09 de julio del 2015

C-177-2015

 

Licenciado

Álvaro Moreno Moreno

Auditor Interno

Municipalidad de Santa Cruz

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número AIM-199-2014, de fecha 03 de diciembre de 2014,  mediante el cual, solicita criterio en torno a la compra de bienes.  Específicamente se peticiona nuestro criterio en torno a lo siguiente:

¿Puede la Municipalidad, con base en el párrafo tercero del artículo 13 del decreto W34624-MOPT, comprar zapatos para los funcionarios que laboran en la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal?

I.-  SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LO CONSULTADO

La disyuntiva sometida a criterio de este órgano técnico asesor, refiere, puntualmente, a la compra de zapatos para funcionarios que prestan servicio en la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal.

 

Así, lo planteado, responde, ineludiblemente, a un caso concreto y en consecuencia, sobreviene una imposibilidad normativa para conocer el fondo del asunto.  

 

Sobre el particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

 

“…es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa." (Dictamen C-152-2002 del pasado 12 de junio de 2002)…

 

Al respecto, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “(OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003, el resaltado es del original)… ”  [1]

De suerte tal que, lo consultado, constituye un caso concreto,  y por ende, se denota un problema insalvable de admisibilidad que impide rendir el dictamen peticionado.

No obstante, con la finalidad de colaborar con el consultante, nos referiremos al tópico general que puede extraerse del cuestionamiento planteado – Cuáles bienes puede  adquirir la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal-.

II.-  SOBRE LOS BIENES QUE PUEDE ADQUIRIR LA UNIDAD TÉCNICA  DE GESTION VIAL MUNICIPAL                                                      

Atendiendo al tópico planteado, se impone la remisión al ordinal 13 del Reglamento Sobre el Manejo, Normalización y Responsabilidad Para la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal, el cual, a la  letra reza:

“Artículo 13.-Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal. Se constituirá una Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal en cada cantón, la cual fungirá como Secretaría Técnica de la Junta Vial Cantonal. Deberá contar, al menos, con un profesional en ingeniería civil o ingeniería en construcción, habilitado legalmente para el ejercicio de la profesión, quien fungirá como responsable de la unidad siendo el encargado, jefe, coordinador o titular de la misma, según la organización de cada Municipalidad; así como un asistente técnico, ambos con experiencia en materia vial; y un promotor social, profesional en ciencias sociales, habilitado legalmente para el ejercicio de la profesión. Los puestos señalados anteriormente serán nombrados por cargos fijos, a tiempo completo y, dependiendo de su condición profesional, preferentemente compensados bajo el régimen de dedicación exclusiva.

 

Al constituir esta Unidad, su operación y financiamiento se incluirá dentro del Plan Operativo Anual de cada municipalidad, en carácter de servicio de gestión vial, como parte de las actividades a ser financiadas con los recursos a que se refieren los artículos 4 y 9, de este Reglamento. Cuando medie un interés común las municipalidades podrán integrar la UTGVM en forma mancomunada.

 

Dentro de las eventuales actividades operativas a financiar se incluyen: adquisición, mejora y reparación de edificaciones, equipo y maquinaria, equipo y materiales de oficina, consultorías, salarios, gastos de viaje y transporte, siempre que se ajusten a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

 

Corresponderá a la administración garantizar que los recursos señalados en el párrafo anterior y en el artículo 4 del presente reglamento, se destinen exclusivamente para los fines descritos en éstos. La aplicación o el uso diferente de los recursos, generará las responsabilidades civiles, administrativas y penales que correspondan.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 37908 del 19 de agosto del 2013)”

 

De la norma transcrita, se desprende con meridiana claridad que existe autorización legal para la adquisición de bienes, por parte de la Unidad recién citada. Así, el cuestionamiento a evacuar radica en dilucidar cuáles de estos resultan jurídicamente viables.

 

Sobre el particular, cabe mencionar que, el canon que nos ocupa, enumera posibles enseres a obtener, empero, estos no constituyen una lista taxativa, ya que, el primero  los define como “… eventuales actividades operativas a financiar…”.

 

Precisamente, ante tal amplitud es que la viabilidad en estudio, se encuentra supeditada al cumplimiento del fin público, endilgado a la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal, así como, al principio de proporcionalidad y razonabilidad.

 

Tocante al primero, el numeral 14 del Decreto Ejecutivo número 34624-MOPT, dispone las funciones que debe desarrollar el órgano objeto de consulta, al reseñar:

 

Artículo 14.-De las funciones de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal. Dentro de las principales tareas de las Unidades Técnicas de Gestión Vial Municipal se consideran las siguientes:

 

a)    Elaborar y ejecutar los planes y programas de conservación, desarrollo y seguridad vial, en concordancia con las políticas y directrices emitidas por el Concejo Municipal, la Junta Vial Cantonal y los Planes Reguladores de Desarrollo Cantonal vigentes. Previo a la definición de actividades de mejoramiento, reconstrucción u obra nueva, tendrán prioridad las actividades de conservación, sean estas manuales o mecanizadas, de conformidad con los lineamientos de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias.

