04 de junio de 2015

OJ-049-2015

 

Señor

Otto Guevara Guth

Diputado

Partido Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio N. AG-056-2015 de 23 de marzo último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con la celebración de asociaciones empresariales por parte del Instituto Costarricense de Electricidad. Así se consulta:

 

“¿Puede el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) suscribir asociaciones empresariales para el desarrollo de plantas de generación eléctrica de carácter regional?”

 

            En su criterio, como el ICE es el agente del mercado eléctrico en los demás países que se adhieran al Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, está obligado a formular las condiciones propicias para el desarrollo de plantas de carácter regional, a incentivar una mayor y competitiva participación privada en el sector eléctrico, a impulsar la infraestructura de interconexión necesaria para el desarrollo del mercado eléctrico regional y a la creación de condiciones para propiciar niveles aceptables de calidad, confiabilidad y seguridad en el suministro de energía eléctrica en la Región. Agrega que deben realizarse las modificaciones necesarias para que las regulaciones nacionales sean armónicas con la regulación regional, para el funcionamiento adecuado del mercado regional. En fin, opina que la posibilidad de crear asociaciones empresariales o alianzas estratégicas debe ser aplicable no solo a empresas estatales sino a aliados estratégicos privados en el negocio de generación de energía eléctrica, como agentes de mercado, en conjunto con el ICE.

 

            Mediante oficio N. PGA-14-2015 de 12 de mayo siguiente se le otorgó audiencia al Ministerio de Ambiente y Energía. El Ministerio no se pronunció sobre el punto.

            Por oficio N. PGA-15-2015 de 12 de mayo siguiente, se le otorgó audiencia al Instituto Costarricense de Electricidad.

 

            En oficio N. 0060-199-2015 de 19 de mayo del mismo mes, el Instituto Costarricense de Electricidad manifiesta que la Asamblea Legislativa asignó al ICE como agente único del mercado eléctrico de América Central. Considera que conforme a la Ley 8660 el ICE podría, si así lo determina, hacer asociaciones empresariales de diversa índole, pero, no está obligado a hacerlo. Obligación que tampoco se deriva del Tratado del Mercado Eléctrico Regional, que reconoce a cada Estado la autodeterminación de su propio modelo de industria eléctrica. Agrega que nunca podría admitirse una interpretación contra legem, en el sentido de que el Instituto pudiera participar a una empresa, salvo a las que son del propio ICE, de su condición de agente del Mercado Eléctrico Regional. Lo cual deriva del artículo 3 de la Ley 9004.

 

Si bien el ordenamiento autoriza al ICE a realizar asociaciones empresariales y alianzas estratégicas, esta facultad tiene como límite lo dispuesto en el propio ordenamiento. La definición de agente de mercado eléctrico regional impide que el ICE disponga de dicha función más allá de lo dispuesto en el Tratado y la Ley.

 

 

A-. LA SUSCRIPCION DE ALIANZAS ESTRATEGICAS: UNA FACULTAD DEL ICE EN EL AMBITO DE SUS COMPETENCIAS

 

Sostiene la consulta que nos ocupa que la Ley permite al ICE crear asociaciones empresariales para la consecución de sus negocios o competencias. Lo que puede aplicar a aliados estratégicos privados en el negocio de generación de energía eléctrica, como agentes de mercado.

 

Como es sabido, uno de los objetivos de la Ley 8660 de 8 de agosto de 2008, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones es el fortalecimiento y modernización del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas, para que puedan enfrentar cambios en la generación y prestación de los servicios de electricidad. Para lo cual se le dota de condiciones jurídicas, financieras y administrativas necesarias para la prestación del servicio de electricidad y de telecomunicaciones, ya no solo dentro del territorio nacional como se deriva del Decreto-Ley N.° 449, de 8 de abril de 1949, sino también fuera de él.

 

Entre esas condiciones jurídicas que pretenden fortalecer el ICE se encuentra la facultad de suscribir asociaciones empresariales o alianzas estratégicas. Una facultad que deriva del artículo 6 de la citada Ley 8660.

Establece en lo que interesa este acápite el primer inciso del artículo 6 de mérito:

 

“ARTÍCULO 6.- Competencias del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas      

                                                                                                                                                 El ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él, serán competentes para lo siguiente:

 

a)                 Generar, instalar y operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados”.

