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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 004 del 17/01/2014
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 004
 
  Opinión Jurídica : 004 - J   del 17/01/2014   

OJ-004-2014

17 de enero de 2014

 


 


Diputados


Víctor Hugo Víquez Chaverri


Julio Fonseca Solano


Alicia Fournier Vargas


María Ocampo Baltodano


Luis Antonio Aiza Campos


Jorge Angulo Mora


Asamblea Legislativa


 


 


Estimados señores:


 


Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio No. MOB-0120-2010, donde señalan que la Ley No. 8154 de 27 de noviembre de 2001, que aprobó el Convenio de Préstamo N° 1284/OC-CR "Programa de Regularización del Catastro y Registro", entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo (La Gaceta No. 237 de 10 de diciembre de 2001), tiene como objetivo el mejoramiento de la seguridad jurídica de los derechos de propiedad inmueble y del clima de las inversiones públicas y privadas en el país, y encarga a la Unidad Ejecutora como órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Hacienda, con personería jurídica instrumental, la licitación, contratos y actos necesarios para la ejecución del Programa, con independencia técnica, financiera y presupuestaria, de acuerdo a la estructura, funciones y procedimientos establecidos en el Anexo A y su Reglamento operativo (artículo 2 ibídem).


 


Agregan que el Coordinador General de la Unidad Ejecutora realizó una “Contratación de servicios consultoría para elaborar los planes reguladores de los once cantones de la Provincia de Guanacaste y su Plan Regional”, y en el caso de la Municipalidad de Liberia suscribió con ésta un Convenio Específico.  Que en una reunión efectuada el 12 de julio de 2010, rechazó entregar a las municipalidades la información que las empresas consultoras han levantado, considerando que a él le corresponde recibir la información, codificarla, analizarla, y posteriormente, presentar ante los gobiernos locales los planes reguladores.


 


Refieren a la autonomía y responsabilidad municipal sobre los bienes bajo su jurisdicción territorial y, la competencia específica y exclusiva (originaria) para planificar y controlar el desarrollo urbano (Constitución Política, artículos 169 y 170; Código Municipal, artículos 3 y 4; Sala Constitucional, votos 2153-93, 5505-93, 6706-93, 467-99, 5445-99, 9458-99, 431-00, 5503-02 y 5504-02), salvo las potestades de dirección general atribuidas al Ministerio de Planificación y la Dirección de Urbanismo del INVU (Ley 4240), de manera excepcional, residual y transitoria.


 


Solicitan opinión jurídica indicando que el Coordinador General de la Unidad Ejecutora del Programa de Regulación del Catastro y Registro, inobservó los artículos constitucionales 169 y 170 y la jurisprudencia vinculante que los informa, así como los numerales 3 y 4 del Código Municipal y 2 de la Ley 8154, la cláusula primera, inciso A, subinciso 5) del Convenio Específico para la elaboración de Planes Reguladores suscrito con la Municipalidad de Liberia y el artículo 3, inciso 7) del Decreto 34434.  Que no puede asumir una competencia exclusiva de los gobiernos locales, impedir el acceso a éstos de la información suministrada por las empresas consultoras a la Unidad Ejecutora para la elaboración de los planes reguladores, ni obstaculizar que efectúen los estudios de esa información para determinar sus repercusiones sobre las formas de vida, modos de producción, distribución de bienes y servicios, roles sociales y ámbitos culturales. Y, que conforme al artículo 2 de la Ley 8254, las cláusulas 8 y 9 de la “Contratación de servicios consultoría para elaborar los planes reguladores de los once cantones de la Provincia de Guanacaste y su Plan Regional”, la cláusula 1 inciso A) subinciso 5) del Convenio Específico para la Municipalidad de Liberia, y 3 inciso 7) del Decreto 34434, y los precedentes constitucionales citados está obligado a entregar a las municipalidades la citada información para su evaluación, determinar su impacto y decidir sobre su utilidad.


 


Por oficio AAA-1185-2010 se confirió audiencia al Ministro de Hacienda, a la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, al Coordinador General de la Unidad Ejecutora del Programa de Regulación de Catastro y Registro. Así como también a la Contraloría General de la República en oficio AAA-1186-2010, la cual en oficio DJ-3130-2010 de su División Jurídica declinó referirse al asunto con base en la circular No. CO-529, puntos 3 y 6 (La Gaceta No. 107 del 5 de junio de 2000), y el artículo 29 de su Ley Orgánica.


 


En oficio C.J.D-075-2010, la Presidencia Ejecutiva del INVU solicitó prórroga según acuerdo de Junta Directiva adoptado en el artículo III inciso 3) del acta de sesión ordinaria No. 5822 del 4 de agosto de 2010, gestión acogida por oficio AAA-1287-2010.  Mediante oficio DJMH-1668-2010, la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda indicó que requirió informe al Coordinador General de la Unidad Ejecutora del Programa de Regulación del Catastro y Registro, y solicitó ampliación del plazo, gestión acogida por oficio AAA-1288-2010.


