12 de junio del 2015

C-148-2015

 

Señora

Aracelly Salas Eduarte

Alcaldesa Municipal

Municipalidad de San Pablo de Heredia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AMSPH-85-2015 del 22 de mayo del 2015 en el cual solicita nuestro criterio en relación con el pago de cesantía.  Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con la siguiente interrogante:

 

“…solicito ante esta autoridad emita el criterio jurídico respectivo en el cual se determine la procedencia o no del pago de preaviso a funcionarios contratados bajo la modalidad de Servicios Especiales quienes deben poseer un contrato por plazo fijo o determinado.”

 

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Asesoría legal y el Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad de San Pablo de Heredia, emitido por oficio MSPH-RHNI-026-2014 del 2 de marzo del 2014, en el cual se concluye lo siguiente:

 

“Si bien las personas contratadas bajo la modalidad de "servicios especiales" carecen de estabilidad en sus puestos debido a que su nombramiento es a plazo fijo, ello no implica que deba dárseles tratamiento salarial diferenciado con respecto a los servidores regulares,

 

Por otra parte, al tener claro que los beneficios salariales de los funcionarios, según la modalidad de contratos analizados, deben ser   sin discriminación alguna, así que los empleados contratados bajo la modalidad de Servicios Especiales durante periodos prolongados, principalmente en el caso que se finiquiten los contratos respectivos se les deberá pagar el correspondiente rubro de preaviso, cesantía, vacaciones y aguinaldo, esto aunado a las anualidades y otros que según cada caso particular pudiere corresponder.”

 

I.                   Sobre los contratos de Servicios Especiales

 

En relación a este tema, ya este Órgano Asesor hizo un análisis de que son los contratos de servicios especiales, y al no haber motivo para modificar el criterio nos permitimos transcribir lo señalado en el Dictamen C-48-2011 del 2 de marzo del 2011, el cual indica lo siguiente:

 

“Los servidores nombrados bajo la partida de servicios especiales, por disposición del artículo 118 del Código Municipal, no son funcionarios cubiertos por la carrera administrativa municipal.  Al respecto, establece el artículo lo siguiente:

 

Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

 

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

 

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

 

La Contraloría General de la República ha señalado que los servicios especiales son: “Remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo contratado para realizar trabajos de carácter especial y temporal, que mantienen una relación laboral menor o igual a un año. Se exceptúan los gastos de los proyectos de carácter plurianual, entendidos éstos como aquellos proyectos de inversión de diversa naturaleza que abarcan varios períodos presupuestarios. También contempla aquellas remuneraciones correspondientes a programas institucionales que por las características de los servicios que brindan, tales como de educación y formación, el perfil del personal a contratar exige mayor versatilidad y un período mayor de contratación, acorde con las necesidades cambiantes del mercado laboral. Las anteriores erogaciones podrán clasificarse en esta subpartida manteniéndose una relación laboral hasta por un máximo de tres años. El personal contratado por esta subpartida, debe sujetarse a subordinación jerárquica y al cumplimiento de un determinado horario de trabajo, por tanto, la retribución económica respectiva, se establece de acuerdo con la clasificación y valoración del régimen que corresponda.” (Ver oficio 04380 (DAGJ-0587-2009 del 28 de abril 2009)

 

De conformidad con el concepto anterior, es claro para este Órgano Asesor que los contratos de servicios especiales se encuentran dentro de los contratos por obra o plazo determinado, responden a una determinada necesidad y se extinguen una vez cumplidos el objeto o plazo señalado en el contrato.

 

La Procuraduría ha definido los alcances de la exclusión de los trabajadores contratados para servicios especiales de la carrera administrativa municipal, en el sentido de que los empleados incluidos en el artículo 118 anterior, no se encuentran cubiertos por el régimen de estabilidad contemplado en el artículo 192 de la Constitución Política y desarrollado por los artículos 115 y siguientes del Código Municipal. 

 

No obstante, esta exclusión no hace que dichos funcionarios pierdan la condición de trabajadores municipales, como se desprende de la redacción otorgada a la norma citada líneas atrás, por lo que se encuentran inmersos en el cúmulo de derechos y obligaciones que resulten compatibles con su condición de empleados ocasionales. 

 

Sobre los alcances de esta figura, la jurisprudencia de esta Procuraduría ha señalado.

