10 de junio del 2015

C-142-2015

 

Licenciado

Jorge Sánchez Rojas

Auditor Interno

Municipalidad de Turrubares

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio MTAI-008-2015 del 20 de abril del 2015, en el cual solicita nuestro criterio en relación con el nombramiento del auditor interno. Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Lo anterior solo aplica en el nombramiento de los funcionarios municipales?

 

2. ¿El artículo 128 del Código Municipal y los dictámenes que se mencionan también aplican para el nombramiento del Auditor y demás funcionarios de la Auditoría Interna una vez que exista una plaza vacante en dicha unidad de Auditoría Interna Municipal?

 

3. ¿Es posible un ascenso directo en caso de que un funcionario calificado, y del grado inmediato que se desempeñe en la misma área cumpla con el perfil para desempeñar el puesto de Auditor Municipal, en caso de que esta plaza quede vacante de acuerdo a lo anterior mencionado y el artículo 192 de Nuestra Constitución Política en un ayuntamiento Municipal?

 

4. ¿Es imperativo establecer el concurso público directamente, dado que es una plaza que depende orgánicamente del Concejo Municipal, para efectos de nombrar al auditor interno?

 

5. ¿Algunas municipalidades realizan para llenar la plaza de auditor interno, mediante concursos internos sin llevarlo a concurso público como supuestamente debe realizarse, y al efectuar estas prácticas, llenan la plaza con personal no calificado ni con la experiencia debida, y son nombrados por supuestos padrinazgos con la administración y el Concejo Municipal de turno, sin observar las directrices emitidas mediante resoluciones de la Contraloría General de la República, puede efectuarse de esta forma?

 

6. ¿Puede nombrarse interinamente un sustituto, como auditor interno de una Municipalidad, debido a que el propietario de la plaza solicito un permiso sin goce de salario, acorde a lo establecido en el artículo 145 del Código Municipal, prorrogable en las mismas condiciones, además de permitirle participar posteriormente en el concurso público que se lleve a cabo?

 

7. ¿ Es lícito nombrar directamente sin realizar terna un funcionario que labore en la misma área, como asistente siendo este funcionario calificado, del grado inmediato y que cumpla con el perfil para que se desempeñe en el puesto de Auditor a. i, o es obligatorio que la administración forme una terna mediante concurso público vinculante y que por decisión del Concejo Municipal quien ocupara el cargo para mientras se realice el concurso externo y se nombre al profesional a ocupar dicho puesto en propiedad?

 

8. ¿Es correcto y rebajarle el salario a un asistente de auditoría, de profesional a técnico por ocurrencias del jerarca de la administración activa, irrespetando en todos sus extremos la normativa vigente y además desobedecer las sentencias emitidas por los Tribunales de Trabajo, y todo continúa como si nada.

 

 

I.                   SOBRE EL INGRESO AL REGIMEN DE EMPLEO PUBLICO Y LA CARRERA ADMINISTRATIVA EN LAS CORPORACIONES MUNICIPALES.

 

Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha desarrollado el tema del ingreso al régimen de empleo público y la carrera municipal, por lo que al no haber motivo para variar el criterio, nos permitimos transcribir lo señalado en el dictamen C-108-2014 del 28 de marzo del 2014, el cual señala lo siguiente:

 

“El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado.  Este régimen se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo.  Señala el artículo constitucional en comentario lo siguiente: 

 

“Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. “

 

La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada.  Al respecto, el   Tribunal Constitucional ha indicado que la idoneidad “significa que es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, “con las excepciones que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen”, tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande” (Sala Constitucional, resolución número 1999-6796 de las dieciocho horas con cuarenta y dos minutos del primero de setiembre de mil novecientos noventa y nueve).  De igual manera, ese Tribunal Constitucional ha señalado que la idoneidad no está referida únicamente al cumplimiento de requisitos académicos, sino que incluye una serie de aptitudes requeridas para asegurar esa efectividad en la función pública.

La norma constitucional encuentra eco en el artículo 119 del Código Municipal, que establece en lo que nos interesa, lo siguiente:

 

“Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:…

 

b) Determinar la idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.”

 

El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.

 

Sobre este punto, nos interesa señalar lo establecido por la Sala Constitucional en la resolución N° 2004-04665, de las 12:43 horas del 30 de abril de 2004, citada en el  Dictamen C-166-2013 del 26 de agosto del 2013.

 

X.-Sobre el concurso como mecanismo de nombramiento. El concurso es, en pocas palabras, la modalidad de nombramiento a que se acude cuando las normas vigentes sobre la materia no determinen algún otro sistema específico de nombramiento. Se realizará, entonces, con el fin de determinar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para evaluar los méritos y calidades de los aspirantes. Se trata, entonces, del mecanismo por excelencia para proveer cargos de carrera administrativa. Al señalarse por parte de la Administración las bases del concurso, éstas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla. En otros términos, a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, por lo que debe respetarlas; su actividad en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe, incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad) y, además, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla. Así, en relación con los empleos sujetos a concurso público, la Constitución no atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al concurso, la administración carece de libertad para adoptar una solución diferente o privilegiar otra alternativa que considere más apropiada para el interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés público en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso. La actuación administrativa en lo que respecta a estos empleos no es política y se desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas técnicas y objetivas. Si no fuera posible concebir este tipo de normas o expedidas éstas cumplirlas, la finalidad de conformar una administración eficiente y profesional a través del indicado mecanismo estaría desprovista de sentido, y el sistema ordinario de nombramiento que ha debido escoger el Constituyente no habría podido ser otro que el de libre nombramiento y remoción. No escapa al juicio de esta Sala que las pruebas realizadas y el concurso mismo pueden adolecer de imperfecciones y de fallas, pero eso no autoriza la sustitución del sistema de carrera por el de libre nombramiento y remoción, ni la prevalencia de la voluntad del nominador. La falta de absoluta seguridad que puede tener el sistema se soluciona previendo el establecimiento de un período de prueba dentro del cual la persona escogida será objeto de calificación, y mejorando constantemente las pruebas y mecanismos de examen y calificación de los concursos.

