4 de junio del 2015

OJ-50-2015

 

Licenciada

Mauren Pereira Guzmán

Jefa de Área a.i

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a sus oficio CG-615-2015 del 16 de abril de 2015, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado: “Reforma a la Ley N°8563 de Fortalecimiento Financiero del Instituto Mixto de Ayuda Social”, el cual se tramita bajo expediente legislativo N.° 18.626.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

 

Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

 

I.                   FINALIDAD DEL PROYECTO DE LEY

 

El texto sustitutivo que se consulta fue incorporado dentro del trámite legislativo del expediente 18.626 en la sesión ordinaria N°39 del 14 de abril de 2015. En dicha sesión se estableció como finalidad del proyecto de ley lo siguiente

 

1-   Que los recursos que ejecute el IMAS en la lucha contra la pobreza, provenientes de fuentes diferentes a los recursos propios, puedan asignarse a los mismos beneficiarios o destinos que sus normas jurídicas establecen, pero con la salvedad de que se puedan utilizar una combinación de métodos de medición de la pobreza, tanto los que ya utilizan para fondos propios como los que puedan aprobarse posteriormente por su Junta Directiva y que sean más equitativos y tendientes a evitar la exclusión  de la población en condición de pobreza.

 

2-   Facilitar al IMAS la creación de fideicomisos con bancos que sean sujetos de derecho público por medio de los cuales se puedan desarrollar programas sociales que se ajusten a las necesidades de la población en condiciones de pobreza y pobreza extrema, así como también para la generación de recursos que financien esta labor sustantiva como la administración de las tiendas libres.

 

3-   Autorizar el IMAS para que el fideicomiso creado por el artículo 9 que introduce la Ley No. 8184 a la Ley No. 7769, incorpore recursos de otros organismos públicos o privados que compartan su deseo de combatir la pobreza, lo que se ajusta a la naturaleza mixta del IMAS, según lo ha establecido el legislador en la Ley No. 4760; además de autorizar que dicho fideicomiso amplíe a la población en condición de pobreza, su oferta de beneficios.

 

 

II.                SOBRE LA INTRODUCCIÓN DE UN ARTÍCULO 40 A LA LEY N° 4760, LEY DE CREACIÓN DEL IMAS

 

La Ley 4760 del 30 de abril de 1971, crea al IMAS como una institución autónoma con personería jurídica, que tiene como finalidad resolver el problema de la pobreza extrema en el país, para lo cual deberá planear, dirigir, ejecutar y controlar un plan nacional destinado a dicho fin. El legislador la creó como una institución dotada de un estatus jurídico especial, haciendo de ella un organismo descentralizado del Estado y con un fin específico por cumplir, en los términos dispuestos en los artículos 1 y 2 de su Ley constitutiva.

 

Asimismo el legislador limitó el uso de los recursos de la institución al cumplimiento de sus fines para combatir la pobreza, al señalar en su ley:

 

“ARTICULO 27.- El IMAS no podrá hacer uso o disponer de sus recursos, para fines distintos a los que le son asignados por la presente ley.”

 

           

Precisamente por la importancia del IMAS en el combate de la pobreza, la Ley N° 5662 del 23 de diciembre de 1974, le otorga recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Fodesaf), para el cumplimiento de sus objetivos (artículo 3 inciso b).

 

            De ahí que resulte claro que la utilización de los recursos del IMAS, deberá realizarse conforme lo autorice su ley de creación N°4760 y sus reformas, y la Ley 5662 en cuanto se refiera a los recursos girados del FODESAF.

 

            En cuanto a los recursos provenientes del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, el artículo 2 de la Ley 5662 establece:

 

“Artículo 2.-

Son beneficiarios de este Fondo los costarricenses y extranjeros residentes legales del país, así como las personas menores de edad, quienes a pesar de carecer de una condición migratoria regular en el territorio nacional, se encuentren en situación de pobreza o pobreza extrema, de acuerdo con los requisitos que se establezcan en esta y las demás leyes vigentes y sus reglamentos.” (La negrita no forma parte del original)

 

            Es claro entonces que la intención legislativa con la creación del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, siempre fue mejorar las condiciones económicas de las familias de pocos recursos, y por tal motivo no cualquier costarricense o extranjero residente legal en el país puede considerarse beneficiario del FODESAF, pues la razón de ser del fondo es servir de complemento económico para ayudar a las familias a salir de la pobreza, y específicamente de la pobreza extrema.

 

            Es por ello, que en la actualidad el IMAS se encuentra obligado a contemplar la condición económica al momento de determinar los beneficiarios de sus programas financiados con recursos de FODESAF, pues esa es precisamente la razón de ser de este fondo. Ello, además ligado al fin primordial establecido en su Ley de creación, que es “resolver el problema de la pobreza extrema en el país”, para lo cual deberá utilizar todos los recursos económicos que sean puestos a su servicio, entre ellos los del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (artículo 2 Ley 4760).