Las asociaciones empresariales, las alianzas estratégicas se constituyen en un medio para la generación, instalación, operación, prestación y comercialización de productos y servicios de electricidad. Lo que reafirma el artículo 8 de la Ley:

 

“ARTÍCULO 8.- Asociación empresarial

 

Al ICE y sus empresas, con el propósito de promover su competitividad, se les autoriza para que suscriban alianzas estratégicas, dentro del país y fuera de él, o cualquier otra forma de asociación empresarial con otros entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, que desarrollen actividades de inversión, de capital, comerciales, de investigación, desarrollo tecnológico, prestación de servicios y otras relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas. Los términos y las condiciones generales de las alianzas se definirán reglamentariamente.

 

Las disposiciones del párrafo anterior no deberán afectar los procedimientos de concentración establecidos en la legislación y tendientes a prevenir, controlar y sancionar cualesquiera prácticas o condiciones contrarias a la competencia efectiva”.

 

Asimismo, la Ley 8345 del 26 de febrero de 2003, Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, artículo 7, primer párrafo, reformado por la Ley 8660, extiende al ICE y a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz la autorización que se da a las entidades del Sistema   Eléctrico   Nacional   (SEN),  para suscribir convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas  y  las  empresas  de  servicios  públicos  municipales para el desarrollo y explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica. Dispone actualmente ese artículo 7:

 

"Articulo 7.-   Convenios con entidades públicas nacionales

 

Autorízase a las entidades y empresas públicas nacionales y municipales   del   Sistema   Eléctrico   Nacional   (SEN),   para   que suscriban convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas y las empresas  de  servicios  públicos  municipales amparadas a la presente Ley, conducentes al desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica. Las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales, podrán suscribir entre ellas convenios de esta naturaleza; asimismo, podrán suscribir fideicomisos con un banco del Sistema Bancario Nacional, para el desarrollo de proyectos eléctricos y de telecomunicaciones; esta autorización se hace extensiva al ICE y a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL)”.

 

Los acuerdos de cooperación entre empresas, sea a mediano y largo plazo, pueden ser de distinta naturaleza y comportar diversas cláusulas. Importa que se trate de un acuerdo de voluntades y que su objeto sea promover la cooperación entre las partes. La conveniencia del contrato está motivada en la voluntad de las partes de formar una relación de cooperación que no pretende, necesariamente, una relación societaria. En efecto, estas alianzas se plasman en una relación contractual que no siempre conlleva la creación de una sociedad o entidad separada. Ello explica parcialmente que las alianzas no sean de carácter permanente y que pueda cesar por decisión de una de las partes; en particular si las expectativas de beneficio de una de las partes no se ven satisfechas. De allí que se recurra a estas alianzas cuando el riesgo de fracasar es relativamente bajo o en su caso, tolerable. Una forma de cooperación es la alianza estratégica.

 

En efecto, una alianza estratégica es un acuerdo de cooperación entre empresas concurrentes o potencialmente competentes o que producen servicios complementarios. Dichas empresas deciden llevar a cabo un proyecto o actividad específica coordinando sus competencias, sus ventajas comparativas, los medios y recursos necesarios para poder competir con mayor performancia en un mercado exigente o bien, acceder a otros mercados con productos o servicios nuevos; extender el campo de acción, aumentar la escala de producción, obtener precios más ventajosos, tener mayor presencia, opciones de financiamiento o capacitación y cobertura geográfica. En su caso, acceder a nuevas tecnologías o a la investigación y su desarrollo, compartiendo los costos y recursos. Como forma de desarrollo empresarial es una alternativa para las fusiones, las adquisiciones o el propio desarrollo orgánico, que proporciona un valor agregado para la satisfacción de los objetivos  empresariales. Ello en el tanto se sumen las ventajas que presentan distintas empresas expuestas a las mismas presiones o que han desarrollado tecnologías, procesos o estrategias en un ámbito similar, sin que para ello sea necesario crear una nueva forma de organización, verbi gratia, societaria.

