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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 084 del 06/08/2015
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Texto Opinión Jurídica 084
 
  Opinión Jurídica : 084 - J   del 06/08/2015   

OJ-84-2015


06 de agosto del 2015


 


 


Señora


Hannia M. Durán


Jefa de Área


Comisión Permanente Especial de Ambiente


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio No. AMB-190-2015, solicitando el criterio sobre el texto sustitutivo publicado en La Gaceta No. 121 del 24 de junio último, denominado Ley del Refugio de Vida Silvestre Ostional” (expediente legislativo No. 18.939).


Se recuerda la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el proyecto en los términos del artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, inaplicable en este caso; y se advierte que no se emitirá un criterio sobre su bondad u oportunidad (del ámbito discrecional legislativo); y que nuestra opinión jurídica carece de efectos vinculantes.


            Nuestro criterio toma como base varias opiniones jurídicas anteriores relacionadas con el tema:  OJ-14-2010 del 26 de marzo del 2010, relativa al proyecto de “Ley del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional”, expediente No. 17.512;  OJ-62-2013 del 20 de setiembre del 2013 y OJ-32-2015 del 15 de abril del 2015, sobre el proyecto de “Ley de Territorios Costeros Comunitarios”, después denominado “Ley de creación de un régimen especial para el otorgamiento de concesiones en territorios costeros comunitarios y territorios insulares comunitarios”, expediente No. 18.148; y OJ-156-2014 del 17 de noviembre del 2014, acerca de un texto anterior tramitado bajo este mismo expediente (folios 156-166).


 


I.  OBJETO DEL PROYECTO


El objeto del proyecto es establecer un régimen jurídico específico y diferenciado para el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, permitiendo la permanencia de los “ocupantes” actuales de la zona marítimo terrestre a través del otorgamiento de concesiones. 


 


II.       JUSTIFICACIÓN TÉCNICA


 


Las normas legales que se dicten en relación con las áreas silvestres protegidas y la zona marítimo terrestre deben tener sustento técnico, conforme al principio constitucional de la objetivación de la tutela ambiental o principio de la vinculación a la ciencia y a la técnica:


“se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica"  (Sala Constitucional, votos números 14293-2005, 17126-2006, 2063-2007 y 21258-2010).


“Se parte del principio de que las normas ambientales deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de límites que determinen las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales.” (Sala Constitucional, voto No. 6322-2003).


 


El cual se relaciona con el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad:


“El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.”  (Sala Constitucional, voto No. 7294-1998, reiterado en el voto No. 18665-2012).


 


Y guarda estrecha relación también con el principio de interdicción de la arbitrariedad:


“La prohibición de la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo … y, por consiguiente, la infracción del orden material de los principios y valores propios del Estado de Derecho …”  (Sala Constitucional, voto No. 11155-2007).


En la sentencia de la Sala Constitucional No. 2003-8742 se definió el carácter estatal del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional:


“Las leyes que se relacionan con el ambiente (Ley Orgánica del Ambiente, Ley de Conservación de la Vida Silvestre y su Reglamento, la Ley Forestal y la Ley de Zona Marítimo Terrestre, por ejemplo),  no prevén que al Refugio de Vida Silvestre Ostional se clasifique como un refugio de propiedad mixta a partir del cual se puedan autorizar actividades o proyectos de desarrollo o de explotación de los recursos naturales.”


El proyecto consultado (artículo 5) cambia la categoría de manejo del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, que pasa de ser estatal a mixto (véase la Opinión Jurídica No. OJ-14-2010 y la exposición de motivos, folio 532 del expediente legislativo).


Los artículos 71 y 72 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto No. 34433 del 11 de marzo del 2008, disponen que para el cambio de categoría de manejo de áreas silvestres protegidas debe elaborarse un informe técnico que considere, entre otros aspectos, el “potencial comprobado del área propuesta para aquellos usos que sean compatibles con la categoría de manejo recomendada”.


En el folio 330 del expediente legislativo, el oficio No. SINAC-DE-904 del 9 de junio de este año, dice adjuntar un informe técnico elaborado por el Área de Conservación Tempisque y la Universidad de Costa Rica, para que sea incorporado al expediente legislativo del proyecto “que modifica la Categoría de Manejo del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional”. 


