C-124-2015

27 de mayo de 2015

                                                                                                         

Dr.

Jorge E. Chavarría Carrillo

Alcalde Municipal

Municipalidad de Santa Cruz

 

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a la solicitud de dictamen  dentro del procedimiento ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta contra el nombramiento del funcionario municipal Berny Leal Vallejos, recibido en esta Procuraduría el 19 de marzo del año en curso.

Todo ello de conformidad con su oficio DAM-0375-2015 del 18 de marzo del 2015, en donde se adjunta la totalidad del expediente administrativo para la valoración del procedimiento antes citado, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

El caso concreto versa sobre un nombramiento de un funcionario en la Municipalidad de Santa Cruz, en el puesto de Asistente Ambiental. El señor alcalde municipal alega que el nombramiento no es acorde a Derecho, pues, considera, que no es acorde con el principio constitucional de idoneidad comparada, ni con los requisitos legales del Manual de Puesto de la Municipalidad de Santa Cruz; ante ello, solicita criterio de este órgano técnico-consultivo, toda vez que este dictamen es un requisitos necesario para la declaración de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

I.                   ANTECEDENTES

El expediente administrativo consta de 165 folios, en el que se contiene diferentes oficios, escritos, constancias, resoluciones, recursos, entre otros documentos.  A continuación, se realiza una enumeración de los principales documentos que guardan relación con lo aquí solicitado:

1.      La Municipalidad de Santa Cruz emite una publicación, en el Diario La Extra (de fecha 11 de enero del 2007) en la que se establece que se requieren servicios profesionales en diferentes puestos, incluido el de asistente ambiental.

2.      Mediante oficio RH-018-2007 se resuelve la recepción de currículos para los puestos, y las recomendaciones respectivas de los mismos. Respecto al puesto de asistente ambiental, se recomienda nombrar al señor Avalos Rodríguez.

3.      Mediante una carta dirigida al alcalde municipal, de fecha 3 de julio del 2007,  el señor Avalos Rodríguez renuncia al puesto de asistente ambiental.

4.      Mediante oficio AM-980-2007 de fecha 5 de julio del 2007, el Alcalde Municipal solicita que se proceda al nombramiento del señor Wady Corea en el puesto de “asistente de protección ambiental” en lugar del señor Avalos Rodríguez.  Dicho oficio establece como vencimiento para dicho nombramiento el 5 de setiembre del mismo año.

5.      Mediante oficio AM-984-2007 de fecha 5 de julio del 2007 el alcalde municipal solicita que se realice el nombramiento del señor Eugenio Soto como “inspector ambiental” en lugar del señor Wady Corea, a quien, según se dice en el oficio, se le “rescindió el contrato”.

6.      Mediante oficio RH-058-2007 de fecha 28 de mayo del 2007 el Departamento de Recursos Humanos se opone al nombramiento de Eugenio Soto, pues, consideran, no participó del concurso para ser seleccionado como uno de los oferencentes. Establecen que contradice el Código Municipal, la Convención Colectiva Vigente y el Manual de procedimientos.

7.      Mediante oficio RRHH-015-2014 de fecha del 18 de enero del 2014, la Dirección de Recursos Humanos de esa corporación municipal le  se solicita al señor Leal Vallejos una certificación que acredite el título académico que posee y la certificación de la incorporación al colegio profesional respectivo.

8.      Mediante oficio sin número de fecha 2 de setiembre del año 2014, la Coordinadora de Recursos Humanos de la Municipalidad solicita al Departamento de Registro de la Universidad Nacional que certifique que el señor Leal Vallejos tiene el grado de licenciatura en gestión ambiental, pues su puesto se revalorizó. De conformidad con este oficio, el señor Leal Vallejos labora para la Municipalidad de Santa Cruz desde el 23 de julio del 2007

9.      Por oficio DRD-2450-2014, de fecha 4 de setiembre del 2014, la Universidad Nacional establece que el señor Leal Vallejo “no aparece en la base de graduación como graduado ni graduando”.

10.  Por oficio RRHH-202-2014 de fecha 8 de setiembre del 2014 y dirigido al Señor Alcalde, la Dirección de Recursos Humanos realiza un recuento de los hechos pertinentes y de los nombramientos del señor Leal Vallejos.  En este oficio se recomienda iniciar el “debido proceso” al señor Leal Vallejos.

