09 de julio de 2015

C-179-2015

 

Licda.

Irma Gomez Vargas.

Auditora General.

Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

S.         O.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AG-2135-2015 del 19 de junio de 2015 (recibido en igual fecha), por el que, solicita el criterio de la Procuraduría General, acerca de si:

 

“PRIMERO: ¿Pueden los funcionarios que ocupan puestos excluidos del Régimen del Servicio Civil (de confianza), llevar algún tipo de curso, que exceda los tres meses en horas laborales, pagadas con presupuesto de este Ministerio?

 

SEGUNDO: ¿De ser afirmativa la anterior respuesta deben de suscribir algún tipo de contrato de estudios?

 

TERCERO: ¿En el caso de los referidos empleados de confianza subalternos, ya que existe una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario, debido a que su estabilidad laboral no se encuentra garantizada constitucionalmente, por ser de libre remoción, que ocurriría en el caso de que la Administración Pública decida prescindir de sus servicios, antes de finalizada la capacitación, aplicaría la obligación de algún tipo de garantía al respecto?

 

CUARTO: ¿Hasta dónde llega la discrecionalidad de un Viceministro de ordenar el pago de una capacitación como la indicada para un funcionario en puesto de confianza, sin la aprobación de la Dirección de Capacitación y Desarrollo de este Ministerio, Órgano Técnico Institucional, responsable de aprobar todas las capacitaciones ministeriales?”

       Su consulta viene acompañada de los siguientes insumos:

 

PRIMERO: oficio DCD-414-2015 del 03 de marzo de 2015, por el que la Dirección de Capacitación y Desarrollo del MOPT, expone al Director General de la División Administrativa y a la Auditora General, que la contratación de capacitación promovida por el señor Viceministro de Infraestructura y Transportes, no se ajusta a los procedimientos establecidos que detalla (anuencia de la Ejecutora del Programa N° 326 y ausencia de 03 cotizaciones como mínimo, entre otros), y que les preocupa que la beneficiaria de dicha contratación, la Licda. xxx; es una funcionaria de confianza con la que se tendría que suscribir un contrato para que asista a la capacitación en horas laborales; el cual implica una cuantiosa erogación por razón de la inversión de la capacitación (₵1.650.000,00), y el salario que devengaría mientras se capacita en horas laborales por 10 meses; situación que sentaría un precedente, por ser la primera vez que se pretende la capacitación onerosa para un funcionario en condición de interino o de confianza; de forma tal que ante la insistencia del citado Despacho para que se prosiga con el trámite, proceden a indicar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública, están anuentes a que el citado procedimiento se conduzca por las vías preestablecidas en la normativa técnica que citan.

 

SEGUNDO: oficio N° 20151314 del 17 de marzo de 2015, por el que la Dirección Jurídica del MOPT plasma su criterio legal respecto a las incógnitas formuladas sobre el proceso de contratación, así como las interrogantes sobre: cuál es la actividad que desarrolla y qué responsabilidad tiene la Ejecutora del Programa; cómo se garantiza la Administración resarcirse de la inversión efectuada en la capacitación, cuando se prescinde de los servicios de un funcionario de confianza; es factible suscribir en forma adicional un contrato de fianza, que garantice el cumplimiento patrimonial hacia el Estado, en caso de incumplimiento o cese de un funcionario de confianza que haya recibido capacitación.

 

Lo que en lo de interés y en síntesis se expresa en dicho criterio, es que de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 4 del Estatuto de Servicio Civil (ESC), al igual que en el dictamen C-017-2003 de este Órgano Superior Consultivo; el funcionario de confianza está excluido del Régimen de Servicio Civil, y como tal, de acuerdo con lo previsto en el ordinal 3 inciso h), 37 y 38 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (RESC), al igual que el criterio plasmado por la Dirección Jurídica del Servicio Civil mediante oficio AJ-141-2004 del 08 de marzo de 2014, la normativa prevista en dicho régimen para efectos de licencias de estudio y contratos de estudio no le resulta aplicable.

    

       También precisa que si bien el caso en consulta involucra a una funcionaria de confianza; para efectos comparativos e ilustrativos indican que de acuerdo con la Ley de Adiestramiento de los Servidores Públicos (N° 1810), que faculta el aprovechamiento de becas u otras facilidades que otorguen gobiernos, instituciones, organismos internacionales de reconocida solvencia moral y económica, para el adiestramiento de su personal; la adjudicación de cada beca tratándose de servidores interinos, se hará mediante contrato entre el Ministro y respectivo servidor; y de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del Reglamento a dicha ley y en el dictamen C-179-2002 de la Procuraduría General de la República, solo podrá considerarse a un funcionario interino, cuando ningún funcionario en propiedad reúna los requisitos correspondientes o si éstos no tienen interés en la beca o facilidad. 