 

“Claramente las disposiciones citadas distinguen, por un lado, a la mayor parte del personal municipal que trabaja dentro de lo que se denomina el “régimen de empleo público”; al cual ingresan mediante nombramiento de autoridad competente (acto administrativo), y por lo general después de superar tanto un proceso selectivo de mérito y capacidad, en virtud de criterios objetivos, como un período de prueba, y sus relaciones con la Administración territorial se someten a un régimen regulado especialmente por el Derecho Administrativo, distinto al que corresponde a los demás trabajadores, y regido por principios esenciales y característicos del Derecho Público -legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.-

 

Y por el otro, a aquellos servidores designados con base en una relación ideológica de confianza y a aquellos otros empleados que están vinculados a la Administración mediante contratos de trabajo o bien de otro tipo (de servicios o de consultoría), como podrían estarlo en la empresa privada, y por ende, sus relaciones -ya sean laborales o profesionales- se rigen por el derecho privado (de trabajo o civil).

 

Ahora bien, partiendo de la mencionada dicotomía o separación entre los regímenes jurídicos de los funcionarios y de los demás empleados o servidores municipales, vigente en nuestro medio, hemos sido partidarios de que no pueden reconocerse derechos (principalmente la estabilidad en el puesto, a la carrera administrativa –resolución 1999-09830 de las 16:18 hrs. de 14 de diciembre de 1999, Sala Constitucional y dictámenes C-291-2006 de 20 de julio de 2006 y C-422-2007 de 28 de noviembre de 2007-) y demás ventajas (referidas a ciertos beneficios económicos concernientes a la retribución salarial, anualidades por ejemplo –dictámenes C-247-2005 de 4 de julio de 2005 y C-460-2007 de 21 de diciembre de 2007) de los funcionarios a aquellos otros que, como personal laboral o contratado, no lo son.

 

Pero aun cuando es cierto que los servidores municipales contratados para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparados a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales –considerados interinos según previsión expresa del numeral 118 del Código Municipal-, están excluidos de la carrera administrativa municipal y ello podría dar motivo a pensar que están igualmente exceptuados de las predeterminaciones retributivas de comentario, lo cierto es que consideramos que ello no es así, porque a nivel presupuestario –tratando quizás de mitigar sus efectos sobre las finanzas públicas y eventuales desequilibrios en el régimen salarial del Estado-, sus funciones y especialmente su retribución o remuneración se deben detallar -clasificar-   y valorar –asignar retribuciones- de acuerdo a la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen correspondiente.

 

Efectivamente, según pudimos corroborar en diversos instrumentos técnicos elaborados a lo largo del tiempo tanto por las autoridades del Ministerio de Hacienda –Presupuesto Nacional-, como por la Contraloría General de la República, para el proceso presupuestario, la partida denominada “servicios especiales”, siempre se ha conceptualizado como aquella que “Incluye las remuneraciones del personal contratado en carácter transitorio o temporal, sujetos a un determinado horario de trabajo. Estos cargos y su remuneración se detallan y valoran de acuerdo a la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen que corresponda. Sin embargo, no goza de las retribuciones adicionales que esos mismos regímenes establecen para el personal fijo y permanente.”

Y algunos otros instrumentos presupuestarios más recientes han seguido esa misma orientación, e incluso han hecho una tajante distinción entre lo que son los denominados “servicios especiales” - remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo, contratado por un período, no mayor de un año, para realizar trabajos de carácter especial o eventual, cuya remuneración se debe dar de acuerdo con la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen vigente en la institución- y “jornales ocasionales” - pagos que se hacen al personal no profesional ni técnico ni administrativo,  que eventualmente presta servicios a la entidad en trabajos de tipo manual; generalmente no tienen considerado en su pago el día de descanso obligatorio, dado que el cálculo se establece tomando como base las horas o días trabajados o la tarea realizada; su relación laboral de no puede exceder de los plazos que determinan las leyes existentes- (circulares Nºs 5126 y 8270 de la Contraloría General, denominadas “Resumen de algunas disposiciones legales y técnicas, que deben observarse en el proceso presupuestario ”, en su Capítulo 2. 9 y ss.; así como el Clasificador por objeto del gasto del sector público 2003, elaborado por el Presupuesto Nacional, punto 0.01.03 Servicios especiales y los actuales Procedimientos para la Aplicación de las Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y demás órganos según corresponda, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria –decreto ejecutivo 33667-H, publicado en La Gaceta 64 de 30 de marzo de 2007, art. 1, inciso 31). 

