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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 134 del 04/06/2015
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 134
 
  Dictamen : 134 del 04/06/2015   

 


04 de junio de 2015


C-134-2015


 


 


 


Ingeniero


Germán Valverde González


Director Ejecutivo


Consejo de Seguridad Vial (COSEVI)


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio Nº DE-2015-00287 (3), de fecha 27 de enero de 2015, mediante el cual nos pone en conocimiento del acuerdo de Junta Directiva del COSEVI, artículo VIII, adoptado en la sesión ordinaria 2782-14, de 10 de noviembre de 2014, por el que se le delega consultar a esta Procuraduría General los alcances de la Ley de Creación del ICODER, respecto a los permisos que gozan los atletas para asistir a eventos especiales. Y sobre esa base se consulta ¿si en el caso de funcionarios que ostenten la condición de árbitros de fútbol federados, existe o no obligatoriedad para otorgar el permiso que con base en aquella Ley se les confiere a atletas o deportistas? En segundo término, se pregunta ¿si ello es extensivo a cualquier tipo de convocatoria o invitación a encuentros de fútbol que no son oficiales al no tener relevancia nacional o internacional de torneos clasificatorios y que no son de carácter olímpico? En tercer lugar consulta ¿si al amparo de la Ley 7800 estarían comprendidos los permisos para asistir a cursos de capacitaciones que reciba el árbitro en el extranjero? Y por último pide le aclaremos ¿si el otorgamiento de permisos con goce de salario para los eventos descritos, es contradictorio con el régimen de dedicación exclusiva, cuando terceros organizadores les reconocen dietas, viáticos y hospedaje?


En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la Asesoría Legal, materializada mediante oficio AL-4142-2014, de fecha 22 de diciembre de 2014; según el cual, las interrogantes referidas a los árbitros está atendida en el dictamen C-151-2008 de la Procuraduría General y hace expresa alusión al caso del funcionario Rojas Barrientos, como asunto concreto en trámite y en espera de la respuesta a la presente consulta.


Tal y como lo hemos reafirmado en otras ocasiones, el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.


Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que una situación muy puntual nos impide en este caso a que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante con respecto de las preguntas formuladas en su consulta: Por un lado, si bien en apariencia ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de un asunto concreto pendiente de resolución en sede administrativa (caso del funcionario Rojas Barrientos).


 Interesa indicar entonces que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010 y C-128-2011), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría un desapoderamiento ilegítimo de la función administrativa propia de la Administración activa, pues el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.


            No obstante, tomando especialmente en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas formuladas, con base en nuestra jurisprudencia administrativa nos permitimos aludir las siguientes consideraciones jurídicas y criterios hermenéuticos, con base en los cuales podrán encontrar por sus propios medios respuestas a cada una de sus interrogantes, a fin de adoptar una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.


 


            Como bien se alude en la consulta, mediante dictamen C-151-2008 de 08 de mayo de 2008, esta Procuraduría General se refirió puntualmente acerca de la posibilidad de hacer extensivo a los árbitros federados aquel permiso excepcional previsto por el ordinal 36 de la Ley 7800.


 


            Para ilustrar el punto, sirva la siguiente trascripción conducente:


 


“En lo que atañe a la figura del árbitro en los diferentes ámbitos del deporte, puede suceder que la organización o el órgano administrativo correspondiente, estime justificable y necesario integrarlo en una delegación,  y en ese sentido, no cabe duda que puede ser beneficiario también del permiso previsto en el artículo 36 de consulta, pues conformaría un grupo que va a representar a Costa Rica en una competencia internacional. Pero el quid del asunto subsiste si por la naturaleza de las funciones, ese árbitro, per se, puede representar a nuestro país en una competencia internacional del deporte en general, cuando sea convocado por una de las organizaciones internacionales, a fin de arbitrar determinado partido o juego deportivo.