 

       Concluyen recomendando solicitar a la Dirección General de Servicio Civil, que indiquen si mantienen el punto de vista externado en el referido oficio AJ-141-2004.       

TERCERO: oficio AJ-141-2004  del 08 de marzo de 2004, por el que con base en lo dispuesto en los artículos 37 del RESC y el artículo 102 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios del MOPT, la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil (DGSC) concluye que: “(…) si la normativa autoriza la concesión de cursos de adiestramiento a los servidores regulares, no podrá pensarse en la suscripción de un contrato para un servidor que ocupa un puesto excluido del Régimen ni de los denominados “de confianza”, por cuanto no existe fundamente jurídico que autorice tal concesión”.

 

CUARTO: oficio AJ-211-2015 del 08 de mayo de 2015, por el que en respuesta a la pregunta: si del 2004 a la fecha ha habido cambios normativos que permitan suscribir algún tipo de contrato a un funcionario de confianza, qué tipo de legislación podría aplicarse y cuáles serían las especificaciones del contrato; la Asesoría Jurídica de la DGSC responde a la Directora de Capacitación del MOPT que lo plasmado en el oficio AJ-141-2004 se encuentra vigente, y que no tienen competencia para referirse a los puestos de confianza, pues éstos se encuentras excluidos del Régimen de Servicio Civil, conforme incluso lo indica el ordinal 1 y 2 del Reglamento de Puestos de Empleados de Confianza Subalternos del Sector Público (N° 36181-H).

 

QUINTO: oficio DVI-000360-2015 del 20 de mayo de 2015, por el que el señor Vice Ministro de Infraestructura y Concesiones le indica a la Unidad Ejecutora del

 

Programa 326 que como era de su conocimiento, ese Despacho solicitó la realización de los trámites necesarios para que la Licda. xxx, asistiera a la capacitación denominada “Mejoras Prácticas en Contratación Administrativa” que dio inicio en marzo del año en curso; sin que a la fecha se hayan concretado los pagos, debido a la falta de visto bueno de la Dirección de Capacitación y Desarrollo del MOPT, que alega que dado que dicha funcionaria ocupa plaza de confianza, no le compete realizar ningún trámite por estar excluida el Régimen de Servicio Civil.

 

       Ante lo expuesto y tras expresar las razones por las que disiente de ese criterio, señala que con el ánimo de prever la mora de la Administración con la empresa capacitadora, “le solicita proceder de inmediato a concretar los pagos correspondientes de los módulos ya recibidos, así como dar continuidad de pago hasta finalizar dicha capacitación, (…..)”. 

 

I.- LA CONSULTA PRESENTA PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD

 

En razón de los  términos de la consulta que se plantea y los antecedentes que la acompañan, se impone destacar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser revisados de previo a ejercer la función consultiva; como lo es en lo de interés ahora, que la consulta debe versar a referir a cuestiones jurídicas en genérico, no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.

 

Lo anterior por cuanto de acuerdo con lo reiteradamente manifestado por este órgano superior consultivo:

 

“…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.”

 

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el     

 

ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.”  (Dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005) “

 

En esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

 

“ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro

 

criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-070-2014).

 

Ahora bien, atendiendo a los términos en que se nos formula la consulta y los antecedentes que la acompañan, es claro que a pesar que se trata de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que la consulta se subsume en la indicada situación de excepción, por estar referida no solo al proceso de contratación y pago de la empresa que tendría a cargo un curso de capacitación, con los defectos procedimentales que se señalan; sino a la funcionaria de confianza que ha sido objeto de ella a pesar de los supra indicados cuestionamientos, la Licda. xxx.

 

Así las cosas, no hay duda que la consulta en estudio  pretende que emitamos un juicio de legalidad sobre una decisión administrativa concreta, que como tal no solo es impropio de nuestro rol consultivo, sino que por razón del carácter vinculante de nuestros criterios, estaríamos sustituyendo a la administración activa, en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde.

 

II.  CONCLUSION

 

Visto que la supra indicada consulta incumple con el referido requisito de admisibilidad, nos vemos en la obligación de declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

De usted con toda consideración

 

 

 

 

Licda. Ana Lorena Pérez Mora

Procuradora Adjunta

Área Función Pública

 

 

 

 

ALPM

 

Atentamente,

 

Ana Lorena Pérez Mora

 

 

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 Expediente N°: