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Texto Dictamen 217
 
  Dictamen : 217 del 13/08/2015   

13 de agosto de 2015


C-217-2015


 


Señor


Juan Manuel Castro Alfaro


Presidente


Junta Administradora del Cementerio General y las Rosas de Alajuela


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, tengo el gusto de dar respuesta a su oficio n.° JACA-29-2013, del 22 de mayo del 2013, en virtud del cual –atendiendo el acuerdo firme n.° AD-49-2013, tomado por la Junta Administradora del Cementerio General y Las Rosas de Alajuela en la sesión ordinaria n.° JACA-04-2013, celebrada el 24 de abril del 2013-  requiere el criterio de este Órgano Asesor consultivo, técnico jurídico, en torno a varias interrogantes relacionadas con el tema de arrendamientos y traspasos de derechos en los cementerios. 


 


 


I.                   OBJETO DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL


 


            Concretamente, la Junta Administradora del Cementerio General y Las Rosas de Alajuela requiere que este órgano asesor técnico jurídico, de respuesta a las siguientes interrogantes:


 


“1. Determinar y definir la procedencia o no de los traspasos de los derechos del cementerio y confirmar el procedimiento a seguir para esos efectos, a saber:


a.      Indicar si es procedente, para los casos futuros, otorgar un contrato de PERMISO DE USO. Si esto es así, ¿cuál sería la forma o el procedimiento del contrato de permiso de uso?


i.             Si se debe o no otorgar en escritura pública ante notario público;


ii.            Si debe otorgarse en documento privado autenticado;


iii.           Es aplicable la transferencia mortis causa de ese permiso de uso. Si es así, determinar el procedimiento a seguir (sucesiones).


iv.           Establecer si ese permiso de uso, en caso de ser procedente se puede revocar o prorrogar y cuál sería el procedimiento a seguir, si la respuesta es afirmativa.


 


2. Definir si puede la Junta Administradora negar traspasos (venta, donación, etc.)


a. Para evitar –según lo que se da en la práctica- el negocio de algunas personas particulares (compra y venta de derechos).


3. Si se concluye que el derecho a otorgar es el de un “permiso de uso”, entonces, definir qué se debe hacer con los actos o contratos realizados hasta la fecha, en los cuales se han utilizado los siguientes términos:


a) Contrato de arrendamiento de derechos,


b) Contrato de cesión de derechos,


c) Certificado de traspaso de derecho y


d) Contrato privado de traspaso de derecho.


4. Es posible otorgar un derecho a perpetuidad, en caso negativo, ¿qué se debe hacer con los derechos que ya han sido otorgados de esa manera.”


 


            Al efecto, se nos adjunta el criterio jurídico, rendido por el Lic. Guillermo Sandí Baltodano quien, luego de analizar la naturaleza jurídica de los cementerios, así como los tipos de contrato a utilizar, arriba a las siguientes conclusiones:


 


“1. Los cementerios son bienes demaniales y por ende no están dentro del comercio privado de los hombres, los derechos derivados de él son inalienables, imprescriptibles, renovables e inembargables.


2. Los administrados pueden hacer uso y disfrute de estos inmuebles por medio de un permiso de uso especial del dominio público, otorgado conforme el destino específico del cementerio.


3. El particular tendrá un derecho personalísimo de uso administrativo y para la Administración, es un acto administrativo de efectos unilaterales, por su precariedad y revocabilidad.


4. Por tratarse de un permiso personalísimo, se extingue con la muerte.  De manera excepcional, se puede trasferir mortis causa únicamente a parientes, para lo cual se dispondrá el otorgamiento de un nuevo contrato y la cancelación del contrato suscrito con el fallecido.


5. Analizado el ordenamiento jurídico que tutela materia de los cementerios en general y en particular la del Cementerio General y Las Rosas de Alajuela, se determinó no solo que hay vacíos legales, sino que se notan contradicciones entre toda la normativa.  Como se demostró en el desarrollo del presente informe, el ordenamiento es contradictorio, impreciso e insuficiente.  La normativa habla de:


 


           * Derecho de Propiedad


           * Derecho de Arrendamiento


           * Propietario o copropietario


           * Arrendatario


           * Traspasos permitidos


6. La Junta Administradora del Cementerio General y Las Rosas de Alajuela no está jurídicamente habilitada o autorizada para vender, arrendar o traspasar espacios del terreno donde se encuentra ubicado el cementerio, por tratarse ese terreno, de un bien demanial o de dominio público, constituyendo la inalienabilidad una de sus principales características.


