13 de agosto de 2015

C-218-2015

 

Licda.

Irma Gomez Vargas.

Auditora General.

Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

S.         O.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DAG-2015-2505 del 23 de julio de 2015 (recibido el 24 de igual mes y año), por el que, solicita el criterio de la Procuraduría General, acerca de si:

 

“PRIMERO: ¿Pueden los funcionarios que ocupan puestos excluidos del Régimen del Servicio Civil (de confianza), llevar algún tipo de curso, que exceda los tres meses en horas laborales, pagadas con presupuesto de este Ministerio?

 

SEGUNDO: ¿De ser afirmativa la anterior respuesta deben de suscribir algún tipo de contrato de estudios?

 

TERCERO: ¿En el caso de los referidos empleados de confianza subalternos, ya que existe una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario, debido a que su estabilidad laboral no se encuentra garantizada constitucionalmente, por ser de libre remoción, que ocurriría en el caso de que la Administración Pública decida prescindir de sus servicios, antes de finalizada la capacitación, aplicaría la obligación de algún tipo de garantía al respecto?

 

CUARTO: ¿Hasta dónde llega la discrecionalidad de un Viceministro del Poder Ejecutivo para ordenar el pago de una capacitación para un funcionario en puesto de confianza?

 

            Lo anterior sin aportar criterio legal de la Dirección Jurídica del MOPT, apoyándose para ello en lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).

 

I.- EN TORNO A LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.

Este Órgano Asesor ha establecido que si bien de conformidad con la reforma hecha al artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982) mediante Ley N° 8292 del  31 de julio de 2002 (Ley General de Control Interno), las auditorías internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico, sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral (ver el C-176-2003, el C-109-2004, el C-239-2004 y el C-078-2014, entre otros); éste debe referirse o limitarse a las materias en que somos competentes, por cuanto de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la citada ley, sobre las que se enmarcan en la competencia exclusiva y prevalente de otros órganos, son éstos los que al respecto deban pronunciarse.

 

Así las cosas y visto que indefectiblemente la pregunta N° 4 atañe al uso de recursos públicos con motivo de una contratación administrativa de capacitación, y por disposición constitucional (artículos 183 y 184 Carta Magna) y legal (artículos 1, 8, 12, 29 y 37 de la Ley N° 7428 del 07 de setiembre de 1994), dichas materias competen exclusivamente a la Contraloría General de la República; no hay duda en cuanto a que la misma presenta un problema insalvable de admisibilidad que nos impide pronunciarnos al respecto.

 

II.- CRITERIO SOBRE LAS RESTANTES TRES INTERROGANTES.

 

            Teniendo claro que de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Constitución Política, al igual que en el 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública y sus funcionarios o servidores, solo pueden realizar los actos o prestar los servicios públicos que autoriza el ordenamiento jurídico, de acuerdo con la escala jerárquica de sus fuentes, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos; y que como bien se indica en la primera interrogante, los denominados funcionarios de confianza se encuentran excluidos del Régimen de Servicio Civil (según artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), debemos determinar si existe algún cuerpo legal que norme el supuesto de hecho de interés, cual es si un funcionario de confianza del MOPT, podría llevar algún tipo de curso, que exceda los tres meses en horas laborales, pagadas con presupuesto del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).

 

            En ese contexto, si se analiza la Ley N° 1810 del 15 de octubre de 1954 (Ley de Adiestramiento de los Servidores Públicos) y su respectivo reglamento (Decreto N° 17339 del 02 de diciembre de 1986, publicado en Gaceta N° 237 del 15 de diciembre de 1986), vemos que la respuesta no se encuentra en ninguno de esos cuerpos normativos, debido a que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de ambos, sus alcances se circunscriben a autorizar al Poder Ejecutivo para que aproveche las becas u otras facilidades que otorguen gobiernos, instituciones, organismos internacionales o extranjeros de reconocida solvencia moral y económica, para adiestramiento de su personal; más no para casos de capacitaciones sufragados con presupuesto de un ente ministerial.

 

            Tampoco el Reglamento de Puestos de Confianza Subalternos del Sector Público (Decreto N° 39059 del 09 de marzo de 2015, publicado en Gaceta N° 137 del 16 de julio de 2015) nos brinda una respuesta a la inquietud que nos ocupa, debido a que su articulado se circunscribe a definir lo que se entiende por funcionario de confianza, la forma en que se designa, al igual que la cantidad de ellos que se pueden nombrar, y otros aspectos propios de la prestación de sus servicios.