11.  Mediante oficio RRGG-206-2014, de fecha 22 de setiembre del 2014, la Dirección de Recursos Humanos le reitera la solitud al señor Leal Vallejos para que aporte las certificaciones respectivas sobre su título académico, en un plazo de 24 horas.

12.  Carta de la directora de la Escuela de Ciencias Ambientales de la Universidad Nacional, en la que se hace constar que el señor Leal Vallejos cursa materias de cuarto nivel en la carrera de Gestión Ambiental. La certificación se extendió el 16 de febrero del año 2005.

13.   Mediante oficio DGA-0883-2014, emitido por el señor Leal Vallejos y dirigido al Alcalde Municipal,  se solicita una prórroga para entregar la certificación del título.

14.  Por oficio RRHH-211-2014 de fecha 01 de octubre del 2014, dirigido al Alcalde, donde se hace constar que a la fecha el señor Leal Vallejos no ha aportado la certificación de los títulos académicos

15.  Resolución administrativa de las ocho horas del veinte de octubre del año dos mil catorce: dictado de medidas cautelares contra el señor Leal Vallejos, en la que se le suspende de sus funciones laborales con goce de salario, se le prohíbe presentarse a laborar y se solicita que se le adecúe el salario a bachiller en educación media. Asimismo, se designa al órgano director, compuesto por los señores Jaén Rosales, Ramos Briceño y Padilla Baltodano.

16.  Oficio ODPI-01-2014, de fecha 10 de noviembre del 2014, donde el órgano director solicita copia del expediente administrativo al Departamento de Recursos Humanos.

17.  Oficio DAM-1717-2014, de fecha 20 de octubre del 2014, en la que el Alcalde Municipal rechaza la solicitud de prórroga solicitada en el oficio DGA-883-2014.

18.  Oficio DAM-1994-2015, donde el señor Alcalde Municipal solicita al órgano director designado al efecto, que en el plazo de 48 horas, rinda un informe sobre el estado del proceso administrativo seguido al señor Leal Vallejos; de fecha 8 de diciembre del 2014

19.  Informe final del órgano director: se recomienda anular el nombramiento en propiedad del señor Leal Vallejos así como del concurso externo publicado en el diario La Extra en fecha 11 de enero del 2007.

20.  Resolución administrativa de las ocho horas del cinco de enero del dos mil quince, emitida por el Alcalde Municipal y en la que se le confiere audiencia por el plazo de quince días hábiles al señor Leal Vallejos para que se refiera al informe del órgano director, ejerza su derecho de defensa y presente prueba.

21.  Escrito del señor Leal Vallejos, dirigida al alcalde municipal, solicitando un adelanto de vacaciones del periodo 2015, específicamente del 02 de febrero del 2015 al 20 de febrero del 2015. Esto con el fin alegado de culminar un curso universitario. El escrito es de fecha 22 de enero del 2014

22.  Oficio DAM-095-2015 de fecha 22 de enero del 2015, en la que se deniega la solicitud de adelanto de vacaciones realizada por el señor Leal Vallejos.

23.  Se adjuntas comprobantes de derechos de asegurado directo, comprobantes de pago de planilla (de fecha 26 de enero del 2015) y comprobantes de matrícula de la Universidad Nacional (del 28 de enero de diciembre del 2014)

24.  Oficio DAA-CI-009-2015, de fecha 12 de enero del 2015, en la que se consigna debitar el salario del señor Leal Vallejos.

25.  Certificación de matrícula, aprobado y certificado por la Vicerrectoría Académica de la Universidad Nacional, en la que se establecen los cursos aprobados por el señor leal Vallejos. La certificación es de fecha 23 de octubre del año 2014.

26.  Oficio EDECA-DA-930-2014, de fecha 10 de noviembre del año 2014 de la Universidad Nacional, en donde el subdirector de la Escuela de Ciencias Ambientales hace saber que el señor Leal Vallejos tiene pendiente un curso para concluir el grado académico de bachiller.

27.  Recurso de revocatoria, recibido en la Municipalidad el 26 de enero del año 2015, contra la resolución administrativa de las ocho horas del 20 de octubre del 2014, en la que se dictan las medidas cautelares.

28.  Escrito recibido en la municipalidad el 25 de enero del 2015, refiriéndose a la resolución de las ocho horas del cinco de enero del mismo año, donde se le confiere audiencia al señor Leal Vallejo. En este escrito, el señor Leal Vallejos se refiere al informe final del órgano director.