7. La CADUCIDAD DEL PERMISO DE USO es el medio de extinción de que dispone la administración para sancionar el incumplimiento de obligaciones por parte del permisionario.  Es necesario un acto administrativo que declare la caducidad y debe respetarse en todo caso el ‘debido proceso’.


 


            De previo a dar respuesta las distintas interrogantes formuladas, consideramos preciso y oportuno realizar unas breves consideraciones en tono a la normativa que regula los cementerios municipales, su naturaleza jurídica, así como las distintas figuras que prevé el ordenamiento jurídico para su utilización por parte de particulares.


 


 


II.                BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LA NORMATIVA LEGAL QUE REGULA LOS CEMENTERIOS


 


            Hasta 1884, los cementerios del país estuvieron regidos por reglas eclesiásticas dictadas, particularmente, por la Iglesia Católica. Esa situación producía no pocos conflictos, entre ellos, los que se generaban con la prohibición de sepultar los cadáveres de las personas que profesaban creencias distintas a la religión católica.


 


            Al llegar los liberales al poder y específicamente durante el gobierno de don Próspero Fernández, se emitió el Decreto Ley n.° XXIV, del 19 de julio de 1884, mediante el cual se dispuso la secularización de los cementerios. Expresamente se indicó que los cementerios –que hasta ese momento habían estado bajo la autoridad eclesiástica- quedaban secularizados (artículo 1); que la construcción y administración de cementerios estaría a cargo de la autoridad política de cada lugar (artículo 2); que los derechos de sepultura serían destinados a la conservación, aumento y mejora de los cementerios (artículo 3) y; que un reglamento especial determinaría las bases de su administración, régimen y buen gobierno (artículo 4).


 


            Posteriormente, se emitió Ley n.° 36, del 13 de abril de 1920, mediante la cual se dispuso, entre otras cosas, la inembargabilidad de las tumbas y mausoleos particulares de los cementerios. Dicha ley fue derogada por la Ley n.° 58, del 9 de agosto de 1920, mediante la cual se reguló, entre otras cosas, el traspaso de tumbas y parcelas particulares en cementerios.


 


            Años más tarde se dictó el Decreto Ley “Regulación sobre Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en Cementerios”, n.° 704, de 7 de setiembre de 1949 –vigente a la fecha-, mediante el cual se derogó la citada Ley n.° 58 y se reguló lo relativo a la propiedad y arrendamiento de tumbas en cementerios.  Por ejemplo, se dispuso que “Los derechos de la propiedad o arrendamiento sobre las parcelas, tumbas, mausoleos y demás sitios en los cementerios, sólo podrán ser traspasados a terceras personas cuando no hayan sido usados, o cuando habiendo sido usados, se hubieren exhumado todos los restos que ellos contengan” (artículo 1), que “Las parcelas, tumbas y mausoleos dichos no pueden ser vendidos con pacto de retroventa; no son susceptibles de embargo, ni pueden ser dados en garantía o gravados en forma alguna” (artículo 2), que “Los traspasos permitidos se harán en la Oficina respectiva, mediante testimonio de escritura pública o de ejecutoria de sentencia judicial” (artículo 3), que “El copropietario de lotes particulares en los cementerios, o de las edificaciones que éstos contengan, no podrá traspasar sus derechos a terceras personas” (artículo 5), y que “Es obligación de los dueños, arrendatarios o encargados, mantener en buen estado de ornato y conservación las parcelas, mausoleos, tumbas y demás sitios particulares en los cementerios” (artículo 7).


 


            Asimismo, la Ley General de Salud, n.° 5395, del 30 de octubre de 1973, en su artículo 327 estableció que “Los propietarios y administradores de cementerios quedan obligados a mantenerlos en condiciones de higiene y salubridad y a cumplir con las disposiciones reglamentarias pertinentes.”