 

En relación a la selección del personal, el artículo 125 del Código Municipal señala que “El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, que se administrarán únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta Ley.  Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección, así como al principio de igualdad y equidad entre los géneros, y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades.  Para cumplir la disposición de este artículo, las municipalidades podrán solicitarle colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil.”

 

En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

 

El principio anterior se encuentra recogido en el Código Municipal, el cual establece la carrera administrativa, como un medio para permitir el acceso de los servidores municipales a los diversos puestos de la escala jerárquica.   De conformidad con ese cuerpo normativo, la carrera administrativa municipal se entenderá como “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”. (Artículo 115 del Código Municipal)  

 

Bajo esta misma línea de pensamiento,  el Código Municipal en sus artículos 128 y 130 establece una serie de parámetros que se requieren llenar las plazas vacantes en las municipalidades. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

Artículo 128.  “Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

 

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

 

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

 

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

 

Artículo 130.  “Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto. 

 

Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley”

 

De lo anteriormente señalado es claro que, los funcionarios municipales que formen parte del régimen de carrera administrativa, deben someterse a pruebas de aptitud y cumplir con una serie de requisitos, con el fin de demostrar su idoneidad para ocupar el cargo.

 

 

II.                SOBRE EL FONDO.

 

Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por la Municipalidad de Turrubares, no sin antes advertir que las interrogantes 1 y 2, y la 3, 4, 5 y 7 serán agrupadas para un mejor análisis.

 

1.                    ¿Lo anterior solo aplica en el nombramiento de los funcionarios municipales?

 

2.                    ¿El artículo 128 del Código Municipal y los dictámenes que se mencionan también aplican para el nombramiento del Auditor y demás funcionarios de la Auditoría Interna una vez que exista una plaza vacante en dicha unidad de Auditoría Interna Municipal?

 

El artículo 128 del Código Municipal señala, lo siguiente:

 

Artículo 128.  “Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

 

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

 

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

 

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

 

Del anterior artículo se desprende que la norma establece el procedimiento para ocupar las plazas vacantes en los entes municipales, proceso que se debe llevar a cabo para nombrar a todos aquellos funcionarios municipales que forman parte del régimen de carrera administrativa.

 

Ahora bien, de conformidad con el numeral 152 del Código Municipal a los funcionarios que dependen directamente del Concejo Municipal no se les aplica el procedimiento de nombramiento del artículo 128 ya transcrito. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 152. – “Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.”

 

De conformidad con el artículo 13 inciso f) del mismo cuerpo normativo una de las funciones del Concejo Municipal es nombrar y remover al auditor interno, por lo que es criterio de este Órgano Asesor que el auditor depende directamente del Concejo Municipal. Señala la norma en comentario:

Artículo 13. – “Son atribuciones del concejo: 

(…)

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del concejo.

(…)”

(Así reformado  el inciso anterior por  aparte c) del artículo único de la Ley N° 8679 del 12 de noviembre de 2008).

 

Al respecto, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha señalado, lo siguiente:

 

“En relación con la situación del auditor municipal, este Órgano Asesor señaló:

 

“Otra razón por la cual no podría considerarse al auditor como un servidor de confianza, consiste en que su nombramiento debe estar precedido por un concurso público, donde se brinde a los interesados en ocupar ese puesto la posibilidad de participar entre sí en igualdad de condiciones. Obsérvese que si bien es cierto, para el nombramiento del auditor interno no es necesario seguir el procedimiento descrito en el artículo 125 del Código Municipal - por así indicarlo el numeral 152 de ese mismo código - ello no implica que el Concejo Municipal esté habilitado para nombrar, sin concurso alguno, a cualquier persona como auditor. Por el contrario, siendo el auditor municipal un funcionario público, le es aplicable el principio constitucional de nombramiento por idoneidad, contemplado en el artículo 192 de la Constitución Política. Sobre este último, la Sala Constitucional ha dicho:

 

"La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la «idoneidad comprobada» garantizándose la eficiencia de la función de la administración."

 

(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 1764-94 de las 9:00 horas del 15 de abril de 1994).  (Pronunciamiento C-257-2000 del 18 de octubre del 2000, el resaltado no es del original)” (Dictamen C-377-2007 del 25 de octubre del 2007)

 

De lo anteriormente expuesto es criterio de este Órgano Asesor que el procedimiento de nombramiento señalado en el artículo 128 del Código Municipal, no aplica para el nombramiento de los auditores internos de los entes Municipales, sin embargo, si aplica para los demás servidores de la auditoria que forman parte del régimen de carrera administrativa.

