniero municipal ejerce una serie de potestades respecto del visado o aprobación con que debe contar toda obra que se vaya a construir en el respectivo cantón, situación que resulta claramente inconciliable con la posibilidad de dirigir profesionalmente proyectos de obra a nivel privado, que serán construidos dentro de la jurisdicción de ese municipio, pues justamente son esas obras las que le corresponde aprobar y fiscalizar. Entra en juego aquí el principio de que quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado, como una garantía básica de imparcialidad, transparencia y prevención de conflictos de intereses.  Admitir lo contrario vendría a propiciar una situación que genera un grave daño para la credibilidad del gobierno local y para el ejercicio transparente de la función pública.

 

(…)

 

Debe recordarse que en el ejercicio de la función pública existen principios cuyo cumplimiento resulta indispensable, tales como el de imparcialidad e independencia, pilares fundamentales del régimen de incompatibilidades.

 

Acerca de este tema, viene al caso mencionar lo expuesto por este órgano asesor en el Dictamen número C-079-2000 de 24 de abril del 2000, en el que se expresó lo siguiente:

 

“En este sentido, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

 

“(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Sentencia Nº.° 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

 

Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública.

 

Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

 

En el dictamen número C-112-98de 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad.

 

El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996, cuando expresa:

 

"… al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad o independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio – deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usurarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados…"  (Énfasis agregado. Opinión Jurídica OJ-035-2007 de fecha 23 de abril del 2007). 

 

 

En igual sentido, pueden verse nuestros dictámenes C-278-2006 de fecha 7 de julio del 2006, C-128-2007 de fecha 27 de abril del 2007, C-192-2008 del 4 de junio del 2008, C-294-2012 del 30 de noviembre del 2012, C-283-2014 del 8 de setiembre del 2014 y C-408-2014 del 18 de noviembre del 2014.

 

Como queda claro de las explicaciones desarrolladas en el pronunciamiento recién transcrito, todo funcionario público debe enviar colocarse en un potencial conflicto de intereses que ponga en riesgo el adecuado cumplimiento de sus competencias y el ejercicio transparente de la función pública en la institución que representa en virtud del ejercicio de su cargo.

 

En consecuencia, aún en condiciones de libertad profesional fuera del cargo, es claro que en tanto ese ejercicio profesional pueda entrañar un conflicto entre el interés público y su interés personal –en los términos antes definidos-, ello violenta el deber de probidad que legalmente obliga a todos los servidores públicos.

 

En efecto, al entrar “en contacto” su actividad profesional privada con las funciones propias que le corresponde atender en su cargo público –sea directamente o simplemente porque son parte de las competencias de la institución para la cual trabaja– resulta innegable que el formar parte de la estructura institucional  propicia acceder a una posición de ventaja que no tendrían los demás usuarios del servicio público. Así, en la medida en que ello eventualmente signifique un provecho, estamos en presencia de un claro conflicto de intereses, sea real o potencial.

 

            Sobre este tema, igualmente encontramos provechoso traer a colación en análisis vertido en nuestro dictamen C-040-2013  del 12 de marzo del 2013, en los siguientes términos:

“VI.9) INCOMPATIBILIDAD DE FUNCIONES

Para el CIAgro es incompatible que los funcionarios del INTA se acrediten ante ese órgano, aprueben los actos que interesan y se controlen a sí mismos.

ACREDITACION

El profesional incorporado al Colegio de Ingenieros Agrónomos debe acreditarse ante el MAG (INTA) para realizar el estudio de suelos agrarios y emitir la certificación conducentes al otorgamiento de los incentivos de la LUMCS y su Reglamento. (Decreto 29375, arts. 6°, voz “Certificador de Uso Conforme del Suelo”, 34, 35 y 131, inc. 1°. Decreto 30636-MAG, considerando 1° y art. 8°).

(…)

Esos requisitos evidencian que quien se acredita como Certificador de Uso Conforme del Suelo es una persona física, profesional incorporado al Colegio, de libre ejercicio. (Decreto 30636-MAG, cons. 2°, y pto. V.2.4 supra).