 


En oficio C.J.D-083-2010, la Presidencia Ejecutiva del INVU remitió acuerdo de la Junta Directiva adoptado en la sesión ordinaria No. 5827 del 25 de agosto de 2010, artículo II inciso 1), donde acogió el criterio PE-204-08-2010, que con base en los artículos 27, 30 y 169 Constitucionales, 28 de la Ley Orgánica del Ambiente, 15 a 65 de la Ley de Planificación Urbana, el voto constitucional 2120-2003 y el dictamen C-091-2010, estimó que la información recabada por la Unidad Ejecutora del Programa de Regulación del Catastro y Registro reviste naturaleza pública y de obligado acceso para los municipios en aras de contar con insumos de primer orden para el cumplimiento de sus fines y deberes de ordenamiento territorial.


 


Por oficio DM-3510-2010 el Ministro de Hacienda señaló que conforme a los artículos 2 de la Ley 8154, 3 de las Estipulaciones Especiales del Contrato de Préstamo, y 5 del Decreto 34434 de 25 de enero de 2008 (La Gaceta No. 68 del 8 de abril de 2008), compete al Coordinador General de la Unidad Ejecutora dirigir, coordinar, planificar, contratar y supervisar todas las actividades para cumplir los objetivos del Programa. Asimismo, que el Anexo A de la Ley 8154, en su Componente 2: sobre Prevención y resolución de conflictos sobre derechos relacionados con la propiedad inmueble, y los artículos 4 y 17, puntos B.f, h y C.4 del Reglamento Operativo del Programa de Regularización del Catastro y Registro, contemplan la realización de una propuesta de ordenamiento en la zona comprendida entre Bahía Salinas (Guanacaste) y el Río Barú (Puntarenas), incorporar la delimitación de las Áreas bajo Regímenes Especiales en el mapa catastral, y la elaboración y entrega del Plan Regional y de los once planes reguladores de la Provincia de Guanacaste.


 


Agregó el Jerarca de ese Ministerio que toda la información que se recabara de las consultorías contratadas sería puesta en conocimiento de las municipalidades interesadas, con el fin de que fueran éstas las que, dentro del marco de sus competencias constitucionales y con total autonomía, decidieran si aprobaban las propuestas hechas por la Unidad Ejecutora y si sometían la aprobación de los planes reguladores a los procedimientos del ordenamiento jurídico. Expresó compartir el criterio de la Unidad Ejecutora en el sentido de que esa información sobre las propuestas de planes reguladores sería trasladada a las municipalidades una vez que se tuviera completa y procesada, de acuerdo a lo previsto en la ley, el reglamento y los convenios suscritos con las municipalidades, pues las consultorías aún se encontraban en ejecución, y la información era necesaria para el cumplimiento de los otros objetivos del Programa.  Estimó que esa actividad de la Unidad Ejecutora no invade las competencias de los gobiernos locales ni violenta su autonomía, pues el objetivo final es presentar una propuesta de plan regulador correspondiendo en última instancia su aprobación a las Municipalidades, y por consiguiente, la información les sería suministrada una vez que los productos de las consultorías fueran recibidos a satisfacción por la Unidad Ejecutora.


 


El 18 de setiembre del año en curso, se recibió el oficio OF-POT#007-08-2013 de 27 de agosto de 2013, de la Comisión Plan Regulador de Liberia, que remitió al Concejo Consultivo Programa BID-Catastro, al Vicepresidente Alfio Piva, al Ministro de Ambiente, a la Asamblea Legislativa, la Contraloría General de la República, este Despacho, a la Defensoría de los Habitantes, al Concejo Municipal y Alcaldía de Liberia, y demás Concejos Municipales y de Distrito del país, el acuerdo número 1 adoptado en la sesión número 15 del 6 de agosto de 2013, donde, entre otros aspectos, refiere que la última versión de los IFA fueron entregados hasta agosto del 2012, indicando el señor Guido Sibaja, miembro de la Unidad Ejecutora, que los mismos cumplen con todos los requisitos.  Agregan que en enero de 2013 vencía el contrato con las empresas consultoras que elaboraron los planes reguladores, lo que imposibilitaría luego hacer correcciones, aclaraciones, ampliaciones o modificaciones. Que en una reunión sostenida en la Casa Presidencial el 14 de marzo de 2013, donde participó el funcionario de la SETENA, Uriel Juárez Baltodano, expresaron su preocupación por los plazos limitados para hacer correcciones, aclaraciones, ampliaciones o modificaciones. Aducen que el gobierno central irrespeta la autonomía municipal y reprochan la contratación de empresas para hacer planes reguladores sin tomar en cuenta a los municipios.


 


Ante ello, cabe recordar que la Procuraduría es un órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, labor que cumple a través de los dictámenes y pronunciamientos sobre consultas generales solicitadas por los jerarcas de los diversos repartos administrativos, para lo cual han de acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva (Ley Orgánica nuestra, artículos 1, 2 y 4), siendo improcedente emitirlos para casos concretos que la Administración activa está llamada a resolver.