 

En relación con los dictámenes de esta Procuraduría C-249-2008, C-020-2014 y C-099-2014 citados por el consultante, cabe señalar que los mismos desarrollan la aplicación del artículo 128 del Código Municipal en el sentido que el procedimiento ahí señalado es de aplicación para los servidores municipales  que forman parte del régimen de carrera administrativa, por lo que los mismos no son de aplicación para el nombramiento de los auditores municipales.

 

3.                    ¿Es posible un ascenso directo en caso de que un funcionario calificado, y del grado inmediato que se desempeñe en la misma área cumpla con el perfil para desempeñar el puesto de Auditor Municipal, en caso de que esta plaza quede vacante de acuerdo a lo anterior mencionado y el artículo 192 de Nuestra Constitución Política en un ayuntamiento Municipal?

 

4.                    ¿Es imperativo establecer el concurso público directamente, dado que es una plaza que depende orgánicamente del Concejo Municipal, para efectos de nombrar al auditor interno?

 

5.                    ¿Algunas municipalidades realizan para llenar la plaza de auditor interno, mediante concursos internos sin llevarlo a concurso público como supuestamente debe realizarse, y al efectuar estas prácticas, llenan la plaza con personal no calificado ni con la experiencia debida, y son nombrados por supuestos padrinazgos con la administración y el Concejo Municipal de turno, sin observar las directrices emitidas mediante resoluciones de la Contraloría General de la República, puede efectuarse de esta forma?

 

7.          ¿ Es lícito nombrar directamente sin realizar terna un funcionario que labore en la misma área, como asistente siendo este funcionario calificado, del grado inmediato y que cumpla con el perfil para que se desempeñe en el puesto de Auditor a. i, o es obligatorio que la administración forme una terna mediante concurso público vinculante y que por decisión del Concejo Municipal quien ocupara el cargo para mientras se realice el concurso externo y se nombre al profesional a ocupar dicho puesto en propiedad?

Como se indicó en el apartado anterior, el numeral 152 del Código Municipal excluye a los auditores de la aplicación del procedimiento de nombramiento establecido en el artículo 128 del mismo cuerpo normativo, sin embargo, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado que los funcionarios que dependan directamente del Concejo Municipal (entre ellos el auditor) a pesar de no estar sujetos al artículo 128, el Concejo Municipal en cuanto a su nombramiento debe respetar el principio de comprobación de la idoneidad, y el medio por excelencia para comprobar la idoneidad es el concurso.

 

A razón de ejemplo podemos citar lo señalado por esta Procuraduría en el caso del nombramiento del Secretario Municipal.

 

“De conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Municipal, cada Concejo Municipal se encuentra en la obligación de contar con un Secretario Municipal, cuyo nombramiento y destitución recae en el Concejo Municipal, de conformidad con lo que establece el artículo 13 inciso f del mismo cuerpo normativo.  Al respecto señalan las normas en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 53. — “Cada Concejo Municipal contará con un secretario, cuyo nombramiento será competencia del Concejo Municipal. El Secretario únicamente podrá ser suspendido o destituido de su cargo, si existiere justa causa….

 

Artículo 13. — Son atribuciones del concejo: …

 

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del concejo…. ”

 

Según la jurisprudencia administrativa de este Órgano, el Secretario del Consejo Municipal se encuentra cubierto por el beneficio de estabilidad en el empleo, por lo que no puede ser catalogado como un funcionario de confianza.  Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado, lo siguiente:

 

“De la normativa transcrita, se infiere, con un alto grado de certeza, que el secretario del Concejo no es un funcionario de confianza y, por ende, no puede ser removido aduciendo como motivo de tal acto la integración de un nuevo Concejo, debido al cambio que se produce en él cada período de cuatro años. En primer lugar, porque, a diferencia de lo que ocurre con los funcionarios de confianza, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pueden ser removidos libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento (véanse, entre otros votos los números 5778-94, 5222-94 y 1692-90); en el caso que nos ocupa, la suspensión o sustitución sólo puede ser acordada cuando exista justa causa. De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de puestos de naturaleza diferente y, por ende, el cargo de secretario no puede ser subsumido dentro de la categoría de puestos de confianza.

 

En segundo término, el hecho de que se dé una nueva integración del Concejo no constituye una justa causa para remover a su secretario, toda vez que ese acto es ajeno a él y, por consiguiente, no le puede ser imputado. Así las cosas, cuando el legislador habla de justa causa hay que partir, necesariamente, de la premisa de que se trata de actos realizados por el secretario que ameritan su suspensión o separación del cargo.

 

Por otra parte, cuando en el numeral 118 del Código Municipal se habla de puestos de confianza, no se menciona el de secretario del Concejo. Si esa hubiera sido la intención del legislador, dentro de la lista que ahí se indica se le hubiera incluido. Empero, más bien se excluyó de los órganos municipales que pueden contar con funcionarios de confianza, al Concejo. Así las cosas, resulta también claro que el secretario de ese órgano no es un funcionario de confianza”.  (Dictamen C-153-2003 del 29 de mayo del 2003) (La negrita no es del original)

 

De lo anteriormente señalado, se desprende que el Secretario del Concejo Municipal no puede ser catalogado como un funcionario de confianza, y por lo tanto, se encuentra cubierto por las garantías y principios aplicables al régimen de empleo público estatutario, a saber, la estabilidad en el empleo y la idoneidad como mecanismo de ingreso al régimen.