Como ya se ha dicho, la terminología “representar a Costa Rica en una competencia deportiva internacional”, debe comprenderse en función de los principios y objetivos que informa la Ley 7800 (ICODER), y en ese sentido, es claro concluir que el árbitro federado que es convocado a arbitrar en una competencia internacional bajo el procedimiento que para esos efectos exige tanto el ordenamiento nacional como el internacional, representa en alguna medida a nuestro país, en el campo del arbitraje deportivo; y por ende, tiene derecho a disfrutar también del permiso con goce de salario que prevé el artículo 36 en cuestión, a fin de que pueda desplazarse, entrenar y mantenerse en concentración.” (dictamen C-151-2008 op. cit.).


 


            Concluyéndose entonces que  De conformidad con los principios que informan la Ley No. 7800, el árbitro deportivo en general, que sea convocado oficialmente, para representar a Costa Rica en una competencia deportiva internacional, puede ser destinatario del beneficio estipulado en el artículo 36 de la Ley 7800, para que pueda desplazarse, entrenarse y se mantenga en concentración en pro del deporte correspondiente” (Lo destacado es nuestro).


 


            En todos esos casos estimamos que las Administraciones Públicas, por medio de los jerarcas competentes al efecto, deben valorar y sopesar oportunamente cada una de las solicitudes de permisos especiales que, con base en la citada Ley 7800, hagan sus funcionarios, a fin de corroborar si se ajusta o no a los presupuestos fácticos allí previstos y determinar si media realmente el interés público concernido en esos casos y que busca garantizar dicha normativa, para así conceder o no motivadamente (art. 136 LGAP) aquel permiso con goce de salario. Esto es así, porque creemos que la concesión de esas facilidades debe estar sujeta a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, tratando de encontrar un justo equilibrio con el ejercicio de la función pública que protege y sirve a los intereses de la colectividad, sin que se afecte la debida y eficaz prestación del servicio público.


 


            Y nada obsta a que el funcionario, con total prescindencia de aquel permiso, pueda tramitar formal y oportunamente vacaciones o un permiso sin goce de salario, ya sea para asistir a aquel evento o completar los días requeridos, en caso de concedérsele menos de los requeridos (resolución 2011001994 de las 16:23 hrs. del 15 de febrero de 2011, Sala Constitucional).


 


            Por último, en cuanto al tema del régimen de dedicación exclusiva y eventuales conflictos de interés, interesa señalar lo siguiente:


 


“1.  A la luz de lo establecido en el Decreto 23669, Normas de Aplicación de la Dedicación Exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria, el contrato de dedicación exclusiva firmado por el funcionario y la Administración únicamente incluye la profesión por la cual fue nombrado el servidor público.


2. Bajo esta inteligencia, en aquellos casos en que el servidor tenga más de una profesión, como regla de principio, el funcionario que ostente más de una profesión y que haya firmado un contrato de dedicación exclusiva con la administración, puede ejercer la profesión que no ha sido cubierta por el contrato suscrito.


3.  Decimos que la anterior es una regla de principio, toda vez que el servidor siempre se encontrará cubierto por las responsabilidades éticas derivadas de su función, y que le impiden ponerse en una situación de conflicto de intereses, por lo que el ejercicio privado de cualquier otra profesión que ostente el servidor, sea remunerada o ad honorem, estará restringido por éstas responsabilidades éticas que resultan inherentes al cargo que ostenta (…)” (Dictámenes C-282-2009 de 13 de octubre de 2009 y C-068-2010 de 13 de abril de 2010).


            De forma tal, que aun estando el funcionario sujeto al régimen de la dedicación exclusiva y pueda ejercer su profesión en los supuestos de excepción, dicho ejercicio nunca debe entorpecer o afectar en modo alguno el desempeño normal y eficiente del puesto ocupado, ni tampoco debe producirse ninguna incompatibilidad contraria a los principios éticos de la función pública y al deber de probidad, de tal suerte que las actividades que asuma el profesional fuera de su jornada ordinaria no deben entrañar ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que se atienden en la institución para la que presta sus servicios (dictamen C-331-2006 de 23 de agosto de 2006).


 


Conclusión:                                                                                   


Por todo lo expuesto, al aludir la consulta un caso concreto pendiente de resolución en sede administrativa, la misma deviene en inadmisible.


Pero con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa vigente al efecto, la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, adoptar a lo interno una decisión justa y acorde con el ordenamiento jurídico.


Sin otro particular,


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


 


LGBH/sgg