 


En ese orden, el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica excluye el conocimiento y el trámite de los asuntos propios de los órganos administrativos con jurisdicción fijada por ley, supuesto donde se hallan los casos pendientes de resolver por la Administración activa, incluidos los referidos a la fiscalización, ejecución y cumplimiento de los contratos administrativos, cuyas situaciones específicas incumben a los diversos repartos administrativos (Ley General de la Administración Pública, artículo 66 inciso 1; Ley Orgánica nuestra, artículos 1 y 2; pronunciamientos C-178-79, C-7-92, C-158-98, C-230-01 y OJ-210-2003, entre otros).


 


Por ser los solicitantes miembros de otro Poder de la República cuya función legislativa es insustituible por un órgano distinto del Estado vía dictamen, cabe indicar que nuestro análisis no constituye un dictamen propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, sino más bien una “opinión jurídica” no vinculante emitida dentro del marco de colaboración institucional.


 


1) El Estado es soberano sobre los recursos que la Constitución, los tratados internacionales y las leyes le otorgan.  Por ello, puede permitir a un ente público menor administrarlos, sin que dejen de formar parte de su patrimonio o aquéllos estén exentos del poder público regulador y de la tutela administrativa del primero, lo cual no contraría el principio de autonomía municipal (artículos 6, 7, 121 inciso 14) Constitucionales; sentencia constitucional 8928-04 considerando VII; pronunciamientos OJ-262-2003, C-323-2004, C-070-2009 y C-091-2010). 


 


Es función del Estado, las municipalidades y los demás entes públicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico-espacial, con el fin de lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente en los ámbitos de planificación urbana, local, regional y costero (artículos 28 de la Ley Orgánica del Ambiente; 2, 4, y 7 de la Ley de Planificación Urbana; Ley 6043, artículo 38).


 


2) Las municipalidades como entes descentralizados que administran los servicios e intereses locales han de sujetar la planificación urbana al derecho de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y a la normativa que lo desarrolla (artículos 50, 168, 169 y 170 párrafo 1° constitucionales; 1, 15, 74, 87-89 y 96 de la Ley de Construcciones; 15, 19 y 22 de la Ley de Planificación Urbana; 3, 4 y 13 inciso p) del Código Municipal; sentencias constitucionales 2051-91, 2728-91, 2153-93, 5097-93, 5305-93, 6706-93, 3494-94, 4480-94, 915-95, 1888-95, 2671-95, 4149-95, 2560-96, 4205-96, 4657-96, 1360-97, 431-00, 6653-00, 5737-01, 7485-01, 1220-02, 5996-02, 7751-02, 3656-03, 11397-03, 1915-04 y 14404-04, 1915-04, 9439-04, 4002-05 y 7516-05; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, No. 116-08, considerando V; Sección III, Nos. 791-2002 y 175-2009 considerando VIII; 416-2010 considerando V; 126-2011 considerando IV; y 239-11).


 


3) Las funciones urbanísticas comprenden la elaboración y aprobación del plan regulador y regulaciones complementarias, como el Reglamento de Zonificación, Reglamento de Fraccionamiento y Urbanizaciones, Mapa Oficial y Reglamento de Renovación Urbana; el otorgamiento de permisos de fraccionamiento, urbanización, construcción; así como el ámbito sancionatorio (Ley de Planificación Urbana, artículos 10 inciso 1, 15, 16, 17, 21, 24, 32; Ley de Construcciones, artículos 15, 87-89 y 96; pronunciamientos OJ-062-2000, OJ-096-2000, OJ-123-2000, OJ-096-2005, C-093-2007, C-029-2009, C-091-2010 y C-001-2013).


           


El control municipal abarca las actividades y usos que impacten los bienes ambientales dentro de la respectiva circunscripción territorial, y pueden trascender a otras localidades:


 


“Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.), las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados y obligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones.” (Sentencia constitucional No. 1923-04, considerando XIV).


 


            4) El artículo 1° de la Ley de Planificación Urbana establece como plan regulador “el instrumento de planificación local que define en un conjunto de planos, mapas, reglamentos y cualquier otro documento, gráfico o suplemento, la  política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de la tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales, y construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas”.


 


La adopción y aprobación de los planes reguladores por parte de los municipios y la Dirección de Urbanismo está sujeta al bloque de legalidad vigente, del cual forma parte, por ejemplo, entre otros, el requisito de realizar la audiencia pública que debe ser convocada con al menos quince días hábiles de anticipación, mediante aviso en La Gaceta, con indicación precisa de lugar y tiempo.  Se trata de un requisito esencial para garantizar el derecho a la información y participación ciudadana sobre la propuesta de Plan Regulador de manera que resulte accesible, permitiendo el efectivo ejercicio de ese derecho (Ley de Planificación Urbana, artículo 17; sentencias constitucionales 459-91, 3550-91, 10466-2000, 2074-2001, 4702-2001, 12242-2004, 2589-2005, 7063-2005, 18358-2009 y 964-2012).   