El informe incorporado en los folios siguientes, de abril del 2015 “Versión 2”, se refiere a unos usos que no guardan estricta identidad con los del proyecto de ley, por ejemplo:  alude a un uso agropecuario “de pequeña escala” (folios 340, 408, 416 y 417), mientras que en el artículo 8 del proyecto de ley se cita el uso agropecuario, sin más calificativo;  e igual ocurre con el uso comercial, que en el informe (folios 340, 408, 416 y 417) se restringe al destinado a sustentar servicios básicos de apoyo a las comunidades o a los visitantes (dando el ejemplo de restaurantes y tiendas), mientras que en el artículo 8 del proyecto de ley se  permite el comercio en general[1].  Igualmente, en el folio 408, el citado informe se refiere a una ley que permita el uso habitacional, agropecuario sostenible “de pequeña escala” y de servicios básicos.


Aunque el artículo 10 del proyecto de ley se refiere a que la actividad económica que se desarrolle deberá ser de bajo impacto ambiental y de micro o pequeña empresa según los criterios establecidos en la Ley de fortalecimiento de las pequeñas y medianas empresas, No. 8262 de 2 de mayo del 2002, ésta remite a su Reglamento para la definición de las características cuantitativas de las PYMES, y el Decreto No. 37121 del 24 de abril del 2012, no las específica para el sector agropecuario.


Por otra parte, los votos de la Sala Constitucional números 2003-8742 y 2009-2020, ordenan que dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional se autoricen únicamente actividades que tiendan “a su protección e investigación  o “actividades de investigación, protección, capacitación y ecoturismo” conforme a la normativa vigente.


 


El artículo 70, inciso e) del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, dispone que en los terrenos estatales de los refugios de propiedad mixta, sólo podrán desarrollarse las actividades de investigación, capacitación y ecoturismo, restringiendo la aplicación del Reglamento a la Ley de conservación de la vida silvestre[2] para la regulación de las actividades permitidas en la porción bajo propiedad privada de estos refugios (OJ-33-2011 del 13 de junio del 2011).


 


El proyecto consultado modifica este régimen, aplicable a más de 25 Refugios Mixtos de Vida Silvestre del país, 18 de ellos también costeros[3]; permitiendo en los terrenos estatales del Refugio de Ostional el otorgamiento de concesiones para uso agropecuario, habitacional, comercial, casas de recreo, etc.


 


Al respecto, en la Opinión Jurídica No. OJ-14-2010 se identificaron varios aspectos que deben ser sustentados técnicamente:


           


desde el momento de la creación del Refugio de Vida Silvestre Ostional se ha ido ampliando progresivamente su área de protección, por lo que cualquier proyecto de ley que se pretenda aprobar para establecer un régimen especial de regulación, reduciendo la protección ya existente, debe quedar debidamente justificado en razones técnicas o sociales que respalden la decisión.


            Sin perjuicio de lo anterior, cualquier análisis que se realice debe partir además, de que aun existiendo motivos que justifiquen las modificaciones, estas tienen que pasar el examen de razonabilidad y proporcionalidad, y el principio de protección al ambiente, lo cual a fin de cuentas sólo puede quedar determinado en forma definitiva por la Sala Constitucional, en ejercicio de su competencia constitucional…


La primera discusión general que deriva del proyecto consultado es en cuanto a la modificación que se pretende de la naturaleza del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, que pasa de ser estatal a mixto.


… es claro que pasar un refugio de naturaleza estatal a uno de carácter mixto, significa una reducción de las garantías de protección, que sólo puede estar justificada en la medida que existan razones técnicas o sociales que respalden la decisión…


Por lo anterior, resulta fundamental que en el trámite legislativo del proyecto, queden plasmados los razonamientos de índole técnico que justifican el cambio de naturaleza, así como la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. Para determinar esto último, la decisión debe ser necesaria, idónea y proporcional al fin que se persigue y no puede responder a criterios antojadizos o arbitrarios.


Si bien la determinación de la naturaleza de un refugio no es de índole constitucional sino legal, lo cierto es que cualquier disminución en la protección que se pretenda aprobar por parte del legislador en ejercicio de su competencia, debe ser a través de una justificación objetiva y razonable desde el punto de vista técnico, para que la norma pase el análisis de razonabilidad y no se considere violatoria de intereses jurídicos superiores como lo es el ambiente. Por tal motivo, resulta indispensable la ponderación del interés social de la comunidad de Ostional, con el derecho fundamental a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.


Las implicaciones de reconocer el Refugio de Vida Silvestre Ostional como uno de carácter mixto como pretende el proyecto en cuestión, nos llevan a analizar la segunda interrogante general que surge con su aprobación. Esta tiene que ver precisamente con los usos y actividades que podrían autorizarse a futuro en el refugio.


… debe reiterarse que tratándose de la disminución de las garantías de protección, tal como sería autorizar otras actividades que actualmente no están permitidas, resulta indispensable que existan criterios técnicos que lo justifiquen, pues de lo contrario, la decisión se convertiría en arbitraria y violatoria del Derecho de la Constitución, específicamente del derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esa misma línea, cualquier actividad que se autorice realizar en el refugio, no puede ser incompatible con la protección ambiental que se pretende garantizar con su creación, pues se estaría desnaturalizando su razón de ser.


Así las cosas, para ampliar el rango de actividades permitidas en el Refugio de Vida Silvestre Ostional, no sólo debe contarse con los estudios técnicos que lo justifiquen, sino que además, las actividades a realizar no pueden ser incompatibles con la vocación ambiental de los terrenos ni poner en riesgo el desove de tortugas en el lugar. Sólo con el cumplimiento de estos requisitos, podría conseguirse que el interés colectivo y el problema social que se pretende tutelar, no lo sea en menoscabo del ambiente, como interés jurídico superior…


El tercer aspecto general que debe valorarse y que tiene relación con lo indicado anteriormente, es si es posible que exista un régimen especial para el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, que no necesariamente coincide en el resto del país.


Para justificar cualquier diferenciación desde el punto de vista constitucional, ésta debe basarse en razones objetivas y razonables, pues de lo contrario podría convertirse en un caso de discriminación. De ahí la importancia que en este proyecto queden plasmadas las razones de carácter social, económico o de cualquier otra índole, que justifiquen el tratamiento diferenciado que se pretende dar al área del refugio de Ostional, con relación a otros refugios.


Resulta indispensable que quede consignado en el trámite legislativo, la excepcionalidad de la realidad existente en el Refugio de Vida Silvestre Ostional, así como la necesidad de que la Asamblea Legislativa resuelva la problemática social del lugar. Lo anterior, lógicamente a través de un balance entre la protección ambiental que debe darse al refugio y la situación social existente.” (El subrayado no pertenece al original).


            La Sala Constitucional, en el voto No. 2013-10158, especificó el grado de sustento técnico que requería un proyecto que pretendía, igual que el ahora consultado, el otorgamiento de concesiones en el Refugio Nacional de Vida Silvestre de Ostional para uso habitacional, agrario, etc., incluyendo un estudio de impacto ambiental aprobado por la Setena:


 


La inexistencia de estudios técnicos que determinen la posibilidad de otorgar concesiones para el desarrollo de actividades humanas …: El único punto que cuestionan los diputados y las diputadas consultantes en cuanto a la forma, se enfoca en la violación al procedimiento dispuesto en los artículos 36 y 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley Nº 7554.  Alegan que no existen estudios técnicos que justifiquen la pertinencia de otorgar concesiones dentro de un Refugio de Vida Silvestre, dadas las afectaciones que sin lugar a dudas las actividades que realicen en dichos terrenos provocarán sobre las áreas protegidas… al analizar el texto del proyecto, así como los diferentes criterios aportados por las autoridades consultantes, observa este tribunal que los artículos discutidos, específicamente el artículo 45[4] y 51[5] del proyecto, establecen en primer lugar la declaratoria de territorio costero comunitario y en segundo lugar la posibilidad de otorgar concesiones dentro del Refugio. Si bien el artículo cuarenta y seis[6] del proyecto  [en relación con el ocho[7]] prevé un estudio de impacto ambiental, ese requisito no es igual al cumplimiento de esa exigencia en la sede legislativa; existe una diferencia cualitativa importante si el requisito se cumple antes de la aprobación de la norma o después de su aprobación, que es lo que contiene el artículo cuarenta y seis del proyecto. La declaratoria de un Refugio Nacional de Vida silvestre, en este caso, el de Ostional, como territorio costero comunitario, sí tiene incidencia en su manejo y en el régimen que lo regula, así se infiere de las normas que contiene el capítulo tercero del proyecto consultado;[8] su aplicación puede tener un influjo  relevante en la naturaleza del refugio, debilitando su régimen de protección, por esta razón se requiere un estudio de impacto ambiental previo. No hay duda que la declaratoria de territorio costero de un refugio nacional de vida silvestre, sí puede modificar, significativamente, la condición real y efectiva del área protegida por el refugio. Se puede vaciar de contenido el régimen que define el refugio. 


 


El proyecto de ley en discusión carece de estudios técnicos que acrediten no sólo la situación fáctica, sino también la  viabilidad técnica, así como la razonabilidad y proporcionalidad como parámetros de constitucionalidad, principios que debe observar toda norma jurídica, principalmente cuando se trata de afectar recursos públicos como sucede en el caso concreto.