 

La propia Ley Nº 8562 de 7 de diciembre de 2007 (Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el Ejercicio Económico del 2007), en su artículo 7, apartes 5 y 6, establece en lo que interesa, como criterio orientador, lo siguiente:

 

“5.-Los sueldos del personal pagado por medio de la subpartida de servicios especiales de los ministerios, no podrán ser superiores a los devengados por el personal incorporado al Régimen del Servicio Civil, por el desempeño de funciones similares en la respectiva institución. Además, el personal pagado por servicios especiales deberá cumplir los requisitos exigidos por el citado Régimen. Los nombramientos deberán ajustarse a la relación de puestos de cada ministerio o a la clasificación de la Dirección General de Servicio Civil.

 

 6.-Los sueldos del personal pagado por medio de la subpartida de servicios especiales de la Defensoría de los Habitantes de la República, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones y la Contraloría General de la República, no podrán ser superiores a los contenidos en el índice salarial vigente de cargos fijos, en la respectiva institución, para puestos con funciones similares.”

Y en concreto, la Circular 8060 de la Contraloría General, referida disposiciones legales y técnicas para el subsector municipal, que deben observarse en el proceso presupuestario, en su aparte de  egresos señala lo siguiente:

 

“6.18    Servicios especiales:

 

Servicios especiales, incluye las remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo, contratado por un período no mayor de un año (salvo lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal), para realizar trabajos de carácter especial o eventual, su creación debe ser justificada y su salario debe estar en concordancia con el que se paga al personal fijo y fundamentado en un estudio técnico de clasificación y valoración.”

 

Como es obvio, la aplicación del régimen de empleo privado a los trabajadores o empleados municipales contratados por partida de servicios especiales o por jornales ocasionales, no implica una “laborización” total de su régimen de empleo –incluido lo retributivo-, pues en ciertos ámbitos de ese régimen privado puede ceder ante el Derecho Público (dictamen C -055-2008 de 22 de febrero de 2008); esto es así, porque aún cuando el régimen jurídico de los empleados de un ente público inmerso dentro del concepto de descentralización administrativa, sea híbrido o mixto, se aplica la legislación laboral común, siempre y cuando ésta no se vea desplazada por consideraciones de orden superior propias del Derecho Público (Pronunciamiento O.J.-052-2004 de 3 de mayo de 2004, sustentado en la resolución Nº 7730-2000 de las 14:47 horas del 30 de agosto de 2000, de la Sala Constitucional. Y en igual sentido el dictamen C-143-2005 de 22 de abril de 2005). “(Pronunciamiento C-099-2008 del 03 de abril del 2008, el subrayado no es del original)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, esta Procuraduría ha señalado que no obstante que los trabajadores nombrados por la partida de servicios especiales deben ser contratados por un plazo que no supere un año, la realidad es que en algunos casos, estos trabajadores pueden ser contratados para realizar labores más allá de ese plazo, lo que podría hacer surgir otros derechos a estos trabajadores.  Así, se ha indicado, con respecto a este aspecto, lo siguiente:

 

“En lo que respecta a la interrogante planteada, vale señalar de manera general, que ese Alto Tribunal del Derecho de Trabajo, reiteradamente, ha declarado con lugar el reconocimiento de la antigüedad acumulada por funcionarios, que aún cuando la parte demandada alegaba que ocupaban puestos por servicios especiales o por obra determinada,  determinó que desempeñaban funciones que se ubicaban dentro del engranaje organizacional de la institución, así como que su nombramiento o nombramientos lo eran sin solución de continuidad, superando el plazo de un año, a que refieren los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo, y doctrina que le informan. Enfatizando esa jurisdicción, que pese que la Administración denomina a ese tipo de relación de trabajo como de “Servicios Especiales” o por “Obra Determinada”, sucede que  luego de acaecido el tiempo por el cual fueron nombrados los servidores, la causa o materia de trabajo que los originaba continuaba subsistiendo; y, en esa medida, los contratos no podían ser considerados como de plazo fijo, a la luz de lo establecido en la mencionada normativa.  Así, la Sala Segunda, en lo conducente, ha expresado:

 