 

b)    Promover la conservación vial participativa, a través del fortalecimiento de las organizaciones locales y su vínculo con otras instancias afines, con el propósito de propiciar trabajos conjuntos de conservación de las vías públicas y el control social de los proyectos que se realicen.

 

c)    Acatar el marco normativo en materia vial y de accesibilidad, en cumplimiento de la Ley de Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad N° 7600 y demás normativa conexa.

 

d)    Realizar y actualizar el inventario de la red de calles y caminos del cantón, considerando los parámetros contenidos en los formularios y herramientas que facilite la Dirección de Planificación Sectorial del MOPT.

 

e)    Operar y mantener actualizado el Sistema de Gestión Vial Integrado (SIGVI o similar) para la administración de la infraestructura vial cantonal.

 

f)     Administrar la maquinaria municipal dedicada a la atención de vías públicas y de la que se contrate o se obtenga, por medio de convenios, para este mismo fin. En este sentido, velar porque exista y funcione un sistema de control de maquinaria, así como de sus reparaciones.

 

g)    Garantizar el cumplimiento de las especificaciones técnicas establecidas en este Reglamento.

 

h)    Establecer un programa de verificación de calidad que garantice el uso eficiente de la inversión pública en la red vial cantonal, con base en la normativa establecida por el MOPT.

 

i)     Solicitar a los contratistas los resultados del programa de autocontrol de calidad, para su respectivo análisis y aseguramiento de la calidad.

 

j)     Elaborar y someter a aprobación del Concejo Municipal los convenios de cooperación con organizaciones comunales o de usuarios, u otras personas o entidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras.

 

k)    Promover alternativas para la obtención de recursos orientados a la gestión vial.

 

l)     Proponer al Concejo Municipal la suscripción de convenios de cooperación con el Consejo Nacional de Vialidad para colaborar, con recursos libres, en la atención inmediata de carreteras de la Red Vial Nacional que sean de interés municipal y que se encuentren ubicadas en la jurisdicción cantonal.

 

m)   Elaborar los informes de evaluación de la Gestión Vial Municipal, que presentará mensualmente y por escrito a la Junta Vial Cantonal, en sesión ordinaria, a través de su encargado, jefe, coordinador o titular.

 

n)    Mantener un expediente de cada uno de los caminos del cantón, que contenga la boleta de inventario físico y socioeconómico, inventarios de necesidades, la lista de colindantes, derechos de vías, las intervenciones e inversiones realizadas, así como el comité de caminos u organización comunal responsable, entre otros, considerando los lineamientos que al efecto defina el MOPT. La información relativa a la organización comunal se llevará también en una base de datos independiente.

 

o)    Conformar y mantener, adicionalmente al expediente de caminos, un expediente de proyecto conteniendo toda la documentación generada por cada intervención vial que se realice.

 

p)    Inspeccionar y dar seguimiento a los trabajos que se realizan, mediante el reporte diario de actividad de las obras que se ejecutan en el cantón.

 

q)    Elaborar los estudios previos, así como la resolución administrativa que, conforme a la Ley de Construcciones N° 833, deberá someterse a conocimiento del Concejo Municipal, para la declaratoria oficial de caminos públicos en la red vial cantonal.

 

r)     Priorizar los proyectos viales a ejecutar dentro de las respectivas jurisdicciones, tomando en consideración los criterios técnicos. Tal priorización deberá sustentarse en la evaluación económico-social de las diferentes vías a intervenir que cuantifique los beneficios a sus usuarios. Dichas evaluaciones involucrarán parámetros como conectividad y concepto de red, tránsito promedio diario, acceso a servicios en las comunidades, densidad de población y volumen de producción. Complementariamente se podrá utilizar el índice de viabilidad técnico-social (IVTS), establecido por la Dirección de Planificación Sectorial del MOPT. La priorización anterior, deberá elevarse al seno de la Junta Vial Cantonal, la cual deberá aprobarla por medio de una votación de mayoría simple.

 

s)    Controlar los derechos de vía de la red vial cantonal y asegurar su defensa y restitución en caso de invasiones o afectaciones. De igual forma proponer al Concejo Municipal la reglamentación para la regulación de la previsión vial así como para la obtención de derechos de vía mediante donaciones, conforme los procedimientos estandarizados establecidos por el MOPT para las municipalidades.

 

t)     Vigilar el cumplimiento de los deberes viales de los propietarios y poseedores de los inmuebles, contiguos a caminos y calles, establecidos en la Ley General de Caminos Públicos y el Código Municipal, para lo cual se solicitará colaboración de los Comités de Caminos, Organizaciones Comunales y otras agrupaciones afines, lo cual deberá reglamentar el Concejo Municipal.

 

u)    Considerar alternativas tecnológicas y administrativas para la conservación y desarrollo de la red vial del cantón, así como para la inversión en este campo.