 


Lo anterior permite a este Tribunal coincidir con la posición de los  diputados y diputadas consultantes en el sentido que no existe en el expediente legislativo un estudio técnico que analice y determine la posibilidad de reducir la protección ambiental en aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental, a pesar que existen tanto instituciones como expertos en la temática ambiental que podrían haber elaborado el estudio técnico que se echa de menos en el proyecto de ley. 


En virtud de lo expuesto, procede evacuar la consulta señalando la existencia de vicios esenciales de inconstitucionalidad en el trámite del proyecto, en los términos del artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional…


Respecto al Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional en acatamiento del Principio Precautorio, se requiere de previo a la declaratoria como territorio costero comunitario y a la concesión –tal y como lo señalan las y los diputadas y diputados consultantes- de un estudio de impacto ambiental evaluado por parte de Secretaría Técnica Ambiental, de modo tal que se demuestre el tipo de daño y las medidas que deban adoptarse, estudio que se echa de menos en esta iniciativa de ley, ya que no podría dejar de protegerse un refugio sin criterios técnicos que así lo respalden. Por lo tanto dicha omisión implica una violación del principio precautorio y del principio de progresividad del ámbito de tutela de los derechos fundamentales, aspecto señalado en el vicio de forma analizado en esta sentencia.(Lo indicado en negrita y entre corchetes no pertenece al original).


 


Valga indicar que no consta en el expediente legislativo No. 18.939 ese estudio de impacto ambiental evaluado por la Setena, como tampoco que el Plan de Manejo del Refugio contemple en los terrenos estatales las mismas actividades del artículo 8 del proyecto de Ley y cuente con viabilidad ambiental otorgada por la Setena,[9] como para afirmar que ese requisito se encuentra cumplido.


 


Nótese, por ejemplo, que en el Informe de Evaluación Ambiental Estratégica de Allan Astorga y otros (2009), incorporado al expediente legislativo, se alude que:  en la zona de cauces fluviales con planicies de inundación asociadas entre el estero de las Rocas Las Cocineras y el estero Río Ostional, “el uso humano para fines agropecuarios dio como resultado una fuerte alteración antropogénica, que destruyó las características naturales de la zona referida de una forma grave” (p. 18); el manglar del río Rempujo ha sido “convertido en gran parte a arrozal” (p. 37); la estructura productiva se ha desarrollado a contrapelo de las capacidades de uso del suelo (p. 40); y que, en su gran mayoría, las aguas residuales de origen humano o agrícola son manejadas mediante tanques sépticos (con potencial efecto negativo acumulativo sobre las aguas subterráneas) o en su defecto, desaguadas directamente a los cursos de agua naturales (p.347).


 


Igualmente, en el Diagnóstico para el Plan General de Manejo del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional (2014), se identificaron como amenazas para los sistemas de esteros y manglares del Refugio: la corta del manglar para siembra de cultivos como arroz y las actividades agropecuarias (pp.49 y 50).


 


Y “no es permitido a la autoridades públicas hacer concesiones o conceder prórrogas para que se continúe afectando el medio ambiente, aún y cuando ello se haga con miras a traer beneficios económicos a una zona geográfica determinada.” (Sala Constitucional, voto No. 5906-99).


 


Respecto de la acreditación de la situación fáctica que requiere la Sala en el voto No. 2013-10158, desde el año 2010, indicamos:


El proyecto establece que una vez que entre en vigencia la presente ley, el Sistema Nacional de Aéreas [sic] de Conservación tendrá un plazo de nueve meses para concluir y oficializar todos los censos, mapeos y demás estudios técnicos que sean necesarios para determinar la situación real de la tenencia de la tierra, así como para concluir y oficializar el plan general de manejo del Refugio. Este tema genera discusión, pues como se ha venido indicando, es necesario que la aprobación de la ley se justifique en criterios de índole técnico y social y que así quede consignado en el trámite legislativo para efectos de defender su constitucionalidad. Esto obliga a que los estudios deban ser realizados en forma previa a la aprobación del proyecto, por lo que resulta discutible si éstos pueden realizarse en forma posterior como se plantea.” (OJ-014-2010).


El proyecto ahora consultado tiene una norma análoga (transitorio II), disponiendo que el Área de Conservación tendrá el plazo de 6 meses, a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley, “para concluir y oficializar todos los censos, mapeos, y demás estudios técnicos que sean necesarios para determinar la situación real de la tenencia de la tierra”.  Esta disposición transitoria evidencia que la situación fáctica no está plenamente acreditada.