 

Ahora bien, como lo señalamos en el apartado anterior, el nombramiento de los servidores municipales debe efectuarse de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 128 del Código Municipal.  Sin embargo, en el caso del Secretario, por disposición expresa del artículo 152 del mismo Código, los procedimientos establecidos en el artículo 128 no le resultan de aplicación.

 

Señala el numeral 152, lo siguiente:

 

“Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.

 

No obstante que no resulten de aplicación los procedimientos establecidos en el artículo 128, es claro que el Secretario del Concejo Municipal, es un funcionario de carrera, cuya designación necesariamente debe darse previa comprobación de la idoneidad para el puesto.  Bajo esta inteligencia, y  pese a que el artículo 128 del Código Municipal no resulta de aplicación al caso del Secretario, en nuestro criterio es claro que al realizar los procedimientos de nombramiento de los funcionarios dependientes del Concejo Municipal, éste órgano colegiado  debe necesariamente sujetarse a un procedimiento que le permita la verificación de la idoneidad en el puesto. 

 

En este sentido, debe reiterarse que el procedimiento por excelencia para la verificación de la idoneidad en el puesto, es el concurso, toda vez que el mismo permite la mayor participación posible de las personas que deseen acceder a los cargos públicos. En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“…Esta Sala se ha referido al tema de los concursos públicos para llenar plazas vacantes en el sector estatal, verificando la importancia de éstos para determinar la llamada idoneidad de los servidores del Estado y así cumplir con el mandato establecido en el artículo 192 de la Carta Fundamental. La Sala en la sentencia N° 3467-93 de las 15:06 horas del 20 de julio de 1993, se fundamentó en las siguientes consideraciones: "... la Constitución exige al Estado y sus Instituciones garantizar a los ciudadanos su libre acceso al trabajo, mediante la implementación de políticas que deberán de llevar a cabo las instituciones estatales, por lo que también podemos deducir que toda aquella disposición legislativa o ejecutiva que contravenga esta protección constitucional a ese derecho fundamental, es abiertamente inconstitucional, pues el derecho al trabajo es considerado un derecho natural al hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna, no debiendo ser considerado como un concesión graciosa del Estado, sino un derecho cuyo cumplimiento debe éste vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con requisitos razonables impuestos por ley."(Resolución número 1997-5119. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José,  a las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

 

Ahora bien, lo indicado no excluye la posibilidad de utilizar otros mecanismos de escogencia para efectuar el nombramiento, procedimiento que según el artículo 152 del Código Municipal, debe ser decidido por el Concejo Municipal, y agregamos nosotros, de previo a la realización de la escogencia en cuestión.   No obstante, cualquiera que sea el procedimiento utilizado para llenar la plaza vacante, el nombramiento debe ser precedido de un procedimiento que asegure el cumplimiento de la idoneidad en el puesto.  En este sentido, recordemos que la idoneidad no se limita al cumplimiento de los requisitos que el manual de puestos requiera para el cargo, sino que implica la evaluación de la Administración Pública de que ese candidato es apto para el desempeño del cargo público.”  (Dictamen C-195-2010 del 6 de setiembre del 2009)

 

Bajo esta misma de pensamiento, cabe señalar que el artículo 31 de la Ley de Control Interno N° 8292, estableció un procedimiento para el nombramiento de los auditores de los entes y órganos de la administración pública el cual incluye la participación de la Contraloría General de la República. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 31.—“Nombramiento y conclusión de la relación de servicio. El jerarca nombrará por tiempo indefinido al auditor y al subauditor internos. Tales nombramientos se realizarán por concurso público promovido por cada ente y órgano de la Administración Pública; se asegurará la selección de los candidatos idóneos para ocupar los puestos; todo lo cual deberá constar en el expediente respectivo. El expediente y la terna seleccionada deberán ser comunicados, en forma previa a los nombramientos, a la Contraloría General de la República, la cual analizará el proceso y lo aprobará o lo vetará. En este último caso, girará las disposiciones al ente u órgano respectivo y señalará los elementos objetados para su corrección; la administración deberá repetir el proceso a partir de la etapa donde se inició la objeción respectiva.

 

Los nombramientos interinos serán autorizados, en forma previa y a solicitud de la administración, por parte de la Contraloría General de la República; en ningún caso podrán hacerse por más de doce meses.

 

Los nombramientos del auditor y el subauditor deberán ser comunicados por el jerarca respectivo a la Contraloría General de la República, a más tardar el primer día hábil del inicio de funciones en los respectivos cargos.

 

La conclusión de la relación de servicio, por justa causa, del auditor y el subauditor internos, deberá ser conforme al artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

En razón de la anterior norma, la Contraloría General de la República estableció los Lineamientos para la Descripción de las Funciones y Requisitos de los Cargos de Auditor y Sub auditor Internos (L-1-2003-CO-DIR), los cuales deben ser tomados en consideración por la Administración al momento de realizar un concurso para el nombramiento de los auditores y sub auditores.