 


            Finalmente, mediante el artículo 1 de la Ley n.° 6000, del 10 de noviembre de 1976, se dispuso que "Cuando una junta de protección social haya sido disuelta por el Poder Ejecutivo, el Ministerio de Salud podrá confiar la administración de los cementerios que estuvieren a cargo de esa junta a la municipalidad del respectivo cantón y traspasarle, en forma definitiva, la propiedad de los terrenos en que se encuentren ubicados los respectivos camposantos".


III.             SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CEMENTERIOS MUNICIPALES


 


            El artículo 3, inciso 5, del Reglamento General de Cementerios, Decreto Ejecutivo n.° 32833, del 3 de agosto del 2005, define como cementerio:


 


“Todo terreno descubierto, previamente escogido, bien delimitado y cercado, público o privado y destinado a enterrar cadáveres humanos, sus restos o vísceras extraídas a los cadáveres autopsiados o embalsamados en establecimientos autorizados para dichos efectos, o para la conservación y custodia de cenizas producto de la cremación de cadáveres, o restos humanos.”


 


Conforme se puede apreciar, la normativa reglamentaria transcrita, así como de la normativa legal indicada en el apartado anterior, es omisa en cuanto a la naturaleza jurídica de los cementerios municipales.  No obstante, vía interpretación, tanto la Procuraduría General de la República como el Tribunal Contencioso Administrativo, han concluido que se trata de bienes de dominio público.  Por ejemplo, mediante Dictamen n.° C-254-2000, del 11 de octubre del 2000, la Procuraduría indicó:


 


“En el caso específico que nos ocupa, si bien desde 1884, con la ya citada ley de secularización de los cementerios, se encargó la administración de esos bienes a las autoridades políticas de cada lugar, no se dispuso ahí, ni en ninguna norma de rango legal posterior, la afectación de los cementerios al dominio público. Ello, a pesar de que se trata de bienes que, evidentemente, se destinan de manera permanente a un uso de utilidad general.


La situación apuntada nos conduce a cuestionarnos si es posible admitir que exista dominio público sin afectación formal por vía legislativa. Al respecto es preciso hacer notar que el citado artículo 261 del Código Civil cataloga como bienes demaniales no sólo los que por ley están destinados de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, sino, además, aquellos de que todos pueden aprovecharse, por estar entregados al uso público. (…).


De conformidad con lo anterior, es posible afirmar que existen bienes demaniales "por naturaleza", representados por aquellas cosas que se destinan, de modo permanente, a un uso de utilidad general. Esa afirmación encuentra respaldo en los precedentes jurisprudenciales transcritos, los cuales, son vinculantes erga omnes, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.


En el caso de los cementerios municipales, aunque ninguna norma legal (o de rango superior a la ley) lo haya señalado expresamente, es claro que se trata de bienes destinados permanentemente a un uso de utilidad general, por lo que constituyen bienes de dominio público.” Lo subrayado no es del original. En similar sentido pueden verse los pronunciamientos C-191-2011. Del 16 de agosto del 2011 y C-427-2014, del 27 de noviembre del 2014.


 


Por su parte, el Tribunal Contencioso Administrativo, en sentencia n.° 144, del 22 de abril de 1999, en lo que interesa, indicó:


 


"(…) el régimen jurídico de los cementerios se ubica en el Derecho Público y el camposanto se considera como un bien demanial, lo que impide a los ciudadanos ejercer sobre ellos actos de posesión o pretender los derechos que de ella se derivan, quedando a salvo, claro está, las relaciones que se establecen con los propietarios, concesionarios o arrendadores de las sepulturas, monumentos y mausoleos que se erigen en el cementerio, las cuales estarían regidas, por el régimen apropiado a su condición". Lo subrayado no es del original.


           


            Asimismo, el Reglamento General de Cementerios ya citado, en su artículo 57, dispone que los cementerios deben considerarse patrimonio público. Tal disposición, aunque no es de rango legal, refuerza la naturaleza demanial de los cementerios.


 


            Ahora bien, dada la naturaleza demanial de los cementerios municipales, a pesar de lo indicado en el artículo 41 del Reglamento General de Cementerios, no resulta admisible que las Juntas Administradoras, o cualquier otro órgano de la Municipalidad, venda o traspase por cualquier título, derechos a terceros.  Tal y como lo indicó la Procuraduría en el citado Dictamen C-254-2000,


 


“Establecida entonces la naturaleza demanial de los cementerios municipales y siendo la inalienabilidad una de las características de este tipo de bienes, es posible afirmar que ni las juntas administradoras de esos cementerios, ni ningún otro órgano municipal, está jurídicamente habilitado para vender espacios del terreno –propiedad de la municipalidad– donde se encuentra ubicado el cementerio.”