“La argumentación de que, su contratación, se hizo bajo la modalidad de un contrato por obra determinada, no está respaldada probatoriamente.   Por el contrario, el hecho de que, el trabajador, sin solución de continuidad, se encuentre ocupando ese puesto, desde el 26 de agosto de 1996, permite concluir que estamos en presencia de un contrato por tiempo indefinido, a tenor de lo dispuesto por los numerales 26 y 27 del Código de Trabajo -de indiscutible aplicación supletoria, a las relaciones de servicio- de acuerdo con los cuales la contratación de personas asalariadas, por tiempo determinado, sea en el sector público o en el privado, es excepcional; depende de la naturaleza y de las necesidades del servicio o de la función a realizar y, en principio, no puede ser mayor de un año. Si llegado el acaecimiento del plazo, se mantienen las causas que dieron origen al vínculo y la materia del contrato, éste se refuta como indefinido, no en el sentido de adquirir la titularidad del puesto, sino a los efectos de poder reclamar -dado el caso- el derecho al reconocimiento de las respectivas prestaciones laborales”.

(Lo subrayado no es del texto original)

 

(Véase sentencia No. 1059, de 9:55 horas de 17 de noviembre del 2007)

 

(En similar sentido se pueden consultar las sentencias números 565, de las 9:05 horas; 568, de las 9:20 horas, ambas del 8 de noviembre del 2002; 438, de las 15:20 horas del 13 de agosto del 2003; 11, de las 9:30 horas del 21 de enero del 2004 y 284, de las 9:50 horas del 27 de abril del 2005).

 

Sin ánimo de invocar toda la jurisprudencia que en torno a esta clase de relaciones de servicio ha vertido la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, es claro que si los contratos por servicios especiales no son aquellos que por esencia se establecen para realizar labores verdaderamente excepcionales y ocasionales, es decir en los términos que lo ha estipulado el artículo 26 del Código de Trabajo, es claro que se encontrarían dentro del colectivo interino a que refiere el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y en ese sentido procedería el reconocimiento de la antigüedad para el pago de los aumentos anuales. Circunstancia que en todo caso, deberá ser sopesada cuidadosamente por la Administración, para los efectos correspondientes. (Dictamen C-460-2007 del 21 de diciembre del 2007)”

 

 

II.                SOBRE EL FONDO.

 

Una vez aclarado el concepto citado en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada por la Municipalidad de San Pablo de Heredia.

 

Solicito ante esta autoridad emita el criterio jurídico respectivo en el cual se determine la procedencia o no del pago de preaviso a funcionarios contratados bajo la modalidad de Servicios Especiales quienes deben poseer un contrato por plazo fijo o determinado.

 

Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha señalado que  acontecido el plazo establecido en una contratación por servicios especiales, no  se genera como regla de principio el derecho al pago del preaviso ni del auxilio de cesantía, toda vez que no hay  una norma legal que permita dicho pago, excepto que una vez terminado el plazo pactado subsistan las causas que le dieron origen a la relación laboral convirtiéndose esta en una a plazo indefinido.

 

Señala el dictamen C-48-2011 del 2 de marzo del 2011 lo siguiente:

 

“De lo expuesto, como primera conclusión, debemos señalar que como regla de principio, al término de las contrataciones por servicios especiales, no se genera a favor del trabajador el derecho al pago del preaviso y el auxilio de cesantía, toda vez que dichos extremos sólo están previstos para los contratos a plazo indefinido.

 

No obstante lo expuesto, y como segunda consideración, debemos  señalar que al determinar  los efectos económicos que surjan de la ruptura sin justa causa de los contratos de empleo, la Municipalidad deberá analizar en cada caso concreto si está en presencia de una contratación a plazo fijo o si, por la naturaleza de las funciones desempeñadas, el contrato que fue estipulado a plazo fijo pudo haber sido transformado en un contrato a plazo indefinido, ya que en este último supuesto, pese a que la contratación haya sido estipulada como a plazo fijo, le corresponderá al trabajador el reconocimiento del auxilio de cesantía y el preaviso.”

 

Bajo esta misma línea de pensamiento en el Dictamen C-102-2013 del 17 de junio del 2013 se señaló, lo siguiente:

 

            “B.Sobre el reconocimiento de preaviso y cesantía a las personas contratadas por servicios especiales

 

En segundo lugar, se nos consulta si  “¿La contratación de personal por servicios especiales, autorizado por la Autoridad Presupuestaria, deriva reconocimiento de preaviso o de cesantía al vencimiento del nombramiento?”. 