 

Cabe señalar que en cumplimiento de la Ley de Control Interno y de los Lineamientos para la Descripción de las Funciones y Requisitos de los Cargos de Auditor y Sub auditor Internos (L-1-2003-CO-DIR), la Municipalidad de Turrubares cuenta con el Reglamento de Concurso Público para la Selección y Nombramiento del Auditor Interno de la Municipalidad de Turrubares, en el cual se regula el procedimiento para el concurso y nombramiento interino o en propiedad del Auditor(a) Interno de dicho ente Municipal.

 

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el nombramiento de los auditores de los entes municipales no puede ser realizado mediante el ascenso directo ni mediante el concurso interno, sino que debe ser mediante la realización del concurso público con el fin de comprobar la idoneidad de cada participante y poder asegurar la elección de un candidato idóneo para ocupar el puesto.

 

 

6.         ¿Puede nombrarse interinamente un sustituto, como auditor interno de una Municipalidad, debido a que el propietario de la plaza solicito un permiso sin goce de salario, acorde a lo establecido en el artículo 145 del Código Municipal, prorrogable en las mismas condiciones, además de permitirle participar posteriormente en el concurso público que se lleve a cabo?

 

Al encontrarse un funcionario gozando de un permiso sin goce de salario, se debe entender que dicho funcionario se encuentra ausente temporalmente.

 

En relación al término de ausencia temporal debemos reiterar el criterio señalado mediante el dictamen C-007-2013 del 28 de enero del 2013, en el cual expresamente se señaló, lo siguiente:

 

“En razón de lo anteriormente expuesto, es criterio de éste órgano Asesor que cuando se habla de ausencia temporal se debe entender por aquella cuando el funcionario en este caso el alcalde- se encuentra por un lapso corto de tiempo imposibilitado para ejercer completamente sus funciones, lo cual genera la necesidad de que sea suplido o sustituido por el vicealcalde primero o bien por el segundo ante la ausencia del vicealcalde primero.

 

Cabe señalar que también se puede hablar de ausencia temporal en aquellos casos en los que el alcalde titular se encuentra excusado o inhibido para conocer de un determinado asunto o circunstancia-como por ejemplo un procedimiento disciplinario y requiere que para ese caso en concreto sea suplido por el vicealcalde, el cual entra a suplirlo con todas las potestades y responsabilidades del alcalde, pero limitado a esa situación en particular.”

 

En razón de lo expuesto, es claro que si el auditor municipal goza de un permiso sin goce de salario, este se encuentra ausente e imposibilitado para ejercer sus funciones.

 

Sobre el nombramiento de un auditor interino por ausencia temporal del titular, la Contraloría General de la República en su oficio DFOE-DL-0814  del 26 de setiembre, 2011 expresamente señaló:

 

 “En lo concerniente al nombramiento interino del Auditor Interno por ausencia temporal del titular, obviamente se genera para la institución empleadora la necesidad de sustituir al trabajador, y con ello la posibilidad de efectuar un recargo de funciones, o bien, un nombramiento en condición interina, lo cual no se encuentra regulado en el numeral 31 de la Ley General de Control Interno, siendo que aquella posibilidad que establece el párrafo segundo de esa norma y la autorización que en tales casos puede otorgar esta Contraloría General hasta por el plazo máximo de doce meses, se trata de un supuesto distinto, sea cuando la plaza se encuentra vacante.

 

La sustitución del auditor o subauditor internos, podría realizarse por un recargo de funciones a otro funcionario de la Auditoría Interna o nombramiento temporal de otro funcionario, que cumpla con los requisitos académicos, de experiencia e idoneidad establecidos para esos puestos, por el período o períodos que dure el permiso del auditor o subauditor titular, supuesto en el cual no se requiere autorización previa de esta Contraloría General; además, es importante indicar que el artículo 31 de la Ley General de Control Interno no prevé concurso para ese supuesto, pues solamente se requiere en el supuesto de nombramiento a plazo indefinido en un puesto vacante.

 

Dado lo anterior, corresponde en cada caso a la institución o administración pública en su condición de patrono o empleador, por medio de sus respectivos jerarcas, realizar la sustitución del auditor o subauditor conforme a la normativa interna y propia de carácter laboral aplicable en ese supuesto, sea Reglamento Autónomo de Servicios o Reglamento Interno de Trabajo, u otros. De manera que el nombramiento del auditor o subauditor debe realizarse de forma interina y con el cuidado de no generar ninguna expectativa al sustituto de la existencia de una relación laboral indefinida, es decir, la contratación debe ser clara respecto a sus condiciones.”

 

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que ante la ausencia temporal del auditor por gozar de un permiso sin goce de salario, debe el Concejo Municipal realizar la sustitución del auditor ya sea por medio del recargo de funciones o mediante el nombramiento interino de un funcionario conforme a la normativa jurídica vigente.

 

            Por otra parte, en relación a si el servidor interino nombrado para suplir la ausencia del auditor puede participar del concurso público que se realice para llenar en propiedad la plaza de auditor, debemos señalar que este Órgano Asesor en el caso de la participación de los funcionarios interinos en concursos internos ha señalado que es contrario a la Constitución Política el impedir que los funcionarios interinos participen de los concursos internos para llenar plazas vacantes.