Por la acreditación, el órgano público respectivo (INTA) reconoce, previo control, que el profesional satisfizo los requisitos establecidos y le autoriza a desempeñarse como Certificador de Uso Conforme, en el área correspondiente a su orientación académica y profesional.

Las objeciones de CIAgro refutan la premisa de que el INTA puede realizar el estudio de suelo y emitir la certificación en desacuerdo.  Tienden a reforzar la tesis de que los mismos sólo deben hacerlos profesionales autorizados por ese Colegio.

Al acogerse la solicitud de reconsideración de oficio (punto VIII infra), y adoptarse el criterio de que el INTA no está facultado para ello, los reparos pierden interés. Con todo, en el dictamen C-192-2008, la Procuraduría, a consulta del Auditor Interno del INTA, indicó que a los funcionarios del MAG e INTA les está prohibido acreditarse ante este órgano en condición de Certificadores de Uso Conforme del Suelo privados, para ejercer como tales fuera de la jornada laboral (“la superposición horaria constituye una falta grave en la función pública”), trabajos que ha de aprobar el órgano donde son funcionarios. 

La prohibición deriva de las normas y principios éticos que rigen la función pública, principalmente el deber de probidad (Ley 8422, arts 3°, 4°, 38 inc. b, y su Reglamento, art. 1°, inc. 14): rectitud en el ejercicio de las potestades legales, imparcialidad en las decisiones, salvaguarda y prevalencia del interés público e institucional, etc.  Siempre que haya posibilidad de un conflicto de intereses, “existe prohibición para que el funcionario realice de forma privada actividades cuya naturaleza pueda comprometer la transparencia y apego a la legalidad de la función pública”. (Dictamen C-192-2008).

Acerca de la prohibición o incompatibilidad éticas de acumular dos funciones públicas con intereses encontrados, en tanto  puedan inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo y comprometer la objetividad, cfr. de la SALA CONSTITUCIONAL, las sentencias 649/1993, 2011/1993, 3502/1994, 3932/1995, 5549/1995, 2883/1996, 1891/1997, 444/2000, 458/2000, 740/2001, 1749/2001, 5012/2001, 9685/2001, 644/2002, 466/2003, 1750/2003, 182/2006, 6472/2006, 155/2008, 18564/2008 y 4950/2009. De la SALA SEGUNDA DE LA CORTE, las sentencias 333/1999, 42/2008, y 410/2011. De la Procuraduría, los dictámenes C-391-2006, C-163-2007, C-192-2008, C-396-2008, C-302-2009 y C-219-2010; las Opiniones Jurídicas O. J.-012-2003, O. J-014-2006, O. J.-035-2007 y O. J.-90-2008, entre otras).

Tampoco podrían acreditarse como CUCS los funcionarios del INTA (o MAG) en este carácter, pues la ley no atribuyó la competencia al órgano, a nombre del que actuarían, amén de la incompatibilidad de funciones que podría surgir. Por iguales motivos, el órgano acreditante no podría acreditarse a sí mismo.

APROBACION

Los estudios de suelos y certificaciones de uso conforme deben someterse a la aprobación del MAG (INTA), para los efectos legales consiguientes. (Arts. 36, 37, 131.3, 4 y 5 y 134 RLUMCS).

La aprobación es una medida de control posterior, dirigida a constatar la certeza del hecho sobre el que da fe el CUCS, y a tenerlo por correcto, a los fines de los arts. 46 y sigtes. LUMCS. En el caso, envuelve una valoración fundada sobre el mérito del acto de un tercero, por el órgano administrativo, externo a quien lo emite. La aprobación presupone la comprobación “ante el MAG” del uso conforme (arts. 46, 47 y 48 LUMCS; 131, 132.5, 133  135 RLUMCS).

Si a los funcionarios del MAG (o INTA) les está vedado acreditarse, en esa calidad o a título personal, como CUCS, y a ambos órganos acreditarse ante sí (lo no autorizado, está prohibido; principio de legalidad), no podrían ejercer tal función, y va de suyo que les sería incompatible aprobar los trabajos propios o a sus funcionarios los realizados por compañeros de oficina para los incentivos de la LUMCS. 