29.  Resolución administrativa del veintiocho de enero del año dos mil quince, en la que se dicta una nueva medida cautelar, suspendiendo de las funciones como asistente del departamento de gestión ambiental al señor Leal Vallejos, desde el momento de recibir la notificación, hasta el 28 de febrero del 2015; dicha suspensión opera con goce de salario.

30.  Señalamiento de audiencia oral, para el señor Leal Vallejo, programada para las diez horas del día cuatro de febrero del año dos mil quince. Se le previene que debe traer al testigo que aportó en su momento. La citación se hace el veintinueve de enero del mismo año.

31.  Escrito del representante del señor Leal Vallejos solicitando una reprogramación de la audiencia oral convocada para el efecto, por motivos de salud. El escrito es de fecha 4 de febrero del año dos mil quince.

32.  Resolución administrativa nueve horas del nueve de febrero del dos mil quince, en la que se rechaza la solicitud de reprogramación de audiencia, pues, se alega, que no hay pruebas que certifiquen la condición de salud del señor Leal Vallejos.

33.  Oficio DAM-0245-2015, de fecha 18 de febrero del año 2015. En ella, el Alcalde Municipal confiere audiencia a la Junta de Relaciones Laborales, para que en el plazo de ocho días, emite las recomendaciones que considere pertinentes, respecto del procedimiento seguido al funcionario Leal Vallejos.

34.  Recomendaciones de la Junta de Relaciones Laborales, recibido en la Municipalidad el 4 de marzo del 2015, en ellas se sugiere anular el nombramiento en propiedad del funcionario Leal Vallejos, impugnar y eventualmente anular el concurso externo publicado en el diario La Extra el 11 de enero del 2007 y verificar la responsabilidad del encargado del área de recursos humanos y del jerarca que efectuó el nombramiento indebido.

35.  Resolución administrativa de las ocho horas del cuatro de marzo del dos mil quince, en la que se rechaza el recurso de revocatoria planteado por el señor Leal Vallejos, por considerarlo extemporáneo.

36.  Resolución administrativa de las diez horas quince minutos del seis de marzo del dos mil quince, en la que se declara la nulidad absoluta del acto administrativa, se ordena el despido del señor Leal Vallejos y se remite la totalidad del expediente administrativo a la Procuraduría General de la República, para que emita el dictamen que corresponda.

II.                Sobre los requisitos para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa.

 

Los actos administrativos sirven para expresar la función administrativa y están sujetos a un régimen de validez, del cual depende su existencia a nivel jurídico. La Ley General de la Administración Pública  establece dos tipos de nulidades a los cuales están sujetos los actos administrativos:

 

Artículo 165.-La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación cometida.

Artículo 166.-Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167.-Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

Los actos absolutamente nulos pueden ser anulados en la vía administrativa, cuando la nulidad de la que adolezcan sea además de absoluta, evidente y manifiesta.  El procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se encuentra regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 

Para ello, es necesario el dictamen de este órgano asesor, que debe darse de manera previa al dictado del acto final y que debe referirse necesariamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.  Asimismo, el artículo exige que de previo a dictar el acto final, es necesario dar audiencia a las partes y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario del mismo cuerpo normativo.

Así pues, el artículo 173 establece literalmente:

Artículo 173.-1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso- administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.


2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso- Administrativo.

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.

De la lectura exegética del artículo citado se desprende la necesidad de cumplir rigurosamente con los requisitos que se establecen, con el fin de poder, eventualmente, declarar la nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo bajo examen.

Sobre este tipo de nulidad es importante acotar el criterio de la Sala Primera:

“Previo a resolver lo que corresponda, conviene reiterar que existen tres maneras para que la Administración suprima actos generadores de derechos subjetivos a saber: 1) cuando se trate de nulidad absoluta evidente y manifiesta puede anularlo por sí misma, siguiendo previamente el trámite establecido en el numeral 173 de la LGAP, y el procedimiento administrativo ordinario establecido en los artículos 308 y siguientes de esta Ley, es decir, respetando el debido proceso. Concluido lo anterior, el jerarca, previo a la decisión final, debe remitir el expediente a la Procuraduría General de la República o a la Contraloría General de la República según sea el caso, a efecto de que rinda el dictamen favorable que requiere la ley” (Sala Primera, resolución número 1678-2013 de las nueve horas treinta minutos del doce de diciembre del año dos mil trece).