 

Señala el dictamen C-099-2014 del 24 de marzo del 2014, lo siguiente:

 

“En razón de lo expuesto anteriormente, es criterio de este Órgano Asesor que la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha considerado que resulta contrario al Derecho de la Constitución, el impedir que los funcionarios llenar las plazas vacantes, por lo que en virtud del carácter erga omnes de las resoluciones de la Sala Constitucional, las Municipalidades deben permitir que los funcionarios interinos se les tome en cuenta para participar, en los concursos internos convocados para llenar plazas vacantes.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, es claro que la Sala Constitucional considera que el permitir que los interinos participen en los concursos internos para llenar plazas, no pone en riesgo la estabilidad ni los derechos de los funcionarios en propiedad, ya que el acceso a participar en el concurso no garantiza el ser nombrado, sino que lo que se adquiere es una expectativa de ser nombrado, ya que dicho nombramiento debe  efectuarse en base a los méritos y calidades que presente cada candidato eligiéndose al más idóneo para el puesto, por lo que considera este Órgano Asesor que la participación de los interinos en los concursos para llenar plazas vacantes no violenta lo señalado por el Código Municipal en relación a la carrera municipal y el ingreso a la misma.”

 

En razón de lo expuesto, es criterio de este órgano Asesor que el funcionario municipal interino nombrado para suplir la ausencia del auditor, puede ser tomado en cuenta para participar en caso de que el ente municipal posteriormente realice el concurso público para llenar la plaza en propiedad del auditor.

 

 

8.         ¿Es correcto y rebajarle el salario a un asistente de auditoría, de profesional a técnico por ocurrencias del jerarca de la administración activa, irrespetando en todos sus extremos la normativa vigente y además desobedecer las sentencias emitidas por los Tribunales de Trabajo, y todo continúa como si nada.

 

El artículo 132 del Código Municipal, le permite al Alcalde Municipal como administrador general y jefe del ente municipal la potestad de modificar las condiciones del contrato de trabajo por necesidades reales del servicio público siempre y cuando  no causen evidente perjuicio al servidor, lo cual se conoce como ius variandi. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 132. — “Previo informe y consulta de permutas y traslados horizontales de los servidores con sus jefes inmediatos, el alcalde podrá autorizar estos movimientos, siempre que no les causen evidente perjuicio y cuando satisfaga una necesidad real de la municipalidad.”

 

El  ius variandi de conformidad con la jurisprudencia judicial es: “…la potestad que normalmente ostenta el empleador para modificar, en forma unilateral, las condiciones de la relación contractual, en el ejercicio de las potestades de mando, dirección, organización, fiscalización y disciplina que le confiere el poder directivo del que goza dentro de la contratación. Esta facultad puede ejercerse en el tanto en que las medidas tomadas no atenten contra las cláusulas esenciales del contrato, ni menoscaben los beneficios del trabajador. En efecto, si el empleador ejerce su derecho de manera abusiva o en forma arbitraria en perjuicio de los intereses del colaborador, ello autoriza a este último a colocarse en una clara situación de despido injusto (en este sentido, consúltense también las sentencias de esta Sala, números 567, de las 9:15 horas del 8 de noviembre de 2002; 80, de las 9:50 horas del 22 de febrero de 2006; 227, de las 10:00 horas del 13 de abril y 294, de las 9:35 horas del 11 de mayo, estas dos últimas de 2007). Es decir, ese derecho potestativo del empleador de modificar las condiciones de trabajo debe ejercerse dentro de ciertos límites. Además, cabe acotar que determinadas variaciones de la prestación de trabajo, tanto en su contenido como en sus condiciones, no son sustanciales y, en consecuencia, pertenecen a la esfera del poder de dirección del empleador, quien, en uso de su potestad de ius variandi, puede concretar o especificar el contenido necesariamente genérico de la prestación laboral en el marco de un contrato que, como el de trabajo, es de tracto sucesivo o ejecución continuada en el tiempo. Según expone Rodríguez Pastor: “El empresario tiene reconocido por el ordenamiento jurídico un poder de especificación o concreción de la prestación laboral (ius variandi) que implica la modificación no sustancial de las condiciones de trabajo”. (Rodríguez Pastor, Guillermo. La Modificación del horario del trabajo. Valencia, Tirant Lo Blanch, 1997, p. 48). Es importante, entonces, determinar, en cada caso, si el empleador ha ejercido sus potestades de dirección, fiscalización y organización en forma razonable o si, por el contrario, ha existido una extralimitación capaz de modificar las condiciones esenciales del contrato de trabajo en perjuicio del trabajador, dado que, en este segundo supuesto, se estaría ante un evidente abuso del ius variandi” (Resolución N° 052-2015 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de enero del dos mil quince. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia)

 

Sobre el ius variandi, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ha señalado lo siguiente:

 

“De esta forma, procede indicar que “… La locución latina ius variandi – que significa derecho de variar o facultad de modificar – se refiere a la potestad que una u otra de las partes posee para alterar las condiciones convencionales o iniciales del contrato. Más restrictivamente y por antonomasia, ius variandi es la facultad patronal de modificar, por necesidades o conveniencias de la empresa, las prestaciones del trabajador…           

 

El ius variandi, íntimamente relacionado con el poder directivo…le permite al patrono, a fin de dirigir, coordinar y fiscalizar la empresa, ciertas alteraciones en el régimen de prestación de los servicios; pero siempre que no atenten contra las cláusulas esenciales del contrato no mermen los beneficios del trabajador. Para determinar esto último hay que proceder a un balance de la modificación, para apreciar si ciertas restricciones o perjuicios no han tenido adecuada compensación...”