Como garantía de imparcialidad, transparencia y para prevenir conflictos de intereses en el ejercicio de la función pública, “quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado”. (Opinión Jurídica OJ-035-2007, C-128-2007 y dictamen C-192-2008).

Se pone en entredicho la objetividad si un ingeniero presta servicios como profesional en lo privado y a la vez debe aprobar o fiscalizar la ejecución de los trabajos como funcionario público. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 649/1993 y 01750/2003). La incompatibilidad no desaparece por el hecho de que otro Ingeniero, compañero del profesional, realice el acto aprobatorio. La condición de compañeros y funcionarios compromete la objetividad, transparencia y control interno. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 01750/2003).”

 

Resulta de obligada conclusión que siempre que exista la posibilidad de un conflicto de intereses, como ocurre en el supuesto consultado, existe prohibición para que el funcionario ejerza en forma privada actividades cuya naturaleza pueda comprometer la transparencia y apego a la legalidad de la función pública, prohibición que, como hemos visto, fluye de forma contundente y expresa de la Ley N°. 8422 y demás normas secundarias, las cuales consagran a nivel normativo los más altos postulados éticos que rigen el ejercicio de la función pública.

 

            Así las cosas, y en relación con las inquietudes planteadas por esa auditoría, nótese que esta Procuraduría ya ha sostenido el criterio de que el conflicto de intereses no desaparece aun cuando no sea el funcionario el que directamente revise y apruebe algún trámite o gestión sometida a conocimiento de la institución.

 

De esa forma, el deber de probidad impide que el funcionario –en este caso el ingeniero, arquitecto o topógrafo– ejerza liberalmente su profesión en relación con un asunto que deba conocerse y tramitarse en la municipalidad dentro de la cual ocupa a su vez un cargo, pues ello genera una situación de conflicto de intereses que vulnera ese principio básico de la función pública.

 

Tal conflicto se configura aun cuando sea otro funcionario –compañero de oficina del profesional– el que finalmente disponga la autorización formal del proyecto de que se trate, pues, como ya vimos, esa condición de compañeros innegablemente compromete la objetividad, la transparencia y los principios de control interno que deben privar en la municipalidad al momento de conocer, revisar y aprobar determinado proyecto a desarrollarse en el cantón.

 

            En consecuencia, y en relación con la consulta que aquí nos ocupa, valga agregar que, en el remoto caso de que el funcionario sea el único profesional en el área de especialización que se requiere para el proyecto, la solución no es dispensarlo de estos deberes.  Antes bien, nos caben serias dudas de que hoy en día, con la amplísima oferta de profesionales que existe en el mercado y la diversificación que ha experimentado sostenidamente la educación superior, exista alguna área en donde haya un solo profesional especialista, y que, además, sea casualmente un funcionario municipal.

 

No obstante, dada la inquietud planteada por esa auditoría, nótese que para efecto de los trámites que los administrados deben realizar ante la municipalidad con el fin de obtener visados o permisos de construcción, la Administración no exige el respaldo de un profesional que ostente alguna singular especialidad que torne altamente dificultosa su contratación.   Antes bien, existen múltiples profesionales en las áreas de ingeniería civil, arquitectura y topografía que bien pueden atender al cliente de que se trate para la obtención de autorizaciones municipales.

Ahora bien, si la pregunta más bien va orientada a la hipótesis de que en el cantón de que se trate el funcionario municipal sea el único que cuenta con una determinada especialidad, igualmente esa circunstancia no sería excusa para pretender dispensarlo de las obligaciones éticas en cuanto al conflicto de intereses. Antes bien, en tal supuesto el administrado habría de recurrir a los servicios de cualquier otro profesional especialista que no pertenezca a ese cantón y que pueda asumir la dirección profesional del caso de que se trate.

 

Por último, en cuanto a la segunda interrogante, debe señalarse que los principios de organización administrativa, eficiencia, así como los límites al ejercicio de la competencia, obligan a la prestación del servicio público en condiciones de una sana y ordenada distribución de funciones dentro de la institución.

 

Lo anterior, además, con base en el Código Municipal y los instrumentos internos de organización administrativa tales como manuales de puestos y demás normativa similar, que delimitan con claridad cuáles son las funciones que le corresponden a cada una de las plazas creadas en la Municipalidad.