 

Adicionalmente, es importante indicar lo señalado por la Sala Constitucional:

“Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)”  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

Finalmente, este órgano técnico-asesor ha establecido, respecto de la nulidad prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública:

“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente  y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El destacado no corresponde al original)” (Dictamen C-176-2013 de 02 de septiembre del 2013).

III.             Sobre la imposibilidad de emitir el criterio favorable para la anulación del acto administrativo por vicios en el procedimiento administrativo seguido al efecto.

Una vez revisadas las actuaciones administrativas realizadas en este caso, nos vemos imposibilitados a emitir el dictamen favorable toda vez que existen  vicios en el procedimiento seguido al efecto por la corporación municipal, como de seguido explicaremos:

a.             El dictamen emitido por la Procuraduría General de la República, debe ser anterior al dictado del acto final del procedimiento.

Como se mencionó anteriormente, y de conformidad con la rigurosidad que caracteriza al proceso previsto en el 173 de la Ley General de la Administración Pública, el dictamen de esta Procuraduría debe solicitarse y emitirse de manera previa al dictado del acto final. Este dictamen es de acatamiento obligatorio y vinculante:

Artículo 173.-1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso- administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.

En este caso, sin embargo, tal y como se desprende del recuento de las actuaciones realizadas en el expediente,  la Administración  Municipal ya procedió a dictar el acto final del procedimiento.

En efecto, de conformidad con la resolución administrativa de las diez horas quince minutos del seis de marzo del dos mil quince, ya se emitió el acto final anulándose el acto de nombramiento, aun no habiéndose manifestado esta Procuraduría.

La emisión del acto administrativo final de previo a la emisión del dictamen favorable por parte de esta Procuraduría, constituye un vicio de nulidad del procedimiento administrativo llevado a cabo, con lo cual, resulta imposible para este Despacho otorgar el dictamen favorable en estas circunstancias, debiendo la Administración readecuar los procedimientos de acuerdo con lo que establece el artículo 173  de la Ley General de la Administración Pública.

 Adicionalmente, de una revisión del expediente administrativo, esta Procuraduría ha detectado que existen una serie de vicios en el procedimiento llevado a cabo, los cuales pasamos a reseñar con el fin de que puedan ser corregidos por esta Municipalidad.

b.      Incompetencia del órgano que inició el procedimiento administrativo y dicto el acto final del procedimiento.

De conformidad con lo indicado por el artículo 173 de  la Ley General de la Administración Pública, el órgano competente para anular un acto declaratorio de derechos en sede administrativa, es el órgano superior supremo. 

 

El artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública, refiriéndose a la competencia como elemento constitutivo de los actos administrativos, dicta:

 

Artículo 129.- El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.

Además, es importante mencionar la exigencia del artículo 59 del mismo cuerpo normativo, que establece que la competencia deberá ser regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio. Asimismo, el artículo 66 determina que dichas potestades serán irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. A ello hay que abonar la exigencia ya mencionada, prevista en el artículo 173 inciso tercero,  que establece que el acto final deberá ser dictado por el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” La pregunta que se sigue es quién es el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa de una municipalidad?

La Norma Fundamental, en su numeral 169, prescribe:

Artículo 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.

Al respecto, es importante señalar lo dicho por la Sala Constitucional:

"…debe indicarse que en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las personas jurídicas corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes…” (Sala Constitucional, resolución número 3683 de las ocho horas con cuarenta y ocho minutos del veintidós de julio del año mil novecientos noventa y cuatro)

De la misma manera es importante acotar que la frase “órgano superior supremo” fue producto de la reforma realizada al artículo 173, mediante Ley número 8508 del año 2006. Anteriormente, la terminología utilizada era “jerarca administrativo”.

Al respecto, vale señalar lo acotado por este órgano técnico-asesor:

Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que en el ámbito municipal el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos,  y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o delegarlo en un  órgano director, es el Concejo y no el Alcalde Municipal, pues es aquél el que para esos efectos se considera como “el órgano superior supremo de la Corporación” (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, C-062- 2010 de 12 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-259-2011 de 24 de octubre de 2011, entre otros). Criterio que incluso es compartido por la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (oficio N° 12629 17 de diciembre, 2010 -DJ-4144-2010 División Jurídica de la CGR-, entre otros).” (Procuraduría General de la República, C-321-2011, del 19 de diciembre del 2011)

Así las cosas, concluye el dictamen antes citado, estableciendo expresamente que el órgano competente descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública es el Concejo Municipal, y no el Alcalde. Todo ello sin perjuicio de la reforma introducida al Código Municipal, mediante Ley 8773, en la que se pretendía fortalecer la figura del alcalde municipal.