 

En este sentido, la jurisprudencia patria ha sido conteste con lo dicho hasta ahora y sobre la figura en estudio ha estimado que se constituye en:

 

“… la posibilidad de cambiar las modalidades del contrato de trabajo por decisión del empleador. Consiste además, en la facultad que tiene el empleador de poder cambiar las condiciones del trabajo dentro de ciertas limitaciones, sin ocasionar al trabajador una disminución de su salario o su jerarquía, sin producirle una situación humillante o injuriosa, sin imponerle tareas que no sean las de su especialización ni labores que entrañe peligro para la salud o incomodidades reales que no fueron previstas cuando se formalizó el contrato de trabajo, así como otras desventajas similares. Este concepto general no excluye, en modo alguno las limitaciones que contra esa forma de actuar nacen al amparo de la ley, de los convenios colectivos, de los contratos individuales, y de la costumbre misma, de allí que nuestra jurisprudencia ha establecido como precepto genérico limitativo que el mismo no debe lesionar los derechos fundamentales del trabajador, debiéndose entender por tales, no solo aquellos que se informan dentro del orden patrimonial, sino también del moral y del social. Sobre el particular, el conocido autor uruguayo Américo Plá Rodríguez expresa: "Como se sabe, éste consiste en la posibilidad de cambiar las modalidades del contrato de trabajo por decisión del empleador. Si a éste le pertenece la responsabilidad de la conducción económica de la empresa, a él le corresponde la facultad correlativa de organizar el trabajo y ajustar las diversas modalidades de funcionamiento de la empresa y, por tanto, de la prestación de las tareas de cada uno de los trabajadores. Pero cada acto en que se ejerce este derecho debe poder justificarse desde el punto de vista de la razón, en el caso de ser controvertido o resistido. Es que esa potestad patronal debe ser razonablemente ejercida. Y ello significa que el empleador debe poder invocar razones objetivamente válidas para justificar su ejercicio. Y, por tanto, debe contrapesarlas, llegado el caso, con eventuales razones invocadas por el trabajador para oponerse en la situación concreta. Si el trabajador puede justificar que la medida dispuesta le causa un perjuicio desproporcionado con la ventaja que ella representa para la empresa, se justifica la oposición o la resistencia del trabajador. Con mayor razón aún si se demuestra que está inspirada por móviles persecutorios de represalia, sin responder al legítimo interés de la empresa. En definitiva, un derecho de la parte empleadora, tan amplio en su formulación, tiene la limitación intrínseca, derivada de que debe sustentarse no en bases arbitrarias, sino en bases razonables." (Plá Rodríguez, Américo, Los Principios del Derecho de Trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 2° Edición, 1978, pp. 297-298)…”

 

Bajo esta inteligencia, es claro que el patrono ostenta la facultad de legal de variar las condiciones de trabajo del servidor, siempre con la finalidad de mejorar la función que ejerce o el servicio que presta. Valga indicar además que generalmente tal modificación se ajusta a una decisión de oportunidad y conveniencia. Empero, tal posibilidad jurídica no es ilimitada, por el contrario, como ya se dijo, está sujeta a una serie de restricciones que resultan como consecuencia lógica del Estado de Derecho que rige esta sociedad y los respectivos principios constitucionales que imperan en nuestro ordenamiento jurídico.

 

En este sentido, ha sido contunde la jurisprudencia, al sostener:

 

“… Para la Sala, el derecho patronal de adaptar, modificar y cambiar las condiciones laborales pactadas en un principio, sin la anuencia de la contraparte o, aun, contra su voluntad (ius variandi), que es una de las manifestaciones del poder de dirección y que resulta ser una estipulación de toda relación jurídica, estatutaria o de trabajo, está sujeto a límites bien claros.  Por un lado, se requiere de la existencia de una causa legítima (una necesidad real que justifique la variación) y, por el otro, no está permitido lesionar, impunemente, los derechos e intereses morales o materiales de la contraria, lo cual se produciría, por ejemplo, si se le disminuyese la categoría profesional o su retribución económica…”

 

A partir de lo dicho, se puede concluir que el ius variandi, deja de ser una posibilidad legalmente avalada y se torna abusivo cuando el Patrono traspasa las restricciones citadas, violentando así el límite infranqueable de los derechos del trabajador, ya sea porque su decisión es arbitraria o le  provoca una lesión en su esfera moral o patrimonial.” (Dictamen C-271-2009 del 2 de octubre del 2009)

 

Mediante el dictamen C-156-2014 del 21 de mayo del 2015 y en relación con los entes municipales, este Órgano Asesor expresamente señaló lo siguiente:

 

“Correctamente entendido, el ius variandi es una de las manifestaciones del poder de autoorganización y de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se concreta en la modificación no sustancial de las condiciones de trabajo en que se realiza la prestación personal del servicio; es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo).