 

Sobre el particular, el Código Municipal dispone lo siguiente:

 

“CAPÍTULO III

Manual Descriptivo de Puestos Generales, de los Sueldos y Salarios

Artículo 120. - Las municipalidades adecuarán y mantendrán actualizado el Manual Descriptivo de Puestos General, con base en un Manual descriptivo integral para el régimen municipal. Contendrá una descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de cada clase de puestos, así como otras condiciones ambientales y de organización. El diseño y la actualización del Manual descriptivo de puestos general estará bajo la responsabilidad de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.

Para elaborar y actualizar tanto el Manual general como las adecuaciones respectivas en cada municipalidad, tanto la Unión Nacional de Gobiernos Locales como las municipalidades podrán solicitar colaboración a la Dirección General de Servicio Civil.

Las municipalidades no podrán crear plazas sin que estén incluidas, en dichos manuales, los perfiles ocupacionales correspondientes.”

            Como se advierte, este manual de puestos contiene una descripción completa de las funciones que corresponden a cada plaza, a lo cual debe sujetarse el ejercicio de potestades por parte de todos los funcionarios del gobierno local.

 

            En cuanto a la naturaleza, alcances e importancia de este manual de puestos como expresión de la autonomía municipal, en lo tocante a su organización y como barrera infranqueable para el actuar del ente territorial, así como lo relativo a las limitaciones que impone el principio de legalidad en materia de organización de personal –incluyendo las decisiones que tome el Alcalde Municipal– pueden consultarse nuestros dictámenes C-029-2013 del 6 de marzo del 2013 y C-033-2013, de fecha 7 de marzo del 2013, los cuales abordan ampliamente estos temas.

 

            Así las cosas, el puesto del Alcalde, así como del Ingeniero o Arquitecto Municipal, tienen claramente establecidas sus competencias y funciones dentro de la organización municipal. Por lo anterior, no cabe que irregularmente asuman funciones que correspondan a otros puestos y que están siendo ocupados por las personas oficialmente nombradas en éstos. Lo anterior, claro está, salvo los supuestos de cambios de competencia (materia regulada en los artículos 84 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), hipótesis que en su consulta no se indica que sea la que origina la inquietud y que, por demás, también tiene límites que no permiten utilizarla para obviar deberes de carácter ético.

 

            Asimismo, de conformidad con los principios de organización administrativa ya señalados, es claro que el ejercicio de alguna potestad que requiera un determinado grado profesional no podría ser asumida de modo singular por otro funcionario que no cuente con los atestados académicos y/o demás requisitos que autoricen para el ejercicio de la profesión y/o del puesto de que se trate.

 

            En relación con estos temas, esta Procuraduría General ha vertido las siguientes consideraciones:

 

“Conforme a lo expuesto, podemos concluir que cada ente municipal tiene la competencia para instaurar internamente su propio modelo organizativo, y para los efectos que aquí interesan, cada corporación puede y debe establecer en el manual descriptivo de puestos la asignación de funciones de los respectivos cargos de la municipalidad, los deberes y las responsabilidades de éstos cargos, así como establecer los requisitos mínimos que se requieren para cada clase de puesto. Con respecto a los manuales descriptivos de puestos, en el ámbito municipal, esta Procuraduría en el Dictamen N° C-71-2010 del 14 de abril del 2010, indicó:

 

“Como lo expresan las normas antes transcritas, los manuales de puestos han sido creados por el legislador como un instrumento para ordenar y definir los puestos del gobierno local, ordenando en ellos “las diversas operaciones constituyentes de los procesos de trabajo, en que participan los diferentes puestos de trabajo de la organización.” (Dirección General del Servicio Civil, Resolución número DG-038-98 de las trece horas del trece de abril del 1998). 