 

v)    Vigilar por el cumplimiento de las normas de control de pesos y dimensiones de los vehículos, emitidas por el MOPT, para la red vial cantonal. Coordinar con las instancias correspondientes, para tal propósito.

 

w)     Coordinar actividades de planificación, ingeniería, promoción y evaluación del desarrollo y conservación vial con las dependencias del MOPT, que corresponda. Asimismo, podrá solicitar asistencia técnica a las dependencias especializadas del MOPT.

 

x)    Gestionar la obtención de autorizaciones de explotación de fuentes de material, para lo cual deberá cumplir con los requerimientos dispuestos al efecto por el MINAE. Asimismo deberá mantener un inventario de posibles fuentes de material ubicadas en el cantón.

 

y)    Aplicar y garantizar la incorporación del componente de seguridad vial en todas las obras, en coordinación con el COSEVI.

 

z)    Establecer, un sistema de prevención, mitigación y atención de emergencias en las vías del cantón.

 

aa)  Emitir las certificaciones correspondientes a la información resultante de los expedientes de caminos y calles de la red vial cantonal.

 

bb)  Divulgar la labor que se realiza a través de los medios de prensa o electrónicos, murales gráficos, volantes y otros apropiados al cantón.

 

cc)  Propiciar la equidad de género en la gestión vial.

 

dd)  Promover y facilitar el proceso de educación en escuelas, colegios y otras organizaciones de interés, en torno a la conservación y la seguridad vial, en apego a lo establecido por el COSEVI.

 

ee)  Fortalecer la competencia, capacidad y el conocimiento en gestión vial, mediante pasantías e intercambios entre los sectores y órganos involucrados.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 37908 del 19 de agosto del 2013)”

 

Tenemos, entonces, que deberá la Administración contrastar las funciones encomendadas y el bien que se pretende comprar, para así, determinar la utilidad de este último, respecto de las primeras.

 

Sobrepasado el análisis primario, corresponderá comprobar si lo pretendido se ajusta al principio de proporcionalidad y razonabilidad, ponderando si la erogación logra el cumplimiento del fin público, con tal propósito deberá contar con el informe técnico pertinente.      

 

En este punto deviene fundamental, acudir a lo dispuesto por la Sala Constitucional, referente a la premisa supra citada:

“V.-SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD. Esta Sala, en reiterados pronunciamientos, ha indicado que este principio constituye, incluso, un parámetro de constitucionalidad de los actos sujetos al derecho público (leyes, reglamentos y actos administrativos en general), razón por la cual, se ha preocupado de su análisis y desarrollo. En el Voto No. 732- 01 de las 12:24 hrs. del 26 de enero de 2001, este Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:

“(…) V.-DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COMO PARÁMETRO CONSTITUCIONAL. La jurisprudencia constitucional ha sido clara y conteste en considerar que el principio de razonabilidad constituye un parámetro de constitucionalidad. Conviene recordar, en primer término, que la "razonabilidad de la ley" nació como parte del "debido proceso sustantivo"(substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial "debido proceso" se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, se superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del "debido proceso" como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada "razonabilidad técnica" dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Una vez establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de "razonabilidad técnica" hay que analizar la "razonabilidad jurídica". Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin, en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos por el legislador con su aprobación. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (…).”  (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto número 16974-2008 de las catorce horas cincuenta y dos minutos del doce de noviembre del 2008) 

Así las cosas, corresponderá a la Administración, una vez analizados casuísticamente los asuntos, determinar si se cumplen o no los presupuestos para considerar que el bien adquirir suple una actividad operativa.

III.- CONCLUSIONES:

A.- Lo consultado, constituye un caso concreto,  y por ende, se denota un problema insalvable de admisibilidad que impide rendir el dictamen peticionado.  No obstante, con la finalidad de colaborar con el consultante, nos referiremos al tópico general que puede extraerse del cuestionamiento planteado – Cuáles bienes puede  adquirir la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal-.

B.- El canon 13 del Reglamento Sobre el Manejo, Normalización y Responsabilidad Para la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal, enumera posibles enseres a obtener, empero, estos no constituyen una lista taxativa, ya que, el primero  los define como “… eventuales actividades operativas a financiar…”.

 

C.- Precisamente, ante tal amplitud es que la posibilidad de adquirir bienes, se encuentra supeditada al cumplimiento del fin público endilgado a la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal, así como, al principio de proporcionalidad y razonabilidad.

 

D.- Deberá la Administración contrastar las funciones encomendadas y el bien que se pretende comprar, para así, determinar la utilidad de este último, respecto de las primeras.

 

E.- Sobrepasado el análisis primario, corresponderá comprobar si lo pretendido se ajusta al principio de proporcionalidad y razonabilidad, ponderando si la erogación logra el cumplimiento del fin público, con tal finalidad debe contarse con el informe técnico pertinente.   

 

F.- Corresponderá a la Administración, una vez analizados casuísticamente los asuntos, determinar si se cumplen o no los presupuestos para considerar que el bien adquirir supla una actividad operativa.

   

          De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

                                                                                Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh