OJ-67-2015

10 de julio de 2015

Diputado

Edgardo Araya Sibaja

Fracción del Frente Amplio

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio EVAS-FFA-179-2015, del 2 de junio de 2015, por medio del cual nos consulta "... si los servidores públicos que se acogieron a la movilidad laboral voluntaria y que de conformidad con el artículo 27 mencionado no pueden reingresar al servicio público en los siete años posteriores a su renuncia, tienen la posibilidad de acceder al cargo de VICEMINISTRO (A)".

I.- Sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento

Tal y como hemos indicado en otras oportunidades, debemos reiterar ahora que de conformidad con el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría Genera! de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano de la Administración Pública, dictámenes a los cuales el artículo 2 de la citada ley les atribuye efectos vinculantes.

Pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no se relaciona directamente con la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan, específicamente, al ejercicio excepcional por su parte de función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá efectos vinculantes.

En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea Legislativa, por lo que, en principio, la consulta resultaría inadmisible.

A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura del consultante y como una forma de colaboración, esta Procuraduría se pronunciará sobre el tema consultado, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una opinión jurídica.

II.- Antecedentes de esta Procuraduría relacionados con los alcances de la restricción para el reingreso prevista en el artículo 27 de la ley 6955

La ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, n.° 6955 de 24 de febrero de 1984, dedicó su Título Segundo al tema de la reducción del gasto en el sector público. En el Capítulo Cuarto de ese Título se reguló lo relativo a la autorización para pagar prestaciones a los servidores públicos mediante una figura conocida como movilidad laboral voluntaria.

Básicamente, en el artículo 25 de la ley se le otorgó a la Administración Pública centralizada y descentralizada, así como a las empresas públicas, la posibilidad de ofrecer el pago de sus prestaciones, más una bonificación, a los servidores que estuviesen de acuerdo en renunciar para dedicarse a actividades ajenas al sector público. Como parte del programa, se autorizó el pago de un máximo de doce meses de cesantía y un incentivo de hasta cuatro mensualidades del salario promedio de los últimos seis meses efectivamente laborados.

La ley estableció además, en su artículo 27, que los funcionarios que decidieran acogerse a los beneficios descritos, no podrían ocupar cargo alguno en la Administración Pública, centralizada o descentralizada, ni en las empresas públicas, sino hasta después de siete años contados a partir de la fecha de su renuncia.

Esta Procuraduría, ante una consulta similar a la que nos ocupa, la cual fue contestada mediante la OJ-050-2014 del 30 de abril de 2014, indicó que la restricción a la que se refiere el artículo 27 mencionado, no aplica para los puestos de elección popular:

"... el derecho a elegir y ser electo (como bien lo sostuvo la Sala Constitucional en su sentencia n. ° 3570-92 de las 16:15 horas del 25 de noviembre de 1992) es parte consustancial del principio democrático previsto en el artículo 1° de la Constitución Política.  Por ello, la posibilidad de establecer limitaciones al ejercicio de ese derecho en cualquier ámbito de la actividad nacional donde esté prevista la voluntad mayoritaria como procedimiento para tomar decisiones o para acceder a determinados cargos, debe verse restrictivamente y aceptarse sólo cuando tal restricción constituya un medio razonable para proteger intereses superiores.

En este caso, consideramos que una interpretación del artículo 27 de la ley n.° 6955 conforme a la Constitución, conduce a concluir que la prohibición prevista en esa norma no es aplicable para el acceso a cargos de elección popular, como lo serían el de Presidente de la República, Vicepresidente de la República, Diputados, Alcaldes, Regidores y Síndicos".