            Luego, en el mismo Dictamen, en lo que interesa, se concluyó:


 


“7.-     Los terrenos donde se ubican los cementerios municipales, en tanto pertenezcan a la municipalidad respectiva, son bienes de dominio público. Por esa razón, atendiendo la característica inalienabilidad de ese tipo de bienes, no es posible admitir que las juntas administrativas de esos cementerios, ni ningún otro órgano municipal, estén jurídicamente habilitados para vender espacios de ese terreno. Por ello, lo único que puede transferirse a los sujetos privados, es un derecho de uso que se concretiza por medio de un contrato de arrendamiento.”


 


            No obstante lo anterior, es preciso tener presente que en algunos cementerios municipales existen parcelas, tumbas, mausoleos, etc., inscritos ante el Registro Público a nombre de particulares.  En tales casos, debe respetarse su naturaleza privada y resultan admisibles los traspasos y arrendamientos entre particulares. 


 


            Tales derechos privados, incluso, han sido reconocidos en distintas leyes. Por ejemplo, el artículo 1 de la Ley n.° 58, del 9 de agosto de 1920, en lo que interesa, dispone:


 


Las parcelas, tumbas, mausoleos y demás sitios reducidos a dominio particular en los cementerios, solamente podrán ser traspasados a terceras personas, cuando no hayan sido usados, y si lo han sido, cuando se hayan exhumado todos los restos que en ellos hubiere.  Si no estuvieren completamente desocupados, sólo podrán ser adquiridos por personas que sean ascendientes, descendientes, cónyuge, hermanos, tíos o sobrinos, del propietario.” Lo subrayado no es del original.


 


En el mismo sentido, el Decreto Ley n.° 704, del 7 de setiembre de 1949 –aún vigente- también reconoce la existencia de derechos de propiedad en cementerios.  En tales casos, no cabe duda que la Administración está obligada a respetar tales derechos e inclusive a admitir la posibilidad de venta, mediante escritura pública, cuanto se cumplan las demás condiciones que señala la ley y los reglamentos aplicables para tal efecto. Así, por ejemplo, el citado Decreto Ley estable que el traspaso sólo es posible cuando las parcelas, tumbas, mausoleos, etc., no hayan sido usados, o cuando, habiéndolo sido, se hubieren exhumado todos los restos que ellos contengan; asimismo, se prohíbe la venta con pacto de retroventa; establece también que no pueden ser dados en garantía o gravados en forma alguna; y que es obligación de los dueños, el mantener las parcelas, tumbas y mausoleos en buen estado de conservación y ornato; y dispone las medidas que deben adoptarse en caso de que esos bienes sean abandonados.


 


 


IV.             SOBRE LA UTILIZACIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO


 


Atendiendo la naturaleza pública de los cementerios municipales –sin perjuicio de que en algunos de ellos puedan existir sitios reducidos a propiedad privada-, corresponde definir cuál es la figura jurídica a través de la cual la Administración puede permitir su uso y disfrute a los particulares.


 


Al respecto debemos indicar que el tema en cuestión también ha sido objeto de análisis y pronunciamiento por parte de la Procuraduría General de la República.  En efecto, en el Dictamen n.° C-191-2011, del 16 de agosto del 2011, en lo que interesa, se indicó:


 


Atendiendo al tópico que se somete a este órgano técnico asesor, deviene relevante, como punto de partida, indicar que ante la demanialidad de los cementerios públicos, el término arrendamiento no es el más adecuado, técnicamente, para definir la relación administrativa que se suscita entre la Junta de reiterada cita en este criterio y las personas que utilizan un espacio físico en el campo santo. 


Téngase presente que tratándose de bienes de dominio público la posibilidad de utilizarlo se obtiene únicamente mediante el otorgamiento de concesión o permiso de uso.


Por lo que, corresponde analizar las características de los institutos dichos, con la finalidad de determinar cuál de estos debe aplicarse en este asunto. Tenemos entonces que, pese a la gran controversia jurídica que ha desencadenado la  naturaleza  del ius sepulcri, existe paz doctrinal y jurisprudencial en torno a que “…el titular de una sepultura…tiene sobre ella un derecho administrativo, caracterizado por la precaridad”(6) Fernández Vázquez Emilio, Diccionario de Derecho Público, pág.93.


Ante tal circunstancia, se impone establecer que la principal diferencia entre el permiso de uso y la concesión radica en “… la naturaleza de la prerrogativa que estas figuras derivan para su titular: derecho perfecto (derecho público subjetivo) en la concesión; simple situación precaria (derecho imperfecto) en el permiso…” (7) Marienhoff S. Miguel, Permiso Especial de Uso de Bienes del Dominio Público, pág. 19.


En este sentido se ha pronunciado, la jurisprudencia patria ha sostenido:


“…el permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa. Por lo anterior, la precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad de que la Administración, en cualquier momento, lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública o por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública…” (8) Sala Constitucional de la corte Suprema de Justicia, voto 2003-14604 de las doce horas con veintiocho minutos del doce de diciembre del dos mil tres.


Consecuentemente lo expuesto, no cabe duda que los sujetos que pueden utilizar espacios en los cementerios públicos, detentan un permiso de uso denominado especial privativo en precario.


Véase que el “… Uso “especial” es aquel que únicamente pueden realizar aquellas personas que hayan adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurídico. No es un uso “general” de la de la colectividad…sino un uso “privativo”, “exclusivo”, que ejercen personas determinadas… Entre los diversos usos “especiales” del dominio público que pueden mencionarse: (…)


h) las inhumaciones o enterramientos en cementerios públicos- ya se trate de sepulturas efectuadas en la misma tierra, en nicho o en sepulcros-…“ (9) Marienhoff S. Miguel, Tratado de Derecho administrativo Tomo V, pág. 387-389.


Ergo, el permiso concedido a las personas para utilizar espacios en el campo santo, no solo es precario y en consecuencia revocable en cualquier momento, respetando siempre el debido proceso, ya tal revocación no puede ser intempestiva, sino que además se les otorga de forma exclusiva, es decir ningún otro sujeto puede utilizar ese sitio.


En igual sentido, al conllevar el permiso el dominio útil de la cosa, no cabe duda que conlleva la posibilidad de construir las tumbas necesarias para cumplir con tal fin. 


Por revestir vital importancia se insiste, si bien es cierto el permiso de uso es revocable, lo es también que tal revocabilidad no puede ser intempestiva, debe estar precedida del debido proceso y justificarse en la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien,  existiendo un conflicto entre el fin del bien y el permiso otorgado. Por lo que, no es jurídicamente posible revocar un permiso sin que confluyan las condiciones dichas.


Sin perjuicio de lo dicho y tomando en consideración las normas que tutelan el ius sepulcri en nuestro país, se impone realizar las siguientes observaciones:


Tanto la ley como los reglamentos utilizan la figura del arrendamiento para denominar la relación jurídico-administrativa que nace al otorgarse un permiso de uso.


            Tal imprecisión técnica probablemente responda a las discusiones que ha suscitado, desde 1949 –fecha en que se promulgó la Ley 704- hasta la actualidad, la naturaleza jurídica de los cementerios.


Tales circunstancias obligan a determinar que el “arrendamiento” supra citado, no puede ser entendido en su concepción tradicional, sino permeado de las condiciones que revisten los permisos de uso – precariedad y revocabilidad-.” Lo subrayado no es del original.


 


Como bien apunta la Procuraduría, la normativa legal y reglamentaria que regula los cementerios públicos refieren, normalmente, a la figura jurídica del arrendamiento para denominar la relación jurídico administrativa que faculta la utilización de espacios por parte de particulares.  No obstante, dicha figura no es la adecuada, pues atendiendo la demanialidad de los cementerios municipales, lo propio es utilizar la figura del permiso de uso, concretamente la de uso especial privativo en precario.


 


Ahora bien, tal y como lo indicó la Sala Constitucional en la sentencia n.° 2003-14604, el permiso de uso de un bien de dominio público se concreta a través de un acto jurídico unilateral de la Administración, mediante el cual se pone en manos del particular el dominio útil del bien, reservándose el Estado el dominio directo del bien.  Por ello, la precariedad del permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad de la Administración de revocarlo, siempre que exista una razón que lo justifique y previo cumplimiento del debido proceso.


     


Por lo demás, es lo cierto que el permiso de uso no genera derecho alguno susceptible de ser cedido o traspasado a un tercero sin el consentimiento de la Administración.


 


 


V.                RESPUESTA A LAS INTERROGANTES FORMULADAS


 


Seguidamente, procederemos a dar respuesta a las interrogantes, en el mismo orden en que han sido formuladas.


 


1. Determinar y definir la procedencia o no de los traspasos de los derechos del cementerio y confirmar el procedimiento a seguir para esos efectos, a saber:


a.      Indicar si es procedente, para los casos futuros, otorgar un contrato de PERMISO DE USO. Si esto es así, ¿cuál sería la forma o el procedimiento del contrato de permiso de uso?


i.                    Si se debe o no otorgar en escritura pública ante notario público;


ii.                  Si debe otorgarse en documento privado autenticado;


iii.                Es aplicable la transferencia mortis causa de ese permiso de uso. Si es así, determinar el procedimiento a seguir (sucesiones).


iv.                 Establecer si ese permiso de uso, en caso de ser procedente se puede revocar o prorrogar y cuál sería el procedimiento a seguir, si la respuesta es afirmativa.”


 


Salvo el caso de quienes tengan inscritos ante el Registro Público derechos sobre parcelas, tumbas, mausoleos, etc., dada la naturaleza demanial de los cementerios municipales, no resultan admisibles los traspasos de derechos entre particulares. Inclusive, ni las Juntas Administradoras, ni ningún otro órgano municipal, está jurídicamente habilitado para vender o traspasar por cualquier otro título espacios ubicados en los cementerios municipales.


 


Y tal y como lo indicamos en los apartados anteriores, a pesar de que la normativa legal y reglamentaria que regula la utilización de espacios en los cementerios públicos refieren a la figura jurídica del arrendamiento, atendiendo su naturaleza demanial, la figura jurídica correcta es la del permiso de uso, concretamente la de uso especial privativo en precario.


Ahora bien, tales permisos de uso, se deben concretar a través de un acto jurídico unilateral de la Administración, mediante el cual se pone en manos del particular el dominio útil del bien, reservándose la Municipalidad el dominio directo del bien. En ese sentido, no se requiere ni de escritura pública ni de documento privado autenticado.


 


En cuanto a la posibilidad de transferir el permiso de uso por la muerte del permisionario, debemos señalar que, en principio, no resulta admisible, pues tales permisos son personalísimos (intuito personae) y se extinguen con la muerte del beneficiado.  No obstante, la Administración puede otorgar un nuevo permiso de uso y en la determinación del nuevo beneficiario, siguiendo lo dispuesto en artículo 1 del Decreto Ley n.° 704, debe dar prioridad a “(…) los ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos, tíos o sobrinos (…)” del fallecido.


 


Finalmente, en cuanto a la posibilidad de revocar o prorrogar los permisos de uso en los cementerios debemos indicar que ambas figuras son factibles.  Tal y como apuntamos en los apartados anteriores, los permisos de uso conferidos a los particulares en los cementerios, lo son a título precario y, en consecuencia, revocables siempre que exista una razón que lo justifique y previo cumplimiento del debido proceso.


 


2. Definir si puede la Junta Administradora negar traspasos (venta, donación, etc.)


a.      Para evitar –según lo que se da en la práctica- el negocio de algunas personas particulares (compra y venta de derechos).”


 


            Salvo en los supuestos de propiedad privada, en razón de la naturaleza demanial de los cementerios municipales, los beneficiarios de un permiso de uso no ostentan derecho alguno que pueda ser cedido, donado o vendido a un tercero.


 


            Por consiguiente, la Junta Administradora del cementerio respectivo se encuentra legitimada para rechazar los traspasos que realicen los permisionarios a terceros sin su consentimiento.


 


3. Si se concluye que el derecho a otorgar es el de un “permiso de uso”, entonces, definir qué se debe hacer con los actos o contratos realizados hasta la fecha, en los cuales se han utilizado los siguientes términos:


a) Contrato de arrendamiento de derechos,


b) Contrato de cesión de derechos,


c) Certificado de traspaso de derecho y


d) Contrato privado de traspaso de derecho.”