 

            No obstante, al examinar el Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes – RASMOPT-(Decreto N° 36235-MOPT del 05 de julio de 2010, publicado en Gaceta N° 213 del 03 de noviembre de 2010), tenemos que la respuesta a ésta y demás interrogantes, la encontramos en lo previsto en sus artículos 2 inciso c), 6 inciso c), 41 inciso 32), 46, 99 inciso 1), 100 inciso 2) y 101, que en lo de interés establecen: 

 

“Artículo 2º-Para los efectos legales que se deriven de la aplicación del presente Reglamento se entenderá por:

                       

d)  Servidor o servidora /funcionario o funcionaria: Persona física que presta al Ministerio, en forma permanente, regular o transitoria, sus servicios materiales o intelectuales o de ambos géneros, a nombre y por cuenta de éste, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura según el caso, protegido(s) o no por el Régimen del Servicio Civil”.

 

“Artículo 6º- Las o los servidores que ingresen al servicio del Ministerio estarán sujetos a la siguiente relación de servicio:

 

(…).

c)  Cuando se tratare de puestos de confianza a que se refieren el inciso c) del artículo 3º y los incisos e), f) y g) del artículo 4º del Estatuto de Servicio Civil, (….).

En los casos anteriores, como servidores (as) del Ministerio, estarán sujetos a las estipulaciones de la Autoridad Presupuestaria, este Reglamento y normas conexas, excepto en cuanto a permisos sin goce de salario superiores a un mes, cuyo otorgamiento quedará a discreción del Jerarca.

(…)”.

 

“Artículo 41.-Además de las consignadas en los artículos 71 del Código de Trabajo, 39 del Estatuto de Servicio Civil, 50 de su Reglamento, son obligaciones de los servidores(as) del Ministerio:

       (…).

32)          Recibir la capacitación que promueva la institución para el mejor desempeño de los cargos y resarcir al Estado de todos aquellos incumplimientos de contratos de estudio, originados por conducta personal o derivados de abandono de los estudios o reprobación del curso, aun tratándose de actividades de capacitación programadas por el Ministerio.

  (…)”.

 

“Artículo 46.-Todos los servidores(as) del Ministerio sin discriminación alguna, tendrán derecho a que se les brinde la capacitación complementaria que requieran, mediante cursos, seminarios, becas y similares que promueva la institución, de conformidad con sus posibilidades y siempre que no se perjudique la prestación normal del servicio público.

En el caso de que los servidores(as) no aprueben o abandonen las actividades de capacitación tendrán la obligación de devolver al Ministerio, los gastos en que éste haya incurrido para su capacitación; para ello se considerará el tiempo utilizado y los gastos directos de la actividad.”

 

“Artículo 99.-Todos los servidores (as) del Ministerio podrán disfrutar de licencia en las circunstancias que a continuación se enumeran:

99. 1) Licencias con goce de salario

a) El jefe(a) inmediato podrá conceder licencia con goce de sueldo hasta por una semana, en caso de matrimonio del servidor o servidora, fallecimiento de alguno de los padres, hijos, hermanos o cónyuge. (…).

b) El jefe inmediato concederá al padre, una semana de permiso con goce de sueldo, en caso de nacimiento de un hijo o hija dentro o fuera del matrimonio; en este último caso sólo cuando sean hijos(as) reconocidos, siempre que se compruebe el ejercicio amplio de su función paternal.

(…).

c) La servidora que adopte un menor de edad tendrá derecho a una licencia especial de tres meses, para que ambos tengan un período de adaptación. (…).

d) El Ministro podrá otorgar licencia con goce de sueldo no deducible de su periodo de vacaciones, hasta por tres meses, cuando las necesidades de la oficina donde presta sus servicios así lo permitan, a los dirigentes y miembros de sindicatos que lo soliciten para asistir a cursos de capacitación en el campo sindical o de estudios generales en el país o fuera de él.

(...).

e) Los servidores y servidoras gozarán de medio día libre cuando ocurra la fecha de su cumpleaños, lo cual no podrá ser trasladado a otro día.

f) El jefe inmediato podrá conceder permisos con goce de salario, deducible del período de vacaciones, conforme al artículo 33 inciso b) del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, en situaciones excepcionales, que deberá valorar bajo su absoluta responsabilidad, sin que el número de días de la licencia exceda el número de vacaciones que corresponda al servidor al momento de otorgarse el permiso. (…)”.

 

“Artículo 100.-De conformidad con lo establecido en la Ley de Licencias para Adiestramiento de Servidores Públicos Nº 3009 del 18 de julio de 1962 y su Reglamento (Decreto Ejecutivo Nº 17339-P del 2 de diciembre de 1986), así como en el Reglamento para la Adjudicación de Becas a los Servidores del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Decreto Ejecutivo Nº 25586-MOPT del 17 de octubre de 1996, el Ministerio podrá conceder licencias para que sus servidores (as) regulares del Ministerio asistan a estudios de formación académica y actividades de capacitación, siempre que:

(…).