También indicamos, en ese mismo pronunciamiento, que el puesto de Ministro tampoco se encuentra afecto a esa restricción, por ser la propia Constitución Política la que establece los requisitos para acceder a ese cargo:

"... al haberse ocupado el constituyente de regular en forma expresa los requisitos y las incompatibilidades que aplican para el cargo de Ministro de Gobierno, y ante la duda relativa a la aplicación a ese alto cargo de la prohibición contemplada en el artículo 27 de la ley n.° 6955, debe optarse por una interpretación que no resulte restrictiva, por lo que es criterio de este Despacho que la prohibición bajo análisis no aplica para quienes sean designados para ocupar el cargo de Ministros de Gobierno".

Finalmente, en esa opinión jurídica sostuvimos que en el caso de los Presidentes Ejecutivos y en el de los miembros de Junta Directivas (por no tratarse de puestos de elección popular, ni haber regulación alguna sobre ellos en la Constitución Política) no existen razones de peso para afirmar que quienes sean designados para ocupar esos cargos no los alcanza la prohibición en estudio.

Por otra parte, es importante señalar que cuando un funcionario ha decidido acogerse a la figura de la movilidad laboral, no basta con que devuelva las sumas recibidas por concepto de cesantía y de bonificación para habilitar su reingreso al servicio público, pues por mandato legal debe permanecer ajeno a un cargo público por siete años.  La posibilidad de reintegrar las sumas recibidas y de reingresar al servicio público sí existe, por el contrario, cuando la cesantía recibida obedece a alguna causa ajena a la movilidad laboral, como ocurre por ejemplo cuando el cese de la relación se ha producido con motivo de una reorganización administrativa. Sobre el tema pueden consultarse, entre muchos otros, los dictámenes C-224-99 del 15 de noviembre de 1999, el C-076-2000 del 12 de abril del 2000 y el C-125-2015 del 27 de mayo de 2015.

III.- La figura del Viceministro y la prohibición de reingreso del artículo 27 de la ley 6955

La posibilidad de nombrar Viceministros en todas las carteras ministeriales quedó autorizada con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227 de 2 de mayo de 1978.  El artículo 47 de esa ley establece que el nombramiento de los Viceministros es una atribución del Presidente de la República y que las personas designadas deben reunir los mismos requisitos exigidos para el cargo de Ministro. También señala que el Viceministro será el superior jerárquico inmediato de todo el personal del Ministerio, sin perjuicio de las potestades del Ministro al respecto.

Por su parte, el artículo 48 de la misma ley enuncia las atribuciones del Viceministro, entre las que se encuentra la de dirigir y coordinar las actividades internas y externas del Ministerio y la de ser el centro de comunicación del Ministerio.

Esta Procuraduría se ha referido al origen de la figura del Viceministro y a sus características, en los siguientes términos:

"I) EL VICEMINISTRO: UN COLABORADOR DEL MINISTRO:

La Constitución Política no establece la existencia del Viceministro como órgano de la Administración Pública, lo que no significa que dicha figura sea inconstitucional. La creación de dicho cargo es producto de una práctica legislativa, iniciada en leyes de presupuesto en las que se establecía su existencia en algunos Ministerios, pero sin prever sus atribuciones. Posteriormente, se incluyó dicha figura en las leyes Orgánicas de ciertos Ministerios y culminó con su establecimiento de manera general, en lo dispuesto en el Capítulo Segundo, Título Segundo del Libro Primero de la Ley General de la Administración Pública, n° 6227 de 2 de mayo de 1978.

El cargo de Viceministro surgió como un colaborador del Ministro, de quien depende jerárquicamente, y junto a éste, son los órganos superiores del Ministerio. Es un órgano unipersonal, con capacidad de tomar decisiones en el respectivo Ministerio, de nombramiento de parte del Presidente de la República, con rango de superior jerárquico de todo el personal del respectivo Ministerio, sin perjuicio de las potestades del Ministro al respecto. " (Dictamen C-231-1998 del 4 de noviembre de 1998. Reiterado en la OJ-090-2011 del 12 de diciembre de 2011 y en el dictamen C-223-2013 del 15 de octubre de 2013).