 

En el caso del sector público la administración goza de un margen adecuado, pero jamás ilimitado, de discrecionalidad para modificar la ubicación funcional o territorial de sus funcionarios, con el fin de realizar una adecuada y mejor prestación del servicio. Pudiendo, por lo tanto, reubicar o trasladar a sus funcionarios en cualquiera de sus diferentes dependencias, pero en el entendido que esa facultad discrecional debe ser consecuencia exclusiva de necesidades reales del servicio público (para mejorarlo o hacerlo más eficiente) y acorde a las condiciones subjetivas del trabajador, de manera que se respeten las condiciones mínimas de afinidad funcional entre el cargo al que fue inicialmente vinculado y el nuevo destino, de manera que no vaya en franco detrimento de los derechos y beneficios laborales que les asiste a los empleados públicos (disminución o degradación de categoría o jerarquía, rebajo sustancial de salario o porque cause perjuicios personales o familiares), de conformidad con el régimen estatutario que les rija al efecto. Y por tanto, no puede ser arbitraria o intempestiva, pretendiendo aplicar sanciones implícitas o disimular una novación de contrato. De lo contrario podría estarse configurando un ius variandi abusivo, por una desviación (art. 1 inciso 2) del CPCA), 130.3, 131.3 de la LGAP) o incluso un abuso de poder (art. 146.4 de la LGAP). Irregularidades que en caso de presentarse en resoluciones o actos concretos y singulares podrían ser revisadas en la jurisdicción constitucional, por medio de un recurso de amparo, o en la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conculcado.

 

Ciertamente el Alcalde municipal, como administrador general y jefe de las dependencias municipales, tiene atribuida una esfera específica  y excluyente de competencia en materia de personal de la corporación territorial, incluida en ella el autorizar permutas o traslados horizontales (artículo 132 Ibídem), pudiendo en consecuencia, dirigir, organizar y graduar el uso de los recursos humanos y materiales de que dispone, a efectos de maximizar el rendimiento o efectividad de los funcionarios bajo su responsabilidad, en torno a los cuales le fue conferida la necesaria competencia material para ello (Dictamen C-100-2005 y resolución Nº 1582-2010 de las 11:40 hrs. del 29 de abril de 2010, Tribunal Contencioso Administrativo).  Pero dichas funciones administrativas deben ejercerse, inexorablemente, en estricto apego al principio de juridicidad administrativa (arts. 11 de la constitución y de la LGAP) y de acuerdo con el Código Municipal y los reglamentos respectivos. De lo contrario, podría configurarse una ruptura del citado principio de legalidad de los actos administrativos, viciándose de nulidad las conductas administrativas desplegadas, lo que podría en defintiva podría implicar su invalidación por nulidad, según la gravedad de la violación cometida (art. 165 Ibíd.).”

 

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el patrono tiene la potestad de adaptar, modificar y cambiar las condiciones laborales, siempre y cuando exista una causa o necesidad real del servicio público y no se cause evidente perjuicio al servidor de lo contrario se estaría ante un ius varindi abusivo, de manera que corresponde a la administración municipal analizar cada caso en concreto y determinar si esta en presencia de un ius variandi abusivo o no.

 

 

I.                   CONCLUSIONES

 

            De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

·                     El procedimiento de nombramiento señalado en el artículo 128 del Código Municipal, no aplica para el nombramiento de los auditores internos de los entes Municipales, sin embargo, si aplica para los demás servidores de la auditoria que forman parte del régimen de carrera administrativa.

 

·                     En relación con los dictámenes de esta Procuraduría C-249-2008, C-020-2014 y C-099-2014 citados por el consultante, cabe señalar que los mismos desarrollan la aplicación del artículo 128 del Código Municipal en el sentido que el procedimiento ahí señalado es de aplicación para los servidores municipales  que forman parte del régimen de carrera administrativa, por lo que los mismos no son de aplicación para el nombramiento de los auditores municipales.

 

 

·                     El nombramiento de los auditores de los entes municipales no puede ser realizado mediante el ascenso directo ni mediante el concurso interno, sino que debe ser mediante la realización del concurso público con el fin de comprobar la idoneidad de cada participante y poder asegurar la elección de un candidato idóneo para ocupar el puesto.

 

·                     Ante la ausencia temporal del auditor por gozar de un permiso sin goce de salario, debe el Concejo Municipal realizar la sustitución del auditor ya sea por medio del recargo de funciones o mediante el nombramiento interino de un funcionario conforme a la normativa jurídica vigente.

 

·                     El funcionario municipal interino nombrado para suplir la ausencia del auditor, puede ser tomado en cuenta para participar en caso de que el ente municipal posteriormente realice el concurso público para llenar la plaza en propiedad del auditor.

 

·                     En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el patrono tiene la potestad de adaptar, modificar y cambiar las condiciones laborales, siempre y cuando exista una causa o necesidad real del servicio público y no se cause evidente perjuicio al servidor de lo contrario se estaría ante un ius varindi abusivo, de manera que corresponde a la administración municipal analizar cada caso en concreto y determinar si está en presencia de un ius variandi abusivo o no.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

                                                                       Berta Marín González

                                                                       Procuradora

 

BMG/gcga