 

            En la actualidad, el artículo 5 de la Ley de 5262 autoriza a escoger con una metodología de selección definida y aprobada por los organismos jerárquicos superiores de cada institución, a los beneficiarios del fondo, sin embargo, esa disposición no puede interpretarse de manera aislada a las normas ya comentadas, que exigen la condición de pobreza y pobreza extrema para beneficiarse de esos recursos.

 

            Dentro de ese contexto debe analizarse el artículo 40 que pretende introducir el proyecto que se consulta a la Ley N° 4760, el cual señala:

 

“Artículo 40.- El Instituto Mixto de Ayuda Social ejecutará los recursos que reciba del Fondo de Asignaciones Familiares, del Gobierno Central y de otras fuentes que no sean recursos propios, manteniendo el destino, manteniendo el destino de los recursos económicos específicos en el cumplimiento de los objetivos establecidos en las leyes especiales vigentes, para lo cual basará su criterio de escogencia de las diferentes personas beneficiarias, en métodos de medición de pobreza que consideren integralmente las necesidades de las personas, familias y comunidades, persiguiendo beneficiar a la mayor cantidad de familias en condiciones de pobreza y pobreza extrema y no se limitará por ello en una valoración de ingresos y egresos.” (El destacado no es del original)

 

            Con lo anterior, queda en evidencia que lo que se pretende con la aprobación de este proyecto de ley es ampliar las potestades del IMAS para establecer métodos de medición de la pobreza y pobreza extrema, distintos a la simple valoración de ingresos y egresos, sea a través de un análisis más integral de las necesidades de las familias solicitantes. En otras palabras, se amplía la posibilidad de asignar recursos a familias que en la actualidad no los reciben y se otorga cierto margen de discrecionalidad al IMAS que en la actualidad no tiene para realizar la medición de la pobreza y pobreza extrema.

 

Lo anterior sin duda se trata de un tema de discrecionalidad legislativa, que deberá valorar el legislador, aunque resultaría importante aclarar en dicha norma que se entiende que cualquier método de medición que se utilice deberá basarse en criterios técnicos. De igual forma, deberá realizarse un análisis de tipo económico, que escapa de este pronunciamiento, para determinar si con los recursos existentes pueden cubrirse esos nuevos supuestos que se abren al modificarse la normativa.

 

            Finalmente en cuanto a la redacción de este artículo, se observa que se remite dos veces la frase “manteniendo el destino”, por lo que se recomienda realizar la enmienda correspondiente como aspecto de técnica legislativa.

 

III.             SOBRE LA INTRODUCCIÓN DE UN ARTÍCULO 41 A LA LEY N° 4760 LEY DE CREACIÓN DEL IMAS

 

En segundo lugar, el proyecto que se plantea pretende facilitar al IMAS la creación de fideicomisos con bancos del Estado para financiar sus programas. Al respecto señala el proyecto:

 

“Artículo 41.- El IMAS podrá constituir fideicomisos con bancos comerciales del Estado o bancos de derecho público, con la finalidad de financiar programas y modelos de tención que satisfagan necesidades de la población que vive en condiciones de pobreza, así como también crear condiciones de infraestructura, que permitan llevar la atención de la Institución a comunidades alejadas de las principales ciudades del país y donde se requiera, todo en beneficio de las personas o familias que vivan en condiciones de pobreza, así como de los grupos o comunidades en tales condiciones.” (El destacado no es del original)

 

En cuanto al fondo de la reforma planteada debemos señalar que también es un tema de discrecionalidad legislativa cuya aprobación o no corresponde al legislador. Sin embargo, se observan algunos aspectos de redacción o técnica legislativa que podrían incidir en la aplicación futura de la ley y que por lo tanto se recomienda respetuosamente tomar en consideración.

 

En primer lugar, la norma reconoce la posibilidad de crear fideicomisos con “bancos de derecho público”, sin embargo, consideramos de manera respetuosa que esta terminología podría inducir a error, dada la naturaleza jurídica de los bancos del Estado, cuya actividad se rige por el derecho comercial. Así las cosas, no existe claridad a qué se refiere con ese concepto, por lo que se recomienda revisarlo.

 

En segundo lugar se destaca la frase “modelos de tención” que señala el proyecto, que por lo que se intuye se trata más bien de “modelos de atención”, lo cual resulta conveniente corregir para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

 

Finalmente, el artículo citado del proyecto permite al IMAS crear “condiciones de infraestructura” para llevar atención a zonas alejadas. Sin embargo, no existe claridad en qué consiste esa nueva función que se le está asignado al IMAS, ni tampoco sus alcances, lo cual tampoco se desprende del acta de la sesión donde se aprobó el texto sustitutivo. Así las cosas, se recomienda aclarar en qué consiste esa potestad del IMAS, pues podría generarse un problema futuro de aplicación e interpretación de la ley.

IV.             IV. SOBRE LA REFORMA AL ARTÍCULO 9 DE LA LEY 7769 “ATENCIÓN A LAS MUJERES EN CONDICIONES DE POBREZA

 

Finalmente el texto sustitutivo consultado pretende autorizar al IMAS para que el fideicomiso creado por el artículo 9 de la Ley N° 7769 y sus reformas, incorpore recursos de otros organismos públicos o privados que compartan su deseo de combatir la pobreza, además de autorizar que dicho fideicomiso amplíe a la población en condición de pobreza, su oferta de beneficios. A continuación se realiza la comparación entre la norma actualmente vigente y la que se pretende aprobar:

 

Norma actual

Propuesta del texto sustitutivo

Artículo 9°—Autorización de contrato de fideicomiso. Autorízase al Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) para que, como institución pública destinada a la lucha contra la pobreza o en coordinación con otras entidades de derecho público, suscriba un contrato de fideicomiso con cualquiera de los bancos comerciales del Estado o con el Banco Internacional de Costa Rica, S. A., con recursos propios o del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, a fin de establecer mecanismos ágiles de apoyo a las actividades e iniciativas microempresariales que beneficien a las mujeres y las familias en condiciones de pobreza, como un medio para lograr la inserción laboral y productiva y mejorar la calidad de vida de las personas beneficiarías. Los mecanismos de apoyo se orientarán, fundamentalmente, a facilitar el otorgamiento de créditos con tasas de interés favorables, el fínanciamiento de garantías adicionales y subsidiarias a estos créditos y la prestación de servicios de apoyo, capacitación y seguimiento de la actividad productiva en todas sus fases, con el fin de dar sostenibilidad a los proyectos productivos en beneficio de las mujeres o las familias en situación de pobreza". (Así adicionado por Ley N° 8184 de 17 de diciembre del 2001)

Artículo 9- Autorización de contrato de fideicomiso. Autorizase al Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) para que, como institución pública destinada a la lucha contra la pobreza o en coordinación con otras entidades de derecho público, suscriba un contrato de fideicomiso con cualquiera de los bancos comerciales del Estado o con el Banco Internacional de Costa Rica, S. A., con recursos propios o del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y podrán incluir donaciones de instituciones públicas, privadas, nacionales o internacionales; que tengan interés en la atención de las mujeres y las familias en condición de pobreza; lo anterior a fin de establecer mecanismos ágiles de apoyo a las actividades e iniciativas microempresariales que beneficien a las mujeres y las familias en condiciones de pobreza, como un medio para lograr la inserción laboral y productiva y mejorar la calidad de vida de las personas beneficiarias   Los mecanismos de apoyo a favor de las mujeres y las familias en condición de pobreza, se orientarán a:   a)      Otorgar créditos directos reembolsables para actividades productivas para el beneficio de la población objetivo.   b)     Otorgar fondos de crédito comunales a sujetos privados sin fines de lucro para el beneficio de la  población objetivo.   c)      Facilitar el otorgamiento de créditos con tasas de interés favorables, el financiamiento de garantías adicionales y subsidiarias a estos créditos; y la prestación de servicios de apoyo, capacitación y seguimiento de la actividad productiva en todas sus fases, con el fin de dar sostenibilidad a los proyectos productivos para el beneficio de la población objetivo.

 

            De lo anterior se desprende que la finalidad del proyecto es permitir al IMAS que dentro de los contratos de fideicomiso que puede suscribir, se incluyan recursos provenientes de donaciones de instituciones públicas, privadas, nacionales o internacionales, que tengan interés en la atención de las mujeres y las familias en condición de pobreza, lo cual es una valoración del legislador sobre la cual no existe observación alguna que realizar, ni de constitucionalidad ni de técnica legislativa. Por tanto, se trata de un asunto de oportunidad y conveniencia que deben valorar las señoras y señores diputados. Lo mismo debe decirse sobre la ampliación de la oferta de beneficios que se pretende con la reforma propuesta.

 

 

V.                OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE EL TEXTO CONSULTADO

 

Una vez analizado el articulado del texto sustitutivo consultado debemos llamar la atención en cuanto a que el proyecto 18.626 inició bajo el nombre “Reforma a la Ley N°8563 de Fortalecimiento Financiero del Instituto Mixto de Ayuda Social” con un texto muy diferente al que se introdujo posteriormente como texto sustitutivo. Es por lo anterior que a criterio de este órgano asesor se hace necesaria una nueva publicación del texto sustitutivo en caso de que no se haya hecho (principio de conexidad).

 

Asimismo, debe modificarse el nombre del proyecto de ley, toda vez que el texto sustitutivo se plantea como “Reforma a las Leyes N°4760 de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social y sus reformas, Ley N° 7769 de Atención a las Mujeres en Condición de Pobreza y Ley 8184 de Adición de un artículo 9 a la Ley de Atención a las Mujeres en Condición de Pobreza”. Sobre esta última ley N° 8184, debemos señalar que en realidad lo único que hizo fue adicionar un artículo 9 a la Ley 7769, por lo que debería consignarse que el proyecto se trata de la modificación del artículo 9 de la Ley N° 7769 y sus reformas.

 

 

VI.             CONCLUSIÓN

 

De lo anterior se desprende que la aprobación o no del proyecto es un tema de discrecionalidad legislativa, pero se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados valorar las recomendaciones hechas en este pronunciamiento.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/gcga