 


Además, conforme al Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), Decreto No. 31849 del 24 mayo del 2004, artículos 62 y 67, los planes reguladores establecidos por la Ley de Planificación Urbana y Ley de la Zona Marítima Terrestre, y aquellos otros programas oficiales de ordenamiento del uso del suelo, como forma de planificar el desarrollo de actividades humanas potencialmente impactantes al medio, han de cumplir el requisito de integrar la variable de impacto ambiental, la cual está sujeta a un proceso de viabilidad ambiental por la SETENA, previo a su aprobación por las autoridades respectivas, tanto para aquellos instrumentos de planificación del territorio que se vayan elaborar o se encuentren en elaboración, como aquellos ya aprobados, pero que todavía no cuenten con la variable ambiental integrada, observando el Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación del Impacto Ambiental (Manual de EIA)-Parte III (Decreto 32967 de 20 de febrero de 2006, artículo 1).


 


5) En el caso de los planes reguladores costeros, éstos han adoptarse sobre la zona marítimo terrestre de administración municipal y en forma previa al otorgamiento de concesiones, y éstas últimas sujetarse a las disposiciones de ese instrumento de planificación. Los planes reguladores costeros pueden ser elaborados por el ICT y el INVU, y requieren su aprobación y la adopción de la municipalidad respectiva (Ley 6043, artículos 17, 34, 35, 36, 38, 40, 57 inciso a)  y 19 de su Reglamento; Ley de Planificación Urbana, artículo 17).


 


Por ser la zona marítimo terrestre un bien nacional, los aspectos de autonomía municipal están circunscritos a las previsiones del artículo 3 de la Ley 6043 (dictamen C-381-2008), que encarga a las municipalidades velar directamente por el cumplimiento de la normativa para la tutela, aprovechamiento y uso legítimo de la sometida a su jurisdicción, excluida la perteneciente al Patrimonio Natural del Estado o sometida a otro régimen especial (Ley 6043, artículo 73; Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, párrafo segundo; Ley Forestal, artículos 6, inciso a), 13, párrafo segundo, 14, 15 y 18; Ley de Biodiversidad, artículos 22 y 28; sentencias constitucionales 5445-95 considerando VI, 1923-2004 y 16975-2008; Sala Primera, sentencia 1070-F-S1-2010; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, voto 474-2005; Sección IV, sentencia No. 68-2013; Sección VI, 63-2009, 1842-2009 y 38-2010; pronunciamientos OJ-122-2000, C-26-2001, C-210-2002, OJ-253-2003, C-321-2003, OJ-14-2004, OJ-93-2004, C-297-2004, C-339-2004, OJ-56-2005, OJ-22-2006, C-351-2006, C-74-2007 y C-93-2007), y la reducida legítimamente a dominio privado, de carácter excepcional y de necesaria comprobación por el particular, a quien incumbe demostrar la titularidad invocada, con ajuste a derecho, de no hacerlo se reputará pública por ministerio de ley (Ley 6043, artículos 6 y 35 párrafo primero; dictámenes C-138-91, C-102-93, C-128-99 y C-070-2009).


 


Por ende, si un plan regulador costero comprende terrenos cubiertos de bosque o forestales o con esa aptitud, y dispone usos distintos a los previstos en el artículo 18 de la Ley Forestal, los funcionarios públicos sometidos al bloque de legalidad, deben aplicar la normativa de grado superior (Constitución Política, artículo 11; Ley General de la Administración Pública, artículos 6 y 11), en concreto a las previsiones obligatorias de los numerales 1, 13, 14, 15 y 18 de la Ley Forestal. Ello es así porque si bien el plan regulador ostentan naturaleza normativa (C-100-1995, C-93-2007, OJ-11-1996 y OJ-42-2005), por razón de su jerarquía -acto administrativo de carácter general (sentencias constitucionales 6653-2000 y 4252-2002; opinión jurídica OJ-011-1996)- no puede vulnerar normas de rango superior como la ley o tratados ni modificar el destino previsto para los bienes demaniales (OJ-42-2005). Igual reparo enfrentarían permisos que en su condición de actos administrativos dispongan en forma contraria a la ley. 


 


El artículo 61 de la Ley de Planificación Urbana dispone: “La municipalidad podrá contratar la confección de determinados estudios o proyectos de planificación, con el Instituto o firmas particulares especializadas.”  Ese régimen de contratación debe entenderse bajo la exigencia de que son las municipalidades las que deciden sobre el ordenamiento territorial.  La obtención de las herramientas de planificación a través de insumos estatales es prioritaria (Ley 6043, artículo 38), y sólo bajo el supuesto comprobado de su imposibilidad, pueden adquirirse a través de terceros bajo el mecanismo licitatorio, el diseño de requerimientos específicos, y siempre con fiscalización institucional en su desarrollo (dictámenes C-91-2010 y C-65-2012).