 

            La ley autoriza al ICE a entrar en una alianza estratégica, no lo impone. Por lo que la decisión de entrar en un acuerdo de este tipo o en cualquier tipo de asociación empresarial corresponde al Instituto a partir de la consideración de los intereses institucionales y, por ende, de los beneficios que puede acarrearle en el cumplimiento de los fines asignados por el ordenamiento. En ese sentido, la decisión debe ponderar la cooperación que podría recibir del aliado y, por ende, la necesidad o conveniencia de esa alianza y deberá sujetarse a la reglamentación que define las condiciones generales y los términos bajo los cuales se podrán suscribir los acuerdos correspondientes, artículo 8 de la Ley.

 

            La autorización de los artículos 6 y 8 es general, en el sentido en que puede realizarse una alianza estratégica u otra forma de asociación empresarial tanto con entes públicos como privados, nacionales o extranjeros que realicen actividades relacionadas con las competencias del ICE y sus empresas. La alianza puede ser, además, suscrita dentro del país o fuera de él. Por lo que puede constituirse en un mecanismo para que el Instituto o sus empresas ejecuten sus competencias en el exterior. En el dictamen de mayoría del Expediente N. 16.397 que dio origen a la Ley 8660, se indicó:

 

“En el mismo sentido, una norma particular desarrolla el tema de la asociación empresarial y determina que para cumplir con todos sus fines, el ICE y sus empresas, están autorizadas (sic) a suscribir alianzas estratégicas dentro y fuera del país o cualquier otra forma de asociación empresarial con otros entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, que desarrollen actividades de inversión, comerciales, de investigación y desarrollo tecnológico y otros relacionados con las actividades del ICE.

 

Con esta normativa el ICE y sus empresas podrán, mediante el empleo de alianzas estratégicas , o de cualquier otra forma de asociación empresarial, prestar servicios de electricidad, telecomunicaciones, infocomunicaciones y servicios de información, con las cooperativas de electrificación rural, así como las empresas de propiedad municipal o de capital público.

 

Las alianzas podrán ser de investigación, de desarrollo, tecnológicas, de capital y comerciales, las cuales deberán ser acordes con las competencias del ICE y sus empresas y se regirán por el marco jurídico aplicable en el país respectivo, para lo cual podrán hacer uso de todos los medios, formas o figuras jurídicas típicas o atípicas, usuales en la industria de electricidad, telecomunicaciones, infocomunicaciones y servicios de información”. Cfr. Folios 5218-5219 del expediente legislativo.

 

Agregándose:

 

“Contar con un marco jurídico para que haya transparencia en todas las actuaciones del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas, así como el establecer expresamente la obligación de fundamentar las razones para que puedan prestar un servicio en compañía con otras empresas privadas o públicas, es fundamental, y así se incluye. La justificación por supuesto considerará la función del interés público que va a satisfacer, dentro de los objetivos del ICE y sus empresas, a la vez que los costarricenses podrán analizar esa transparencia en tal relación comercial.

 

La alianza o convenio de cualquier tipo no puede ser carente de motivación. Por ello, dentro de los sanos principios de transparencia dispone el texto de ley, que el Consejo Directivo del ICE emitirá los lineamientos generales que regularán estas figuras jurídicas de asociación, colaboración o cooperación…”. Folio 5220 del citado Expediente. 

 

La asociación empresarial se constituye en un medio para la prestación del servicio de electricidad que corresponde al ICE y a sus empresas. Así como un medio de relación con los competidores en el mercado nacional, incluidas las cooperativas de electrificación rural y las empresas de propiedad municipal. Importa destacar la necesidad de que esas asociaciones se enmarquen dentro de las competencias del ICE y sus empresas y respeten el marco jurídico que los rige.

 

            Dada la generalidad de la autorización legal, ¿puede el ICE recurrir a este mecanismo para desarrollar plantas de generación eléctrica de carácter regional?