Aun posterior a dicha reforma, el criterio externado por este órgano técnico-asesor se mantiene, pues la reforma atiende a la potestad disciplinaria del alcalde, esto es; su capacidad para abrir procedimientos administrativos y no para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta prevista. Siendo que no es esta diferencia la que nos ocupa, valga sugerir la consulta de los dictámenes: C-079- 2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 y C-259-2009 de 4 de setiembre de 2009.

De la lectura anterior se desprende, necesariamente, que el órgano competente en el caso que nos ocupa es el Concejo Municipal de Santa Cruz, y no el Alcalde.  Sin embargo, en el expediente se desprende que quien ha ordenado el inicio del procedimiento y además, quien ha dictado el acto final en este caso, es el Alcalde Municipal.

En efecto, en la resolución de las diez horas quince minutos del seis de marzo del dos mil quince, el Alcalde Municipal procede a declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de nombramiento del señor Leal Vallejos, lo que ya constituye una nulidad en sí misma, no solo por el hecho de que se haya dictado el acto final de manera previa al dictamen de esta Procuraduría, sino porque fue dictado por un órgano que carecía de la competencia para ello, siendo que el procedimiento deberá enderezarse para que sea el órgano competente quien dicte los actos de procedimiento.

c.         Otras inconsistencias de procedimiento observados

De la revisión del expediente administrativo, esta Procuraduría ha detectado que existen otras inconsistencias que procedemos a señalar, en aras de facilitar a la Municipalidad la corrección de todos los errores de procedimiento detectados:

 

· Acto administrativo que se pretende anular no existe dentro del expediente administrativo:

 

No se observa,  dentro del expediente administrativo, el acto administrativo de nombramiento del señor Leal Vallejos, que es el mismo que nos solicitan examinar con el fin de que, eventualmente, se declare su nulidad absoluta, evidente, y manifiesta.  

 

Se indica dentro del expediente que únicamente existe una orden del Alcalde Municipal para su nombramiento, orden que sin embargo, tenía un plazo de vencimiento.  Por ello al parecer, el acto que por el que finalmente se ordenó el nombramiento en propiedad del señor Leal Vallejos, no existe, o al menos no se ubica dentro de los registros de la corporación municipal.

 

Sin embargo, dentro del expediente se mencionan varios momentos de posible nombramiento del señor Leal Vallejos: por ejemplo, el oficio que refiere al RRHH-183-2014, establece que dicho funcionario labora para la Municipalidad de Santa Cruz desde el 23 de julio del año 2007, sin especificar si labora como interino, como interino en período de prueba o en propiedad.

 

Asimismo,  el oficio que refiere al RRHH-202-2014, dirigido al alcalde municipal, y por parte de la coordinadora de recursos humanos, establece las siguientes fechas de nombramiento del señor Leal Vallejos: 23 de julio de 2007 hasta el 30 de setiembre de 2007, como interino (por el alcalde a.i.); del 01 de octubre hasta el 01 de diciembre, ambas fechas del mismo año, como interino en período de prueba y en propiedad el 02 de diciembre, nombrado por el alcalde regularmente designado.

 

Adicionalmente, en el escrito de descargo presentado por el señor Leal Vallejos, se señala que la fecha de nombramiento en propiedad es el 02 de diciembre del 2007. 

 

Ello es problemático, no solo por cuanto nos estarían solicitando que examinemos un acto inexistente, o al menos que no consta su documentación imperiosa (los actos administrativos deben dictarse por escrito, al tenor de lo expuesto en el artículo 134 de la LGAP, a menos que la naturaleza o las circunstancias lo exijan de manera diversa, cosa que no ocurre en el presente acto), sino además por el hecho de que hace difícil la verificación de los plazos de ley para efectuar la revisión. 