La Sala Constitucional ha indicado también que no es necesario que la Constitución Política mencione los distintos cargos públicos que podrían existir para que estos últimos sean constitucionalmente válidos. En el caso concreto de los Viceministros, dicha Sala sostuvo además que sus actos son válidos, siempre que no invadan competencias constitucionalmente atribuidas a otros funcionarios; y que su nombramiento por parte del Presidente de la República encuentra respaldo no solo en el artículo 47 de la Ley General de la Administración Pública, sino también en el 140, inciso 1), de la Constitución Política:

"... la simple falta de enunciación o definición, en nuestra Constitución Política, de un determinado cargo público no lo hace inconstitucional ni nulas las actuaciones que, en ejercicio de aquél, realice el funcionario llamado a desempeñarlo, de modo tal que, la falta de mención o definición del cargo de "Viceministro", sus atribuciones o sus competencias en la Carta Magna, no torna inconstitucional la facultad que confiere el inciso primero del artículo 47 de la Ley General de la Administración Pública al Presidente de la República de nombrar las personas que podrían ocupar dichos puestos −mas no así al Ministro del ramo, como erróneamente se señala en el libelo−, facultad que, en todo caso, queda comprendida por lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 140 Constitucional respecto al nombramiento de los funcionarios que sirvan "cargos de confianza". Así las cosas y en virtud del razonamiento empleado líneas atrás, sólo resultarían inconstitucionales e ilegales aquellas actuaciones realizadas por los "Viceministros" en el tanto y en el cuanto que con ellas se abrogaran para sí el ejercicio de competencias constitucionalmente otorgadas a otros servidores cuya función esté expresamente consignada y delimitada en la Ley Fundamental...".  (Sala Constitucional, sentencia n.° 5301-94 de las 17:51 horas del 14 de setiembre de 1994).

Se nos consulta si una persona que se acogió al programa de movilidad laboral voluntaria, puede acceder al cargo de Viceministro antes de que transcurra el plazo de siete años al que se refiere el artículo 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público.

Al respecto, debemos indicar que si bien es cierto esta Procuraduría, en la OJ-050-2014 ya citada, había considerado excluidos de esa restricción los cargos de Presidente de la República, Vicepresidente de la República, Diputado, Alcalde, Regidor y Síndico (por ser puestos de elección popular), así como el de Ministro (por estar sus requisitos de nombramiento regulados directamente en la Constitución), no estimamos que exista razón válida alguna para afirmar que los Viceministros están en la misma situación en la que se encuentran esos cargos.

Por el contrario, consideramos que los Viceministros se encuentran en la misma situación en la que están los Presidentes Ejecutivos y los miembros de Juntas Directivas de las instituciones autónomas, respecto a los cuales indicamos en nuestra OJ-050-2014 mencionada, que sí los alcanza la restricción para el reingreso que aquí se analiza.

En ese sentido, nótese que el cargo de Viceministro no es de elección popular, ni tiene rango constitucional, por lo que no puede dársele un trato distinto al que se le otorga a los demás aspirantes a ocupar un cargo público (eximiéndolo de una restricción legalmente prevista) sin afectar el principio constitucional de igualdad.

Ciertamente, el cargo de Viceministro es uno de los de más alto rango en la Administración Central; sin embargo, no puede hacerse una distinción por rango para excluir determinados cargos de la aplicación de la ley, pues esa distinción solo puede basarse en parámetros objetivos y razonables, dentro de los cuales no estimamos que se encuentre el del mayor o menor rango del cargo al que aspira la persona afecta a la restricción.

IV.- Conclusión

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que las personas que se acogieron a la movilidad laboral voluntaria, solo estarían habilitados para acceder al cargo de Viceministro si ha transcurrido, desde su renuncia, el plazo de siete años previsto en el artículo 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público.

Cordialmente;

Julio César Mesen Montoya

Procurador de Hacienda