 

B-. EL ICE Y SUS EMPRESAS: UNICOS AGENTES DEL MERCADO ELÉCTRICO REGIONAL

 

Mediante la Ley N: 7848 del 20 de noviembre de 1998, la Asamblea Legislativa aprobó el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central y su Protocolo. Un Tratado dirigido a formar, desarrollar e incrementar un mercado eléctrico regional. Mercado del cual se predica su carácter competitivo, no discriminatorio y dirigido a contribuir al desarrollo sostenible de la Región en un marco de protección del ambiente, artículo 1. Objeto del Tratado es, entonces, el establecimiento de condiciones para el crecimiento del Mercado Eléctrico Regional, necesario para el desarrollo de la Región; así como incentivar la participación privada en el sector eléctrico. Dispone el artículo 2 del Tratado:

 

“ARTÍCULO 2.- Los fines del Tratado son:

 

a)                 Establecer los derechos y obligaciones de las Partes.

 

b)                 Establecer las condiciones para el crecimiento del Mercado Eléctrico regional, que abastezca en forma oportuna y sostenible la electricidad requerida para el desarrollo económico y social.

 

c)                  Incentivar una mayor y competitiva participación privada en el sector eléctrico.

 

d)                 Impulsar la infraestructura de interconexión necesaria para el desarrollo del Mercado Eléctrico regional.

 

e)                  Crear las condiciones necesarias para propiciar niveles aceptables de calidad, confiabilidad y seguridad en el suministro de energía eléctrica en la región.

 

f)                   Establecer reglas objetivas, transparentes y no discriminatorias para regular el funcionamiento del mercado eléctrico regional y las relaciones entre los agentes participantes, así como la creación de los Entes regionales apropiados para el logro de estos objetivos.

 

g)                 Propiciar que los beneficios derivados del mercado eléctrico regional lleguen a todos los habitantes de los países de la región”.

 

La integración eléctrica supone la interconexión de los sistemas eléctricos de los diferentes países y tiende a promover el desarrollo de la industria eléctrica en la Región. Con ello se beneficiarían los habitantes de América Central, aumentarían las transacciones de un bien específico: la electricidad, satisfaciéndose simultáneamente las necesidades que plantea el desarrollo sostenible y la protección del ambiente. En ese sentido, el Tratado se dirige a consolidar el Sistema de Interconexión Eléctrica de los Países de América Central, SIEPAC. De acuerdo con el artículo 1 del Tratado, este tiene como objeto la formación y el crecimiento de un mercado eléctrico regional competitivo basado en el trato recíproco y no discriminatorio, que contribuya al desarrollo sostenible de la Región dentro de un marco de respeto y protección al medio ambiente. Un mercado en que intervienen diversos agentes, públicos y privados. Es por ello que uno de los principios que rigen el mercado es precisamente la competencia, entendida como la “libertad en el desarrollo de las actividades de prestación del servicio con base en reglas objetivas, transparentes y no discriminatorias” (artículo 3).

             

El mercado eléctrico se define en orden a las transacciones de electricidad:

 

“ARTÍCULO 4.- El mercado operará como una actividad permanente de transacciones comerciales de electricidad, con intercambios de corto plazo, derivados de un despacho de energía con criterio económico regional y mediante contratos de mediano y largo plazo entre los agentes. El mercado debe evolucionar gradualmente de una situación inicial limitada hacia una más amplia, abierta y competitiva, apoyado en la infraestructura existente y futura, tanto nacional como regional”.

 

            No obstante el interés en propiciar la participación privada en el mercado, el Tratado comprende regulaciones especiales para el agente público. Conforme el artículo 30 del Convenio,  “los entes públicos” de los países miembros dedicados a la generación, distribución y comercialización de la energía eléctrica están autorizados para integrarse como agentes del mercado, comprar y vender energía de corto plazo, suscribir mediante concurso contratos de compra y venta de energía de largo plazo en el mercado. Pero, además, el artículo 31 autoriza a esos entes públicos a comprar en el mercado internacional combustibles para generación eléctrica, suscribir la compra de acción en la sociedad mercantil que construya la primera línea regional de interconexión, entre otras.