 


             6) Al analizarse la constitucionalidad del Decreto Ejecutivo No. 34434-H-J de 17 de diciembre del 2007 (La Gaceta No. 68 de 8 de abril del 2008), Reglamento Operativo del Programa de Regularización del Catastro y Registro, sobre la implementación de la Ley 8154, la sentencia constitucional 7812-2011 señaló que no requiere el sometimiento del contralor legislativo por tratarse de un reglamento del Poder Ejecutivo, y no una modificación al Convenio. Además, consideró como válido que este tipo de empréstitos excepcionen la aplicación de determinadas leyes u otras normas, razón por la cual son aprobados legislativamente, siempre que tales excepciones sean temporales y razonablemente adecuadas al objeto del contrato:


 


“III.-Sobre el Concepto de Empréstitos y su aprobación, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional: Este Tribunal Constitucional ha señalado que la denominación de “empréstitos” designa simplemente los contratos de crédito en virtud de los cuales, el deudor es un ente público de manera que, tanto lo son aquéllos contraídos por el Estado mismo, como deudor; cuanto por sus instituciones descentralizadas, municipalidades, corporaciones o, en general cualquier sujeto de derecho público y en igual sentido, si lo es a favor de un acreedor nacional o extranjero, público o privado, o incluso, de una entidad de carácter y con personalidad jurídico- internacional sin que en uno u otro caso modifiquen, ni tengan por qué razón cambiar su naturaleza, alcances o efectos, contractuales en sí mismos –vinculo jurídico de pagarlos puntualmente y garantizar su cumplimiento-, aunque resulten afectados, en algún grado, por las reservas de derecho público que caracterizan a su especial deudor –procedimiento de promulgación, requisitos de validez y eficacia, inembargabilidad de bienes (ver resolución constitucional 1993-6240). Por otro lado, éstos deben ser aprobados por la Asamblea Legislativa, sin que ellos les dé a éstos y otros convenios que se relacionen con el crédito público, de conformidad con el artículo 212 inciso 15) de la Constitución, otra naturaleza más que lo administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico administrativo, ni, por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. Esta aprobación legislativa corresponde más bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949; de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo. Así, los contratos de préstamo no pueden significar compromisos de ejercer o de no ejercer el poder público en sí mismo, ni modificar o imponer la modificación de la legislación interna del país deudor en forma permanente, ni mucho menos, establecer condiciones que atenten contra el orden público de ese país. Sin embargo, es universalmente aceptado que en esos meros contratos públicos se pueda excepcionar la aplicación de determinadas leyes u otras normas a la materia del contrato, razón por la cual precisamente deben ser “aprobadas” por el Poder Legislativo, sin que nada de ello los convierta en tratados o en leyes en sí, pero tampoco que los haga inválidos o ineficaces, siempre que tales excepciones sean temporales y razonablemente adecuadas al objeto del contrato; de manera que la desaplicación o excepción de la legislación común tiene como límites, no solamente la Constitución, lo cual es de principio, sino también aquellas normas o principios que correspondan al orden público, en su sentido específico (ver sentencia 1990-1027).


IV.-Inadmisibilidad de la Acción en razón del objeto de impugnación: Ahora bien es importante analizar la naturaleza jurídica del acto impugnado; el que es un decreto o reglamento, mediante el cual se pretende implementar lo dispuesto en la ley número 8154, que en modo alguno puede ser considerado una modificación del convenio en cuestión que requiera de una nueva aprobación legislativa, nótese que se trata de un reglamento emitido por el Poder Ejecutivo, no de un adéndum firmado por el BID y Costa Rica. Así las cosas, la acción es inadmisible por el objeto, al tratarse de disposiciones administrativas de implementación del contrato, por tal razón no resulta aplicable el artículo 121 inciso 15) de la Constitución Política, que no requieren el sometimiento del contralor legislativo. Incluso en el caso de que se estime que el reglamento excede dicho contrato, el mismo convenio establece las vías para acusar su incumplimiento. En ese sentido, si un decreto contradice la ley, corresponde a la vía contenciosa dilucidar el diferendo y no a la sede constitucional, circunstancia que implica la improcedencia de la acción por referirse a cuestiones de mera legalidad (ver sentencia número 2009-14280)...Por lo anteriormente expuesto, no resulta procedente de revisar en esta jurisdicción lo alegado por la accionante.”


7) Posteriormente, la sentencia constitucional 1240-2012 indicó que la utilización de fondos para la confección de planes reguladores autorizada en la Modificación del Convenio de Préstamo No. 1284-OC/CR celebrado por el Banco Interamericano de Desarrollo y la República de Costa Rica, no requiere de la aprobación legislativa del artículo 121 inciso 15) Constitucional por tratarse de una actividad que encaja como acto de ejecución del Programa, y no hay usurpación de funciones porque el Ministro de Hacienda, quien suscribió esa modificación, es el órgano coordinador y rector de la Unidad Ejecutora.


 


III .-Sobre el fondo. El Convenio de Préstamo N.1284-OC-CR, suscrito entre el Gobierno de la República y el Banco Interamericano de Desarrollo para ejecutar un Programa de Regularización de Registro y Catastro, tiene como objeto principal el mejoramiento de la seguridad jurídica de los derechos sobre  la propiedad inmueble, con el fin de contribuir a mejorar el clima para la realización de las inversiones públicas y privadas en Costa Rica. El Anexo A del programa describe sus objetivos y elementos   principales, y establece que las actividades específicas de cada componente y los criterios y procedimientos para su ejecución, constarán en el Reglamento Operativo  del Programa.   El accionante señala, como  único argumento para sostener que las modificaciones realizadas al convenio de préstamo mediante el ³ (sic) Convenio Modificatorio N.2´son sustanciales y que requerían aprobación legislativa, que contempla la elaboración de planes reguladores que afectarán los intereses de los miembros de la Asociación que representa, así como su derecho de propiedad. Sin embargo, el apoyo a la planeación municipal y el ordenamiento territorial es uno de los subcomponentes descritos en el Anexo A original del convenio, por lo que la actividad que se cuestiona encaja como acto de ejecución del programa. Según esa ismam (sic) disposición, en el Reglamento Operativo del Programa constarán las actividades  específicas de cada componente  y los criterios y procedimientos para su ejecución (en  sentido similar    sentencia N.2011-07812 de las 15:00 horas del 15 de junio del 2011). De ahí que el Contrato Modificatorio,  en lo que aquí se impugna no requiere de una nueva aprobación legislativa, y en consecuencia no se ha vulnerado el numeral 121 inciso 15) de la Constitución Política. Tampoco tiene fundamento el alegato de que se ha producido la usurpación del funciones constitucionalmente otorgadas  al Poder Ejecutivo en el artículo 140 incisos 10) y 12). Es evidente que en el presente caso no se compromete tampoco la dirección de las relaciones internacionales de la República y por ello no resulta inconstitucional que el Contrato Modificatorio fuera suscrito por el Ministro de Hacienda, que según el convenio es el órgano coordinador y rector de la Unidad Ejecutora, órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Hacienda, con personalidad  jurídica instrumental para licitar, contratar y realizar todos los actos necesarios para ejecutarlo.


IV.-Conclusión. Por las razones expuestas, y por no existir motivos para cambiar de criterio, lo procedente es rechazar por el fondo la acción.”


 


8) Sobre la ejecución del Programa de Regularización del Catastro y Registro a cargo de la Unidad Ejecutora, en el dictamen C-041-2011 se indicó:


“II-  UNA EJECUCIÓN A CARGO DE LA UNIDAD EJECUTORA


Como es habitual en tratándose de un Programa financiado por crédito externo,  respecto del Regularización del Catastro y Registro se ha previsto la creación de una Unidad Ejecutora a efecto de llevar a cabo las funciones atinentes al préstamo, en particular la utilización y administración de los recursos financieros. Así, en las Estipulaciones Especiales del Contrato de Préstamo se dispone:


“3.-ORGANISMO EJECUTOR


Las partes convienen en que la ejecución del Programa y la utilización de los recursos del financiamiento del Banco serán llevadas a cabo por el Prestatario, por intermedio de su Ministerio de Hacienda, el que a su vez actuará por intermedio de la Unidad Ejecutora de que trata la Cláusula 3.02 inciso (c) de estas Estipulaciones Especiales, la que para los fines de este Contrato será denominada indistintamente "Organismo Ejecutor" o "UE", de cuya capacidad legal y financiera para actuar como tal deja constancia el Prestatario. La UE será creada como entidad con vigencia durante el período de ejecución del Programa, mediante la ley aprobatoria de este Contrato de Préstamo, como ente desconcentrado, adscrito al Ministerio de Hacienda, con autonomía administrativa, técnica y financiera, independencia de presupuesto, y capacidad para licitar, contratar y realizar todos los actos que fueren necesarios para la ejecución del Programa y tendrá la estructura, funciones y procedimientos establecidos en el Anexo A y en el Reglamento Operativo del Programa”.


El artículo 2 de la Ley aprobatoria del contrato de préstamo dispuso:


“ARTÍCULO 2. - Creación de la Unidad Ejecutora. Créase la Unidad Ejecutora del Programa, como un órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Hacienda, con personalidad jurídica instrumental para licitar, contratar y realizar todos los actos necesarios para ejecutar el Programa; en sus actuaciones tendrá independencia técnica, financiera y presupuestaria, y contará con la estructura, las funciones y los procedimientos establecidos en el Anexo A y en el Reglamento Operativo del Programa, que forman parte de esta Ley.  La Unidad Ejecutora contará con un coordinador general, quien será el máximo jerarca del órgano y tendrá las facultades que determine el Reglamento de esta Ley. Será seleccionado de conformidad con los procedimientos dispuestos en el Contrato de Préstamo y Reglamento de esta Ley.  La Unidad Ejecutora contará con la estructura organizativa establecida en el Contrato de Préstamo y el Reglamento de esta Ley”.


Entendemos que por consideraciones financieras, el contrato y luego el legislador decidieron que la Unidad Ejecutora se encarnaría en el Ministerio de Hacienda. Así, como parte del Ministerio de Hacienda, se crea un órgano desconcentrado para que ejecute los recursos del crédito y para esa ejecución se le dota no solo de capacidad contractual sino de una personalidad jurídica instrumental y “autonomía administrativa, técnica y financiera”. En ejercicio de esa personalidad instrumental puede contratar, entre otros, los servicios técnicos que la ejecución del Programa requiera.  En general, la Unidad Ejecutora asume la administración del Programa.


La desconcentración dispuesta por el contrato y luego por la Ley aprobatoria determinan una competencia exclusiva de la Unidad Ejecutora en la ejecución administrativa del Programa.


Para lo cual cuenta con autonomía administrativa, técnica y financiera, que le permite no solo tener un presupuesto independiente del Presupuesto Nacional, sino contratar comprometiendo los recursos para la ejecución del Programa. Lo cual se garantiza con la personalidad jurídica instrumental. En ese sentido, puede decirse que la persona que promueve las contrataciones, contrata y ejecuta los recursos financieros del Programa es una persona presupuestaria jurídicamente “distinta” al Ministerio de Hacienda al cual pertenece.


En concordancia con lo dispuesto por el Convenio, el Decreto Ejecutivo N.  34434 de 25 de enero de 2008, Reglamento Operativo del Programa de Regularización del Catastro y Registro, centra la ejecución del Programa en la Unidad Ejecutora, a quien considera responsable de la ejecución y coordinación de las actividades del Programa, artículo 3. Expresamente indica que deberá acatar “ los lineamientos que emitan el Consejo Consultivo y el Ministerio de Hacienda como representante del Prestatario y “rector de la operación del Programa 1284/OC-CR”, y le establece como atribuciones el “efectuar el seguimiento de la ejecución del Programa según la planificación y calendario acordados”, dar seguimiento al cumplimiento de las condiciones del Programa, planificar y presupuestar las actividades de los distintos componentes del Programa, preparar los términos de referencia y pliego de condiciones para los contratos que fueren necesarios, evaluar los contratistas con el apoyo de los organismos involucrados en el Programa. Por ende, la Unidad prepara los términos de referencia y pliegos de condiciones para las contrataciones correspondientes, evalúa a los contratistas, hace los desembolsos y pagos que procedan, lleva la contabilidad del Programa. Sea, gestión administrativa y gestión financiera.


El artículo 4 del Reglamento Operativo preceptúa en lo pertinente que:


 “Además corresponde a la Unidad Ejecutora orientar, canalizar, presupuestar, contratar la adquisición de bienes y servicios y administrar los recursos financieros correspondientes a dicho Programa, para lo cual podrá ejecutar su presupuesto en forma independiente del Ministerio de Hacienda. Estos fondos se manejarán a través de cuentas especiales que se abrirán para tales efectos. Asimismo, la Unidad Ejecutora será responsable de mantener una unidad organizativa centralizada en sus aspectos gerenciales-administrativos, para el manejo de los recursos financieros, las contrataciones y pagos a través de los mecanismos establecidos en el Contrato de Préstamo. Adicionalmente la UE será la encargada de mantener las relaciones formales y las negociaciones con el BID en coordinación con el Ministerio de Hacienda; de dar cumplimiento a las cláusulas contractuales del Contrato de Préstamo; dar el seguimiento a la ejecución y modificación de los planes de acción y en general asumir las responsabilidades de planificación y control de las actividades del Programa”.


Se desprende de estas disposiciones que corresponde a la Unidad Ejecutora dar seguimiento a la ejecución del Programa en orden al cumplimiento de sus diversas fases, a las condiciones que han sido establecidas; por ende, en aspectos administrativos.


Estas funciones son garantizadas mediante el nombramiento de un Coordinador del Programa, que lo dirige y es el representante legal de la Unidad Ejecutora y el responsable de dirigir, contratar, coordinar, planificar y supervisar todas las actividades del Programa. Por consiguiente, de aquéllas propias de la Unidad Ejecutora que, como indicamos, abarcan las administrativas.


Dicho alto funcionario es nombrado por el Ministerio de Hacienda con la previa autorización del Consejo Consultivo y la no objeción del Banco.  Para efectos de la administración de la Unidad Ejecutora es el jerarca del Programa.


Esa “autonomía administrativa” que se otorga a la Unidad Ejecutora no le impide contar con el apoyo administrativo del Ministerio de Hacienda y de su estructura administrativa, aspecto que reafirma el artículo 7 del Reglamento Operativo. Un apoyo que se justifica por la responsabilidad financiera que asume el Gobierno de la República y, por ende, el Ministerio de Hacienda, respecto del contrato de préstamo. 


Más allá del apoyo administrativo, la gestión administrativa continúa siendo facultad de la Unidad Ejecutora. Por lo que es este órgano el competente para tomar las decisiones administrativas en orden a la ejecución del Programa. Un punto en discusión es si esa gestión administrativa puede ser objeto de fiscalización por las entidades participantes en el Programa.”


9) Sobre la fiscalización administrativa del Programa de Regularización del Catastro y Registro, a raíz de consulta planteada por el Ministro de Justicia, el dictamen C-041-2011 anotó:


III- COMPETENCIA DEL MINISTERIO EN LA FISCALIZACION ADMINISTRATIVA


El Ministerio consulta a efecto de que se establezca si es titular de una competencia de supervisión y fiscalización de la gestión administrativa.