2.  Actividades de capacitación. En cuanto a las actividades de capacitación se regirán por las regulaciones y directrices emitidas por la Dirección General de Servicio Civil, y las directrices que emita la Dirección de Capacitación y Desarrollo del Ministerio.

En ambos casos en que exista por parte del Ministerio erogación económica con cargo al presupuesto institucional, el número de horas de la actividad de capacitación supere las cuarenta horas de estudio o la actividad de capacitación supere los tres meses, los (las) funcionarios(as) beneficiados deberán suscribir contrato de estudios o capacitación, emitido por la Dirección de Capacitación y Desarrollo.

(….)”.

 

“Artículo 101.- (…).

De acuerdo con los programas de adiestramiento en servicio autorizados por la Dirección General de Servicio Civil, los servidores regulares[i] podrán disfrutar de licencias sin limitación de tiempo, a fin de asistir a cursos de capacitación. Si la licencia excediera de tres meses, el servidor quedará obligado a prestar sus servicios al Estado, por un período de tres veces mayor y a suscribir el respectivo contrato de estudios”. – Los subrayados no constan en el original -.

 

            En apego al articulado de cita, el criterio de este órgano superior consultivo es que:

 

PRIMERO: ¿Pueden los funcionarios que ocupan puestos excluidos del Régimen del Servicio Civil (de confianza), llevar algún tipo de curso, que exceda los tres meses en horas laborales, pagadas con presupuesto de este Ministerio?

 

            Si bien es cierto de acuerdo con las citadas normas del RASMOPT, es claro que mientras no se perjudique la prestación del servicio encomendado al MOPT y sus posibilidades lo permitan, quienes le prestan sus servicios como funcionarios de confianza, tienen derecho a que sin discriminación alguna, se les brinde la capacitación complementaria que requieran, mediante cursos, seminarios, becas y similares que promueva la institución; también lo es que no existe norma que autorice al MOPT, a otorgar al servidor de confianza un permiso con goce de salario para que durante el plazo de tres meses, participe en un curso de capacitación; o sea, para que el MOPT puede pagar el salario de un funcionario de confianza que en razón de encontrarse en capacitación por el citado plazo, suspende la prestación de sus servicios, que es la que justifica y autoriza el pago de las horas laborales; salvo que se encuentre en el supuesto previsto en el inciso f) del artículo 99.1 de anterior cita, o sea, cuando el servidor de confianza tenga a su favor, un período de vacaciones como el de interés de la consulta, en cuyo eventualidad el permiso seria deducible de éstas, sin poder exceder el número que de ellas tenga a su favor.

           

SEGUNDO: ¿De ser afirmativa la anterior respuesta deben de suscribir algún tipo de contrato de estudios?

 

            No obstante por la forma en que se responde la anterior incógnita y los términos de la que ahora nos ocupa, la respuesta a ésta deviene en principio insubsistente; es imperativo destacar que de acuerdo con lo previsto en el citado numeral 100, siempre que el MOPT vaya a cubrir el costo de una capacitación con su presupuesto, y el número de horas de ésta supere las cuarenta horas (48) o los tres meses (03); sus destinatarios deberán suscribir contrato de estudios o capacitación, emitido por la Dirección de Capacitación y Desarrollo.

 

TERCERO: ¿En el caso de los referidos empleados de confianza subalternos, ya que existe una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario, debido a que su estabilidad laboral no se encuentra garantizada constitucionalmente, por ser de libre remoción, que ocurriría en el caso de que la Administración Pública decida prescindir de sus servicios, antes de finalizada la capacitación, aplicaría la obligación de algún tipo de garantía al respecto?

 

Partiendo del hecho que de conformidad con el régimen de responsabilidad administrativa que estatuye la Ley General de la Administración Pública (LGAP) en el artículo 190 y siguientes, particularmente en el numeral 210; el funcionario público solo es responsable de los daños causados a la Administración, cuando ha existido dolo o culpa grave de su parte; y consecuente con ello, es que en el supra citado artículo 41 inciso 32) y 46 párrafo segundo, se establece que si los servidores (as) no aprueban o abandonan las actividades de capacitación, deben devolver al Ministerio los gastos en que éste haya incurrido para su capacitación, considerando para ello el tiempo utilizado y los gastos directos de la actividad; se concluye que solo en caso que el funcionario de confianza fuera objeto de despido sin responsabilidad patronal, por habérsele acreditado la comisión de una falta grave de servicio, o bien, que desapruebe o abandone la capacitación, tendría que reintegrar al MOPT los gastos de la capacitación que por los motivos expuestos haya quedado inconclusa.

 

De usted con toda consideración

 

 

 

 

 

Licda. Ana Lorena Pérez Mora

Procuradora Adjunta

Área Función Pública

 

 

 

 

ALPM