 

Por ello, se recomienda a la Municipalidad revisar la documentación existente a efectos de verificar si existe algún acto o indicio que permita establecer con certeza la fecha de nombramiento en propiedad, a fin de poder verificar los plazos para la anulación del acto administrativo.   Cabe señalar que es posible que exista dentro de la corporación una acción de personal o algún documento por el cual se pueda llegar a este dado, por lo que recomendamos su búsqueda.

 

·        Actuaciones del Órgano Director del Procedimiento.

 

Revisado el expediente administrativo, se desprende que a pesar de que se nombró un órgano director del procedimiento para que instruyera el procedimiento administrativo, dicho órgano no instruyó el procedimiento, limitándose únicamente a emitir una recomendación final del procedimiento, pero sin que se pueda apreciar que el mismo haya dictado ningún acto de procedimiento antes de esta recomendación.

 

Sobre las funciones del órgano director del procedimiento administrativo, se recomienda la revisión del Manual de Procedimientos Administrativos de esta Procuraduría General de la República, el cual puede ser ubicado en nuestra página web en el enlace www.pgr.go.cr.  En este documento, podrán localizar una explicación amplia sobre las actuaciones que debe realizar el órgano director del procedimiento.

 

 

·      No hay ninguna evidencia de que se hubiera realizado la audiencia oral y privada en este proceso, al tenor de lo que establece el artículo 309 de  la Ley General de la Administración Pública.

 

Dentro del expediente administrativo puede observarse que si bien el Alcalde Municipal realizó una especie de auto de apertura por el cual trasladó al funcionario involucrado el informe final del órgano director del procedimiento, no es posible encontrar en el expediente que efectivamente se haya realizado la audiencia oral y privada señalada para el 4 de febrero del 2015.

 

Cabe recordar que la realización de la audiencia oral y privada es uno de los requisitos esenciales del procedimiento, por lo que el acto no puede ser omitido dentro del procedimiento.

 

En este caso, existe dentro del expediente una solicitud de reprogramación de la audiencia oral y privada por motivos de enfermedad, motivos que fueron rechazados, sin embargo, no consta la  realización de dicha audiencia.   Sobre este punto, esta Procuraduría ha señalado:

 

“Sobre este aspecto, el Manual de Procedimientos Administrativos indica:

 “Con fundamento en los anteriores párrafos, es viable concluir que la audiencia oral y privada es el medio idóneo que contempla la ley para el ejercicio de la más amplia defensa de las partes, que por su naturaleza puede ser renunciada por ella - así como cualquier otro aspecto del procedimiento, verbigracia la interposición de recursos-, si lo estima necesario para proteger sus derechos e intereses, como derivación de la garantía contenida en el artículo 39 de la Carta Magna que señala que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.”

Es importante aclarar que en caso de ausencia injustificada de la parte, la audiencia, como etapa del procedimiento administrativo, puede llevarse acabo sin la parte. Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado:

“UNICO. No lleva razón el recurrente al afirmar que no se le confirió audiencia a fin de proveer a su defensa en el proceso disciplinario incoado en su contra y en consecuencia, que violó en su perjuicio el derecho al debido proceso, toda vez que de la documentación aportada al libelo de interposición se desprende que el órgano recurrido le otorgó audiencia oral y privada para las catorce horas del veintiuno de diciembre del año anterior, sin embargo, el interesado no compareció a aquella, razón por la cual la continuación del procedimiento administrativo no deviene ilegítima, pues de conformidad con el artículo 315 -con relación al 309- de la Ley General de la Administración Pública, la ausencia injustificada de una parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas presentadas por la Administración o la contraparte. Por lo expuesto, el amparo deviene improcedente y así debe declararse.” (Sala Constitucional, Resolución N° 1299-94 de las 10:54 horas del 8 de marzo de 1994)

Cabe aquí explicar que no toda incapacidad inhabilita para asistir a la comparecencia de la audiencia del procedimiento, por lo que la misma se puede llevar a cabo. Ahora bien, si por las características de la enfermedad o maternidad torna imposible la asistencia,  entonces la parte deberá comunicarlo a la Administración con la justificación médica de rigor, toda vez que lo contrario implicará una ausencia injustificada, y, en consecuencia el órgano director podrá realizar la mencionada audiencia de conformidad con el artículo 315 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública.

Por lo tanto, y en relación con el punto consultado, si las constantes ausencias de la parte y de su abogado se deben a causas debidamente justificadas mediante documento médico autentico, la Administración Pública deberá reprogramar la audiencia, pues la misma solo se puede llevar a cabo sin la presencia de la parte cuando se trate ausencias injustificadas, al tenor del artículo antes mencionado.