Como se señaló anteriormente, en razón de sus competencias sustantivas y el objeto mismo del Programa de Regularización del Catastro y Registro, el Ministerio de Justicia participa en la ejecución y fiscalización técnica del Programa. Una participación que se da en razón de las competencias propias y de su integración en el Consejo Consultivo del Programa. Importa recalcar que tanto el Reglamento Operativo a que se ha hecho referencia como e l Reglamento Interno del Consejo Consultivo del Programa, Decreto Ejecutivo N. 34594 de 17 de abril de 2008, facultan al Consejo para dar seguimiento al Programa. Un seguimiento que corresponde al órgano colegiado y que se califica de “estratégico”. Por consiguiente, relativo al aspecto técnico del Programa. 


El artículo 12, in fine, del Reglamento dispone:


“Este Consejo se reunirá ordinariamente dos veces al año y extraordinariamente cuando lo convoque así su Presidente. Tendrá la responsabilidad de aprobar el nombramiento del Coordinador General y de los Coordinadores de Componente. Podrá pedir informes a la UE, sugerir soluciones en casos de problemas. En los casos en los cuales las medidas de contingencia necesarias para el desarrollo adecuado del Programa, requieran fortalecer la coordinación interinstitucional, el Consejo Consultivo sugerirá acciones para solucionar el problema”.


Corresponde al Consejo, además, informar al Ministro de Hacienda de “cualquier situación anómala que detecte en el avance del Programa”. Lo cual reafirma la necesidad del seguimiento estratégico confiado por el Reglamento.


Como miembro del Órgano Colegiado, el Ministro de Justicia puede pedir informes a la Unidad Ejecutora y sugerir soluciones. Una competencia que es propia del colegio y no del Ministro aunque este sea quien lo preside. Las funciones del Ministro como presidente del Consejo Consultivo son las propias de cualquier presidente de órgano colegiado y es en esa condición de director de debates que debe velar porque el Consejo cumpla sus fines y objetivos.


En otros términos, el Ministro de Justicia no tiene una competencia de revisión y control de lo actuado administrativamente por la Unidad Ejecutora. Posibilidad que, por el contrario, sí se reconoce al Ministerio de Hacienda. Es este órgano el llamado a agotar la vía administrativa, excepto en asuntos de contratación administrativa. Dispone el Reglamento:


“Artículo 24.—De los recursos ordinarios: Los actos dictados por el Coordinador General, con excepción de los referidos a materia de contratación administrativa, tendrán los recursos ordinarios de revocatoria con apelación en subsidio ante el Ministro de Hacienda; recursos que deberán interponerse dentro del plazo de cinco días contados a partir de la notificación del acto”.


Al conocer del recurso de apelación, el Ministro de Hacienda puede modificar, anular, revocar o confirmar lo actuado por la Unidad Ejecutora. El recurso administrativo se convierte así en un medio de supervisión, seguimiento y fiscalización de lo actuado por la Unidad Ejecutora, fundamentalmente en orden a lo administrativo, con excepción de la materia contractual que sea de conocimiento de la Contraloría General de la República.”


 


10) De acuerdo a las competencias asignadas a las municipalidades en la administración de los servicios e intereses locales del cantón a su cargo, reseñadas en los puntos 2, 3, 4 y 5 del presente oficio, es claro que las propuestas de planificación que la Unidad Ejecutora haya sometido a conocimiento de los gobiernos locales, pueden ser adoptadas o no por éstos con o sin modificaciones. Igualmente, de acuerdo al artículo 4 de la Ley de Planificación Urbana, corresponde a la Junta Directiva del INVU aprobar o no, con o sin modificaciones, los planes urbano regionales elaborados bajo fiscalización de la Unidad Ejecutora.


 


Por ende, dichas propuestas no son vinculantes en sí mismas.  Sin embargo, pueden contener información y datos técnicos que obligatoriamente han de observar los operadores jurídicos, por tratarse, por ejemplo, de las áreas de protección previstas en el artículo 33 de la Ley Forestal, dentro de las que se elencan las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales.  Éstas constituyen limitaciones legítimas de interés social y ambiental al derecho de propiedad (artículos 45 párrafo segundo y 50 Constitucionales; y 8 de la Ley de Biodiversidad; pronunciamientos C-042-99, OJ-064-2002 y C-148-2012), y que no pueden ser desatendidas en un instrumento reglamentario de ordenamiento territorial.


 


Lo anterior, en consonancia con el buen quehacer y despliegue responsable de las actuaciones del Estado y sus entes dentro de los parámetros de razonabilidad, y con observancia de las reglas de la ciencia y la técnica (artículos constitucionales 9, 10 y 89; Ley General de Administración Pública, numeral 16 inciso 1; Sala Primera, Nos. 584-2005 y 687-2010), más aun tratándose de recursos naturales de frágil equilibrio, cuyo uso y aprovechamiento ha de planificarse en forma sostenible.


 


Cordialmente,


 


 


 


Lic. Mauricio Castro Lizano                        MSc. Silvia Quesada Casares


         Procurador                                   Área Agraria y Ambiental


 


 


C:        Máster Edgar Ayales Esna


            Ministro de Hacienda


 


            Junta Directiva


            Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo


 


          Máster Marta Acosta Zúñiga


Contralora General de República


 


 


MCL/SQC