 


            Tal y como hemos indicado de manera reiterada, la figura jurídica que faculta la utilización de espacios en los cementerios públicos, en razón de su naturaleza demanial, lo es la del permiso de uso, concretamente la de uso especial privativo en precario.


 


            Ahora bien, independientemente de la terminología utilizada (contrato de arrendamiento, contrato de cesión de derechos, contrato de traspaso de derechos, etc.) para permitir a los particulares la utilización de espacios en los cementerios, en razón de su naturaleza demanial, debe entenderse que se trata de un permiso de uso, concretamente de uso especial privativo en precario, con los derechos y limitaciones que dicha figura implica. 


 


 


4. Es posible otorgar un derecho a perpetuidad, en caso negativo, ¿qué se debe hacer con los derechos que ya han sido otorgados de esa manera.”


 


El artículo 43 del Reglamento General de Cementerios contempla la posibilidad de que pudieran otorgarse arrendamientos a perpetuidad.  No obstante, como bien lo indicó la Procuraduría en el citado Dictamen C-254-2000, “(…) Cuando se ha realizado un arrendamiento a perpetuidad, ese contrato se encuentra sujeto a un plazo de noventa y nueve años.”


 


 


VI.             CONCLUSIONES


 


De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:


 


1.                  La normativa legal y reglamentaria que regula los cementerios municipales es omisa en cuanto a su naturaleza jurídica. No obstante, por vía de interpretación, tanto la Procuraduría General de la República como el Tribunal Contencioso Administrativo han concluido que se trata de bienes de dominio público, particularmente por cuanto se encuentran destinados, de manera permanente, a un servicio de utilidad general (doctrina del artículo 261 del Código Civil).


 


2.                  En atención a la naturaleza pública de los cementerios municipales, no resulta admisible que las Juntas Administradoras, ni ningún otro órgano de la Municipalidad, venda o traspase por cualquier título, derechos a terceros.


 


3.                  No obstante lo anterior, es preciso tener presente que en algunos cementerios municipales existen parcelas, tumbas, mausoleos, etc., inscritos en el Registro Público a nombre de particulares. En tales casos, debe respetarse su naturaleza privada y resultan admisibles los traspasos y arrendamientos entre particulares.


 


4.                  La normativa legal y reglamentaria que regula los cementerios públicos refieren, normalmente, a la figura jurídica del arrendamiento para denominar la relación jurídico administrativa que faculta la utilización de espacios por parte de particulares.  No obstante, dicha figura no es la adecuada, pues atendiendo la demanialidad de los cementerios municipales, lo propio es utilizar la figura del permiso de uso, concretamente la de uso especial privativo en precario.


 


5.                  El permiso de uso de un bien de dominio público se concreta a través de un acto jurídico unilateral de la Administración, mediante el cual se pone en manos del particular el dominio útil del bien, reservándose el Estado el dominio directo del bien.  La precariedad del permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad de la Administración de revocarlo, siempre que exista una razón que lo justifique y previo cumplimiento del debido proceso.


 


6.                  El permiso de uso no genera derecho alguno a favor del permisionario susceptible de ser cedido o traspasado a un tercero. Por consiguiente, la Administración está legitimada para rechazar los traspasos que realicen los permisionarios a terceros, sin su consentimiento.


 


7.                  Por la misma naturaleza del permiso de uso, no resulta transferible por muerte del permisionario, pues tales permisos son personalísimos (intuito personae) y se extinguen con la muerte del beneficiario.  No obstante, la Administración puede otorgar un nuevo permiso de uso y en la determinación del nuevo beneficiario, siguiendo lo dispuesto en artículo 1 del Decreto Ley n.° 704, debe dar prioridad a los ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos, tíos o sobrinos del fallecido.


 


8.                  Asimismo, la Administración puede revocar o prorrogar los permisos de uso en los cementerios. Sin embargo, en el caso de la revocatoria solo procede cuando exista una razón que lo justifique y previo cumplimiento del debido proceso.


 


Sin otro particular, se suscribe,


 


Cordialmente,


 


 


 


Omar Rivera Mesén


Procurador Área de Derecho Público


 


 


 


 


 


 


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