 

Los manuales, por lo tanto, constituyen instrumentos técnicos que permiten definir las tareas asignadas a un determinado puesto, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada a cada una.    Sobre la función asignada a los manuales de puestos, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

 

“V.-En el Sector Público (que incluye a las Municipalidades) la situación es semejante. La Administración tiene el poder-deber de distribuir las cargas de trabajo y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales Descriptivos de Puestos y las Escalas Salariales, todo en forma armoniosa y, asimismo, la obligación de reconocerle a los titulares de los respectivos puestos el sueldo y todos los pluses o componentes salariales que resulten de la Ley; disposiciones administrativas válidamente adoptadas, o bien cuando se trate de convenciones colectivas o de laudos arbitrales, en cuanto se incorporaron ya como atributos del puesto (…) Es una actividad de tipo técnico. El Manual, una vez aprobado, constituye un instrumento de trabajo limitante para la Administración, en la medida en que establece una descripción de las actividades del puesto, que se toma en cuenta para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la organización, y la correspondiente valoración, siempre de acuerdo con la Escala de Salarios. Los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, no sólo en el contenido de la actividad, sino también en materia de requisitos, lo mismo que puede modificarse la Escala de Salarios, siempre sin perjuicio de los derechos adquiridos. Las estructuras salariales adquieren carácter normativo, al formar parte de un Presupuesto Público, en el cual habrá un código para cada destino. Por eso, las modificaciones de las situaciones particulares (la condición de un determinado empleado (se hacen siempre sujetas a una real disponibilidad presupuestaria y hacia el futuro, a partir de determinado momento, que ya está reglado (Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y directrices de la Autoridad Presupuestaria (. Dicho conjunto de herramientas, más las que provengan de la ley o de otra disposición aplicable, funcionan como parte del denominado Bloque de Legalidad, para el caso Sectorial y, del que la Administración Específica, no puede apartarse.” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 226-1999 de las quince horas treinta minutos del 11 de agosto de 1999).

 

Se desprende de la extensa cita que la finalidad asignada a los manuales de puestos es de carácter técnico, y está orientada al ordenamiento de las cargas y  responsabilidades en el trabajo, definición que permitirá determinar la remuneración que se corresponda con aquellas.  

 

Como lo señalamos líneas atrás, la responsabilidad de la emisión de un Manual de Puestos con las características apuntadas, recae en el Concejo Municipal de cada gobierno local, a partir del manual general diseñado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales, con la ayuda de la Dirección General de Servicio Civil, órgano rector en materia de empleo público en el sector público centralizado.”

 

Ahora bien, a efectos de responder esta consulta, necesariamente debemos acudir a lo dispuesto en el manual descriptivo de puestos de esa corporación municipal, específicamente, lo preceptuado en cuanto al cargo de Director de Catastro y Bienes Inmuebles, debiéndose indicar que dicha documentación fue remitida a éste órgano consultivo, vía correo electrónico, por la Municipalidad de Curridabat.

 

Bajo ese contexto, en el manual emitido por la municipalidad consultante, se establece: “Requisitos mínimos para el Puesto: A- Educación: Licenciado en Topografía o carrera afín. Incorporado al colegio profesional respectivo.” 

 

Desde esa perspectiva, debemos señalar que no le corresponde a esta Procuraduría determinar si la profesión de la agronomía encaja en el concepto jurídico indeterminado de “carrera afín”, que establece el manual descriptivo de puestos. A lo sumo, podríamos concluir que el cargo de Director de Catastro y Bienes Inmuebles de esa corporación debe ser ocupado por un Licenciado en Topografía o por un Licenciado de una carrera afín a la Topografía, es decir, no necesariamente debe ser un topógrafo, sino que puede ser un profesional de una carrera afín a esta rama.

 

Sin embargo, debe tenerse presente que es también el mismo manual descriptivo de puestos el que fija las funciones inherentes al cargo, de suerte tal que el profesional nombrado en ese puesto únicamente podría realizar las labores atinentes a su profesión, toda vez que bajo la premisa de la autonomía municipal no podría admitirse que un profesional pueda realizar funciones que por ley únicamente pueden ser ejercidas por determinados profesionales de una rama o ciencia.      

 

Dicho de otra forma, si el nombramiento en este caso concreto recae en un ingeniero topógrafo, independientemente de las funciones que establezca el manual, éste únicamente podría realizar aquellas labores que le están permitidas por disposición legal, mientras que si el nombramiento recae sobre un Licenciado de una carrera afín –eventualmente podría ser un ingeniero agrónomo-, éste únicamente podría ejercer las funciones que el ordenamiento jurídico le permite. 