 

Sobre el tema, debemos indicar que los denominados “servicios especiales”, han sido regulados en el denominado “Clasificador Presupuestario por Objeto del Gasto de uso Generalizado para el Público”, según decreto  n.° 31459 de 6 de octubre de 2003, reformado por decreto n.° 34325 de 5 de diciembre del 2007.  Allí, se establece que esa clase de servidores son aquellos profesionales, técnicos o administrativos, contratados por un período no mayor de un año, para realizar trabajos de carácter especial o eventual, cuya remuneración se debe ajustar a la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen vigente en la institución que los contrata.  Evidentemente, dichos nombramientos no están protegidos por el Régimen del Servicio Civil y, por consiguiente, sus titulares no cuentan con la garantía constitucional de la estabilidad. En lo que interesa, el Clasificador Presupuestario por Objeto del Gasto indica:

 

“0.01.03 Servicios especiales. Remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo contratado para realizar trabajos de carácter especial y temporal, que mantienen una relación laboral menor o igual a un año. Se exceptúan los gastos de los proyectos de carácter plurianual, entendidos éstos como aquellos proyectos de inversión de diversa naturaleza que abarcan varios períodos presupuestarios. También contempla aquellas remuneraciones correspondientes a programas institucionales que por las características de los servicios que brindan, tales como de educación y formación, el perfil del personal a contratar exige mayor versatilidad y un período mayor de contratación, acorde con las necesidades cambiantes del mercado laboral.

 

Las anteriores erogaciones podrán clasificarse en esta subpartida manteniéndose una relación laboral hasta por un máximo de tres años.

 

El personal contratado por esta subpartida, debe sujetarse a subordinación jerárquica y al cumplimiento de un determinado horario de trabajo, por tanto, la retribución económica respectiva, se establece de acuerdo con la clasificación y valoración del régimen que corresponda.”

 

Del texto transcrito se desprende que las contrataciones por servicios especiales deben realizarse por períodos menores o iguales a un año; sin embargo, en caso de que se supere ese lapso, y de subsistir las condiciones que dieron origen a la contratación (lo cual quedaría evidenciado, por ejemplo, con eventuales prórrogas de nombramientos) la relación se tendría como por tiempo indefinido para efectos del pago de los extremos de preaviso y cesantía en caso de que la relación termine sin justa causa.

Esta Procuraduría se ha referido al tema que aquí interesa, en los siguientes términos:

 

“… como regla de principio, al término de las contrataciones por servicios especiales, no se genera a favor del trabajador el derecho al pago del preaviso y el auxilio de cesantía, toda vez que dichos extremos sólo están previstos para los contratos a plazo indefinido.

 

No obstante lo expuesto, y como segunda consideración, debemos  señalar que al determinar  los efectos económicos que surjan de la ruptura sin justa causa de los contratos de empleo, la Municipalidad deberá analizar en cada caso concreto si está en presencia de una contratación a plazo fijo o si, por la naturaleza de las funciones desempeñadas, el contrato que fue estipulado a plazo fijo pudo haber sido transformado en un contrato a plazo indefinido, ya que en este último supuesto, pese a que la contratación haya sido estipulada como a plazo fijo, le corresponderá al trabajador el reconocimiento del auxilio de cesantía y el preaviso.  (…)   el supuesto que determina   si un contrato de trabajo debe considerarse de plazo fijo o a plazo indefinido, es  la naturaleza de las funciones que se desempeñen, siendo que si las funciones son de naturaleza permanente, el contrato no podrá ser considerado como de plazo fijo, independientemente del nombre o del plazo que las partes hayan estipulado”. (Dictamen C-048-2011 del 2 de marzo de 2011).

 

Por consiguiente y sin necesidad de mayor análisis, se debe concluir en que el personal contratado por servicios especiales corre la misma suerte que el personal contratado interinamente; es decir, que al acaecimiento del plazo pactado no existiría responsabilidad alguna del Estado en lo referente a la cancelación de preaviso y cesantía, excepto cuando la relación se haya transformado en una a plazo indefinido para efectos del reconocimiento del preaviso y loa cesantía, lo cual ocurriría si finalizado el periodo pactado, subsistan las causas que dieron origen a la relación, siempre que esta última haya subsistido por un lapso mayor a un año.”

 

III.             CONCLUSIÓN

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

Los servidores contratados bajo la modalidad de servicios especiales una vez acaecido el plazo pactado, no tienen derecho al pago de preaviso ya que dicho extremo está previsto solo para los contratos a plazo indefinido, salvo que por las circunstancias lo hayan transformado en uno a plazo indefinido.

 

                                                                       Cordialmente,

 

 

 

 

                                                                       Berta Marín González

                                                                       Procuradora.

 

BMG/gcga