 

            Condición de agente que también pueden tener sujetos privados, según lo establece el artículo 5 del Tratado. En efecto, dicho numeral señala que los agentes pueden ser empresas dedicadas a la generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad o bien, grandes consumidores. Lo anterior no significa, empero, que toda empresa que se dedica a una de esas actividades en alguno de los Estados Parte pueda ser considerada agente del mercado regional. El artículo 5 del Tratado determina que dicha calidad se tiene en función de la legislación nacional. Por lo que para que una empresa sea reconocida como agente del mercado eléctrico regional, es necesario que sea reconocida como agente del mercado nacional por la legislación del Estado Parte de que se trate. Necesidad de habilitación interna presente también en el numeral 7, en cuanto ordena que el mercado transará electricidad producida por cualquiera de los generadores de los sistemas eléctricos que lo componen “que estén habilitados como agentes”. En consecuencia, la circunstancia de que la condición de agente del mercado pueda abarcar a generadores privados o a grandes consumidores no implica que todos y cada uno de los generadores privados o los grandes consumidores puedan actuar en el mercado regional como agentes. Para que ello suceda así se requiere que el ordenamiento interno de que se trate los habilite como agentes. Y sin esa habilitación les está negada la condición de agente y, por ende de operar en el mercado regional.

 

Costa Rica como Estado Parte tomó una decisión en orden a la habilitación de empresas como agente regional. Una decisión que concentra la condición de agente regional. La habilitación en nuestro medio corresponde al Instituto Costarricense de Electricidad, de conformidad con el artículo 2 de la Ley que aprueba el Tratado marco y que reafirma el artículo 6 inciso b) de la Ley 8660. Dispone el citado artículo 2 del Tratado:

 

“Artículo 2.-

 

Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como Estado contratante y parte del Consejo Director del Mercado Eléctrico Regional se asignan al Ministerio de Ambiente y Energía(*)  (Minae)(*), como institución rectora del sector eléctrico nacional.

 

Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como parte de la Comisión Regional de Interconexión Eléctrica (CRIE) se asignan a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep), como regulador del sector eléctrico nacional.

 

Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como parte del ente operador de la red (EOR), así como las funciones propias de los agentes del mercado que le correspondan según la legislación interna, se asignan al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), como entidad encargada del despacho nacional e inversionista en el Sistema de Interconexión Eléctrica”.  (Así reformado por el artículo 2° de la ley N° 9004 del 31 de octubre del 2011, "Aprueba el Segundo Protocolo al Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central").

 

            Así, corresponde al ICE el ser parte del Ente Operador de la red y, sobre todo, actuar como agente del mercado regional. Norma que el legislador justifica en el hecho de que le corresponde al ICE la fase de transmisión eléctrica y por el hecho de que, de conformidad con el artículo 3 de la Ley que aprobó el Tratado, le correspondía participar como accionista de la empresa propietaria de la red eléctrica de Centroamérica.

 

            En relación con estos artículos, la Ley aprobatoria del Segundo Protocolo incluyó una disposición interpretativa del artículo 5 del Tratado, modificado por el artículo 3 del Segundo Protocolo, en el sentido de que “los únicos agentes del mercado eléctrico regional por Costa Rica son el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y sus empresas, de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 6 de la Ley N.º 8660, Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, de 8 de agosto de 2008”. Correlativamente, esta Ley dispone:

 

“ARTÍCULO 6.- Competencias del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas

                                                                                                                                                 El ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él, serán competentes para lo siguiente (…).

 

b) Ser agentes del mercado eléctrico en los demás países que se adhieran al Tratado marco del mercado eléctrico de América Central, aprobado mediante la Ley N.° 7848, de 20 de noviembre de 1998, o a cualquier otro instrumento que en el futuro se suscriba y ratifique”.

 

            Nótese que la condición de agente del mercado eléctrico en los demás países no deriva de la cláusula general de competencia presente en el inciso a). Se trata de una norma específica que deriva de lo dispuesto en la Ley que aprueba el Tratado y que consecuentemente debe conformarse con lo dispuesto en esa Ley aprobatoria y sus reformas. La discusión de la Ley 8660 no da margen a dudas al respecto: “…es importante aclarar que nada de lo anterior elimina las facultades del ICE como agente del Mercado Eléctrico de América Central, las que fueron asignadas en el artículo 2 de la Ley 7848 del 20 de noviembre de 1998” (cfr. Folio 5242 del Expediente legislativo).

 

            La disposición de la Ley 7848 que consagra al ICE como único agente del mercado fue objeto de pronunciamiento por la Sala Constitucional.  Para la Sala, el artículo 2 es una disposición dictada para hacer ejecutable el Tratado y se trata de una norma que toma en cuenta la posición del ICE dentro del ordenamiento costarricense, como titular de la red de transmisión. Por lo que le corresponde la condición de agente transmisor; luego los generadores privados no pueden comercializar directamente la energía generada y mientras esa situación no cambie, se justifica lo dispuesto en el artículo 2.

 

“Por las razones que se indican a continuación, y luego de confrontar el texto del tratado con lo que establece el artículo 2 impugnado, esta Sala no observa que dicho artículo sea violatorio del Derecho de nuestra Constitución Política. En primer lugar, debe diferenciarse una cláusula interpretativa de una norma legal que contradice o modifique un tratado, pues las primeras son constitucionales mientras que las segundas no. Al respecto, la Sala se ha pronunciado acerca del alcance del poder de enmienda de los legisladores en tratándose de proyectos para la aprobación de tratados internacionales, mediante el uso de este tipo de cláusulas interpretativas, indicándose que la Asamblea Legislativa puede válidamente introducir cláusulas interpretativas a un proyecto de ley sobre un acuerdo internacional siempre y cuando: a) en primer lugar, no se introduzcan modificaciones sustanciales al proyecto sometido a su aprobación; b) en segundo lugar, si se desea variar en cuanto al fondo el proyecto en estudio, la autoridad competente debe cumplir con el procedimiento de intercambio de notas diplomáticas, protocolo o el addendum del acuerdo. De esta forma las cláusulas interpretativas pretenden adaptar o interpretar el convenio internacional a la situación interna, justamente lo que hace el artículo 2 impugnado. En segundo lugar, ciertamente el objetivo final del Tratado es el establecimiento de mercado eléctrico regional competitivo donde puedan participar diferentes agentes, pero de una forma gradual y sin desconocer la situación interna de cada país. Es decir, se trata de un mercado regional para interconectar las redes nacionales, donde poco a poco se incorporen nuevos participantes (artículo 3), y sin perjuicio de que a lo interno una misma empresa realice por sí misma dos o más actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad (artículo 5), como sería el caso del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) en Costa Rica o la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE) en Honduras. Entonces, se entiende que el mercado debe evolucionar gradualmente de una situación inicial limitada hacia una más amplia, abierta y competitiva (artículo 4). Entendiéndose que, mientras se va abriendo el mercado, es comprensible que las funciones propias de los agentes del mercado “que correspondan según la legislación interna” fueran asignadas al Instituto Costarricense de Electricidad, según el artículo 2 impugnado, debido a la posición dominante que esta empresa pública estatal tiene en el sector de electricidad. En tercer lugar, no es que con la aprobación del tratado las empresas costarricenses, públicas o privadas, podrían vender electricidad en el mercado centroamericano bajo las reglas del Tratado Marco, y que por causa del artículo 2 perderían ese derecho, sino que, de acuerdo a la legislación nacional interna, las empresas costarricenses nunca han tenido el derecho de vender libremente electricidad, sino que el ICE es quien, por disposición legal, tiene la posición dominante respecto del servicio de electricidad, admitiéndose bajo ciertos supuestos la generación privada de electricidad pero únicamente con el objetivo de vendérsela al ICE. En este sentido, puede concluirse que el artículo 2 impugnado más bien es conteste con la situación interna nacional, sin cambio alguno. Mientras la legislación interna no cambie respecto de la posición dominante del ICE en materia de electricidad, el artículo 2 impugnado no hace sino que adaptar los alcances del Tratado del mercado eléctrico centroamericano a la situación interna nacional. En cuarto lugar, nótese como las mismas disposiciones internas del mercado, a saber el Reglamento transitorio del mercado eléctrico regional adoptado por la Comisión Regional de Interconexión Eléctrica CRIE, establecen que para poder ser agente de mercado regional tiene que ser agente de mercado interno (artículo 7.3 “Habilitación de agentes: Todo Agente que esté habilitado en su país para operar en el mercado, puede solicitar a su respectivo OS&M su habilitación como agente en el MER para poner a disposición oferta o demanda para ser transada en dicho mercado.”). Es decir, mientras la legislación interna de Costa Rica no cambie, aún sin haberse incluido en la ley de aprobación del tratado el artículo 2 impugnado, las empresas privadas costarricenses no podrían haber sido agentes del mercado regional pues no podían ser agentes del mercado nacional. En conclusión, el artículo 2 impugnado, al ser una cláusula válida que no modifica o contradice el tratado marco del mercado eléctrico centroamericano, no resulta violatoria del Derecho de nuestra Constitución Política”. Sala Constitucional, resolución N: 14922-2008 de 14:55 hrs. del 8 de octubre de 2008.