En aquellos casos en que el documento médico presentado genere dudas razonables y justificadas a la Administración Municipal, es posible que la corporación pueda llevar a cabo las averiguaciones del caso, con el fin de verificar la autenticidad del documento médico que establece la imposibilidad material de la parte o del abogado para asistir a dicha audiencia.

Si la veracidad de dicho documento no es auténtica, o si la enfermedad padecida por la parte o por su abogado no son incapacitantes, o no implican la imposibilidad de asistir a la audiencia, entonces el órgano director puede tomar como injustificada la audiencia y aplicar lo establecido en el artículo 315 de la LGAP.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido clara y profusa en el sentido de que una incapacidad no es, per se, una causa justa para suspender la audiencia oral y privada dentro de un procedimiento administrativo, sino que deberá comprobarse que el motivo de incapacidad impide a la parte la asistencia a la audiencia oral: …

En conclusión, la Municipalidad de Parrita debe verificar por sus medios la veracidad de los documentos médicos que fundamentan la inhabilitación material de asistencia de la parte a la audiencia, en caso de que los mismos le representen alguna duda.  De encontrarse justificada la ausencia y confirmada la veracidad de la justificación médica, la administración pública debe reprogramar la audiencia, con el fin de no dañar el debido proceso en su aspecto de derecho a la audiencia, reprogramación que deberá realizarse tantas veces se demuestre que sea necesario, sin que ello implique la imposibilidad del dictado del acto final o el acaecimiento de los plazos de caducidad, en los términos antes expuestos. “ (Dictamen C-069-2015 del 09 de abril del 2015)

 

·      Se recomienda la verificación de los plazos para el inicio del procedimiento administrativo.

 

La nulidad de un acto administrativo como  el que nos ocupa, se encuentra sujeto a plazo, plazo que depende para su cómputo de la fecha en que fue emitido. 

En efecto, el plazo para anular los actos administrativos es de un año al tenor de lo establecido en los artículos 173 y  179 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

Las normas citadas establecen un plazo de un año desde la emisión del acto administrativo para proceder con su anulación.  Lo anterior en tratándose de actos administrativos emanados con posterioridad de la vigencia  del Código Procesal Contencioso Administrativo el 1 de enero del 2008.

Cabe señalar que estas normas establecen la posibilidad de que los actos administrativos absolutamente nulos que tengan efectos continuados puedan ser anulados después del plazo de un año antes indicado, pero su anulación sólo podrá ser declarada para efectos futuros. 

En el caso de los actos administrativos dictados de previo a la promulgación del Código Procesal Contencioso Administrativo, por disposición del transitorio III de ese cuerpo normativo, se deben regir por la legislación vigente al momento.  Dispone la norma, lo siguiente:

TRANSITORIO III.- El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento.

Antes de la reforma operada por el Código Procesal, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, establecía un plazo de cuatro años para anular los actos administrativos generadores de derechos[1].

Por lo expuesto, resulta indispensable establecer la fecha de nombramiento del acto administrativo, a efectos de verificar la situación en el caso concreto.

 

·         Se recomienda la verificación de los documentos que conforman el expediente administrativo.

 

En el expediente administrativo, se hace referencia a oficios que no figuran en él, como el AM-979-2007, acto que al parecer es el de nombramiento, por lo que se recomienda verificar su existencia.

 

A ello hay que ahondar que de acuerdo a la foliatura del expediente administrativo., los oficios-RH-058-2007, el escrito del señor Leal Vallejos de fecha 22 de enero del año 2014 y la carta dirigida al Concejo Municipal por parte del subdirector de la Escuela de Ciencias Ambientales, se encuentran desfasados cronológicamente respecto del orden que se sigue dentro de dicho expediente.

 

Por ello, se recomienda ordenar el expediente de forma que se incorporen todos los actos que se mencionan y además, que se ordene cronológicamente.

 

 

IV.         Conclusión

 

Debido a que no se cumplen las exigencias previstas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría se ve legalmente imposibilitada a emitir criterio favorable respecto del procedimiento seguido al efecto.

 

Adjunto con el dictamen, se devuelve el expediente remitido a esta Procuraduría por esa Municipalidad.

 

 

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora

 

 

 

 

GRF/scm