 

Lo anterior, sin perjuicio de la organización interna que se adopte en el ente municipal, concretamente en el Departamento de Catastro y Bienes Inmuebles, a efectos de contar con los profesionales competentes en su materia que permitan una efectiva y eficiente prestación del servicio público.” (Énfasis agregado. Dictamen C-267-2011 del 31 de octubre del 2011).

 

 

            En otro orden de ideas, con fundamento en lo ya indicado líneas atrás respecto del conflicto de intereses, cabe agregar que si en la municipalidad trabajara un profesional en topografía pero no ocupa el puesto de esa especialidad –es decir, si su labor la desempeña en otra área ajena a su condición profesional– igualmente esa persona no podría asumir a nivel privado proyectos que luego deban ser sometidos a conocimiento y aprobación de esa municipalidad.

 

Lo anterior, por cuanto, según quedó visto, la situación de conflicto de intereses no desaparece ni se dispensa por el hecho de que el asunto lo apruebe formalmente otro compañero, toda vez que ello indefectiblemente compromete la objetividad, la transparencia y los principios de control interno dentro de la institución.

 

 

II.- CONCLUSIONES

 

 

1.- El deber de probidad impide que el funcionario –en este caso el ingeniero, arquitecto o topógrafo– ejerza liberalmente su profesión en relación con un asunto que deba conocerse y tramitarse en la municipalidad dentro de la cual ocupa su cargo.

 

2.- El conflicto de intereses se produce aun cuando sea otro funcionario –compañero de oficina del profesional– el que finalmente disponga la autorización formal del proyecto de que se trate, pues esa condición de compañeros innegablemente compromete la objetividad, la transparencia y los principios de control interno.

 

3.- La Administración no exige el respaldo de un profesional que ostente alguna singular especialidad que torne altamente dificultosa su contratación.   Antes bien, existen múltiples profesionales en las áreas de ingeniería civil, arquitectura y topografía que bien pueden atender al cliente de que se trate para la obtención de autorizaciones municipales.

 

4.- En la hipótesis de que en el cantón de que se trate el funcionario municipal sea el único que cuenta con una determinada especialidad, igualmente esa circunstancia no sería excusa para pretender dispensarlo de las obligaciones éticas en cuanto al conflicto de intereses. En tal supuesto el administrado habría de recurrir a los servicios de cualquier otro profesional especialista que no pertenezca a ese cantón y que pueda asumir la dirección profesional del caso de que se trate.

 

5.- Los principios de organización administrativa, eficiencia, así como los límites al ejercicio de la competencia, obligan a la prestación del servicio público en condiciones de una sana y ordenada distribución de funciones dentro de la institución, con base en el Código Municipal y los instrumentos internos de organización administrativa tales como manuales de puestos y demás normativa similar, que delimitan con claridad cuáles son las funciones que le corresponden a cada una de las plazas creadas en la Municipalidad.

           

6.- El manual de puestos contiene una descripción completa de las funciones que corresponden a cada plaza, a lo cual debe sujetarse el ejercicio de potestades por parte de todos los funcionarios del gobierno local.

 

           

7.- El puesto del Alcalde, así como del Ingeniero o Arquitecto Municipal, tienen claramente establecidas sus competencias y funciones dentro de la organización municipal. Por lo anterior, no cabe que irregularmente asuman funciones que correspondan a otros puestos y que están siendo ocupados por las personas oficialmente nombradas en éstos.

 

            8.- El ejercicio de alguna potestad que requiera un determinado grado profesional no podría ser asumida de modo singular por otro funcionario que no cuente con los atestados académicos y/o demás requisitos que autoricen para el ejercicio de la profesión y/o del puesto de que se trate.

 

            9.- Si en la municipalidad trabajara un profesional en topografía pero no ocupa el puesto de esa especialidad –es decir, si su labor la desempeña en otra área ajena a su condición profesional– igualmente esa persona no podría asumir a nivel privado proyectos que luego deban ser sometidos a conocimiento y aprobación de esa municipalidad.

 

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

 

ACG/scm