 

Al disponer en los términos transcritos, la Sala descarta la afirmación de que la exclusividad del ICE como único agente del mercado resulta contraria al objeto y fin del Tratado. Para la Sala el objeto del artículo 2 es la adecuación del Tratado a la situación interna del país, permitida por el artículo 5 del mismo cuerpo normativo. Contrario a las alegaciones de inconstitucionalidad, estima que se está en presencia de una decisión política administrativa que debe ser adoptada por el Estado costarricense, conforme a nuestra realidad y según el modelo de desarrollo que tengamos. A lo dispuesto por el Tribunal Constitucional hay que agregar ahora que el Segundo Protocolo al Tratado otorgó discrecionalidad a cada Estado Parte para definir a lo interno “su propia gradualidad en la armonización de la regulación nacional con la regulación regional”.

 

            Tomando en cuenta que la Ley 8660 reafirma “las facultades del ICE como agente del Mercado Eléctrico de América Central”, folio 5242, cabe preguntarse si la facultad que esta Ley otorga al ICE de suscribir alianzas estratégicas, le permite recurrir a ese medio para desarrollar plantas de generación eléctrica de carácter regional.

 

            La respuesta que se impone es negativa. Una alianza estratégica, en general, una asociación empresarial del ICE y sus empresas con particulares para generar electricidad a nivel regional, conlleva un resultado contrario al dispuesto en el Tratado y en la Ley. Del Tratado por cuanto agente del mercado regional es una calidad propia de la entidad a quien a nivel interno se le ha reconocido la condición de agente, según lo dispuesto en el artículo 5 antes transcrito. En efecto, el artículo 5 del Tratado expresamente indica que solo pueden participar como agentes del mercado los organismos a quienes se les haya reconocido la condición de agente y este reconocimiento le corresponde al Estado Parte. En nuestro medio quien ejercita esa competencia (habilitar a otros entes para que sean agentes) no es el ICE. Este carece de competencia para decidir qué otros organismos participan en la generación de electricidad para el mercado regional y, en concreto, quiénes participan en el desarrollo de plantas de generación eléctrica de carácter regional. Recuérdese que si bien en el artículo 7 del Tratado se indica que la electricidad transada podrá ser producida por cualquiera de los generadores de los sistemas eléctricos que lo componen, esto es en el tanto en que “estén habilitados como agentes”. Y esa habilitación no existe en el caso de los generadores distintos del ICE y sus empresas.  El Gobierno de Costa Rica, en ejercicio de sus competencias constitucionales, interpretó el Tratado en el sentido de que los “únicos agentes del mercado eléctrico regional por Costa Rica son el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y sus empresas, artículo 3 de la Ley que aprueba el Segundo Protocolo al Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central. Por lo que no se determina cómo el ICE podría tomar la decisión por sí mismo de hacer participar a un generador privado en la generación correspondiente.

 

Efecto contrario al establecido por el legislador, puesto que estableció una exclusividad para el ICE y sus empresas en orden a la condición de agente del mercado regional. Es esa condición de agente lo que podría permitir que un determinado ente participe en la generación de carácter regional. Empero, si el ICE puede suscribir con los generadores privados una alianza para desarrollar las plantas en cuestión, estaría permitiendo esa generación a nivel regional por parte de entes a los cuales el Estado Costarricense no le ha concedido la condición de agente regional. Una apreciación que hace el legislador que no puede ser modificada por el ICE. Simplemente, no le corresponde al ICE decidir no solo quién puede ser agente del mercado regional sino tampoco si participa y a quién en el desarrollo de las plantas de generación de carácter regional. El legislador decidió que estos eran el ICE y sus empresas. Denegando dicha cualidad incluso a otros entes públicos que son generadores o distribuidores.

 

            Por demás, como lo señaló la Sala Constitucional en su oportunidad, la exclusividad que el legislador ha atribuido el ICE en orden al mercado regional es consecuencia de la posición que la Entidad ocupa dentro del mercado eléctrico nacional y del régimen jurídico (facultades pero también sujeciones) a que se somete, a la circunstancia misma de que en el estado actual del ordenamiento los generadores privados carecen de la facultad de vender la electricidad generada a otra entidad que no sea el ICE. Aspecto que cobra importancia si se toma en cuenta que el agente en el mercado regional es quien puede comprar y vender energía eléctrica libremente sin discriminación de ninguna índole y es a esos agentes a quienes se les reconoce la facultad de instalar plantas de generación en cualquiera de las redes de los países miembros del Mercado para la comercialización a nivel regional de la energía producida. El libre acceso a las redes de transmisión regional y nacional supone que el agente del mercado puede vender libremente la energía generada tanto en el mercado nacional como regional. Lo que no es el caso de los generadores privados según lo indicado.

  

     

 CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1.                  Los artículos 6 y 8 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones autorizan al ICE y a sus empresas, a participar en convenios de cooperación y, en particular alianzas estratégicas. Así, las asociaciones empresariales, las alianzas estratégicas se constituyen en un medio para la generación, instalación, operación, prestación y comercialización de productos y servicios de electricidad.

 

2.         La Ley autoriza al ICE a suscribir alianzas estratégicas, no le impone una obligación en ese sentido. Por lo que la decisión de entrar en un acuerdo de este tipo o en cualquier tipo de asociación empresarial corresponde al Instituto a partir de la consideración de los intereses institucionales, su posicionamiento en el mercado y, por ende, de los beneficios que puede acarrearle en el cumplimiento de los fines asignados por el ordenamiento. En ese sentido, la decisión debe ponderar la cooperación que podría recibir del aliado y, por ende, la necesidad o conveniencia de esa alianza y deberá sujetarse a la reglamentación que define las condiciones generales y los términos bajo los cuales se podrán suscribir los acuerdos correspondientes, tal como se deriva del artículo 8 de la Ley 8660.

 

3-. La autorización de los artículos 6 y 8 de la Ley 8660 es general, en el sentido en que puede celebrarse una alianza estratégica u otra forma de asociación empresarial tanto con entes públicos como privados, nacionales o extranjeros que realicen actividades relacionadas con las competencias del ICE y sus empresas. La alianza puede ser, además, suscrita dentro del país o fuera de él. Por lo que puede constituirse en un mecanismo para que el Instituto o sus empresas ejecuten sus competencias en el exterior.

 

4-. Esa facultad tiene como límite lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 7848 de 20 de noviembre de 1998, que aprueba el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central y lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley que aprueba el Segundo Protocolo a ese Tratado, Ley N. 9004   del 31 de octubre de 2011. Así como lo dispuesto en el artículo 6, inciso b) de la Ley 8660.

 

5-. Por consiguiente, a través de asociaciones empresariales, comprendidas las alianzas estratégicas, el Instituto Costarricense de Electricidad no puede hacer participar a generadores privados en la generación de energía eléctrica para el mercado regional, así como tampoco en el desarrollo de plantas de generación eléctrica. Estas actividades, venta de energía en el mercado regional e instalación de plantas de generación, son exclusivas de quienes son agentes de mercado. Y esa cualidad solo corresponde a quienes están expresamente habilitados como agentes de mercado.

 

6-. En ese sentido, una alianza estratégica del ICE con un generador privado para generar electricidad o desarrollar una planta de generación de electricidad para el mercado regional, no se ajusta al requisito de habilitación presente en los artículos 5 y 7 del Tratado.

 

7-. Asimismo, una alianza estratégica para tales efectos desconocería lo dispuesto en las leyes que otorgan la exclusividad de la condición de agente de mercado al ICE y sus empresas, que no le han autorizado que esa facultad sea ejercitada por el Instituto a través de alianzas con generadores privados.

 

8-. Corresponde al Estado costarricense, no al ICE, decidir a qué entes le atribuye la condición de agente de mercado.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

                                                                       Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                       PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

MIRCH/gap