La importancia de los censos, mapeos y demás estudios que acrediten la situación real de la tenencia de la tierra es importante, no solo para la ponderación de la razonabilidad y proporcionalidad de la norma, sino también porque según el texto del proyecto, los ocupantes” no podrán ser objeto de desalojo antes de que se les pueda otorgar una concesión (previendo 6 meses para la presentación de las solicitudes de concesión, y conclusión y oficialización de los censos, mapeos, estudios técnicos y Plan General de Manejo –sin contar el tiempo que se requerirá para obtener la viabilidad ambiental de la Setena para el Plan de Manejo– y 8 meses para la resolución de las solicitudes de concesión) y si no hay un registro completo de los mismos, probablemente muchas personas procederán a invadir áreas de la zona marítimo terrestre y alegarán ocupación conforme a los términos de la nueva ley para no ser desalojados de los terrenos.


Los estudios técnicos deben ser previos a la promulgación de la ley, suficientes y completos para justificar la medida legislativa, en los términos expuestos por la Sala Constitucional:


“la exigencia de estudios técnicos previos responde al principio de sometimiento de las decisiones relacionadas con el ambiente a criterios de la ciencia y la técnica, a fin de proteger el equilibrio ecológico del sistema y la sanidad del ambiente. En este sentido, la exigencia de estudios técnicos que justifiquen la aprobación de los proyectos de ley tendientes a la reducción o desafectación de un área ambientalmente protegida, debe ser satisfecha con anterioridad o durante el desarrollo del procedimiento legislativo. Además, el requerimiento de estudios técnicos no es una mera formalidad, sino que se trata de un requisito material, es decir materialmente se tiene que demostrar, mediante un análisis científico e individualizado, el grado de impacto de la medida correspondiente en el ambiente, plantear recomendaciones orientadas a menguar el impacto negativo en este, y demostrar cómo tal medida implica un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades.” (Voto No. 13367-2012).


El informe elaborado por el Área de Conservación Tempisque y la Universidad de Costa Rica, de abril del 2015 “Versión 2”, se refiere a que dentro del Refugio se encuentran las comunidades de Ostional, Peladas y Guiones, y cita en Ostional 111 ocupaciones, en Nosara 20 ocupaciones, en Pelada 105 ocupaciones, en Guiones Norte 27 ocupaciones y en Guiones Sur 41 ocupaciones (f.387). 


 “Es claro que las personas que se encuentran en esos terrenos quedarían en una situación distinta y más favorable que otros que también han invadido zonas de dominio público del Estado, pues para el resto del país, la Ley de la Zona Marítimo Terrestre únicamente reconoce a los ocupantes que ingresaron antes del año 1977 y les permite continuar bajo ciertos requisitos. De ahí la importancia por un lado, que quede constancia en el expediente de las razones técnicas o sociales que justifican el tratamiento diferenciado, y que ameritan la regulación especial en este caso.” (Opinión Jurídica No. OJ-014-2010).


Sin embargo, en ese informe, únicamente se hace referencia a la participación de la comunidad de Ostional en la protección de las tortugas y nidos en la playa y en el aprovechamiento regulado de sus huevos, que supuestamente ha contribuido a la estabilidad o aumento de la población de las tortugas en arribada, participación que se presume sería dificultada sin la proximidad de la comunidad a las playas de arribada, citando como tales la de Ostional frente a la comunidad de Ostional, y la de Nosara, en menor medida (fs.394, 398-401), queriendo justificar por ahí, su estancia en el Refugio.


 


            En el documento incorporado al expediente legislativo como exposición de motivos del nuevo texto, se hace referencia también únicamente, a la comunidad de Ostional y su proyecto de aprovechamiento de huevos de tortuga, indicando que sus “resultados positivos en beneficio de la sostenibilidad y crecimiento de las tortugas lora ha sido reconocido aún por científicos y estudiosos extranjeros” (folio 528).


 


            Por el contrario, no se encuentra, en los documentos incorporados al expediente legislativo, alusión de que las comunidades de Peladas y Guiones u ocupantes de Nosara, contribuyan de alguna manera con los objetivos de conservación del Refugio (la conservación de las tortugas marinas y la protección de sus hábitat de reproducción y la conservación y protección de los ecosistemas marino-costeros), a modo de justificación de su permanencia.


 


            Si existe una causa objetiva que justifique el régimen jurídico diferenciado, debe constar en el expediente legislativo. 


El defecto de esa justificación es evidente,  por ejemplo, en lo que respecta a las casas de recreo (artículo 8 del proyecto), en cuyo caso la norma podría obedecer más a una situación de hecho (eludir el desalojo  y la demolición de las construcciones[10]), y es incongruente con el artículo 10 del proyecto, pues las casas de recreo no cumplen con el criterio “de necesidad” allí exigido para el otorgamiento de concesiones a personas físicas[11].



III.     OBSERVACIONES PUNTUALES SOBRE EL ARTICULADO


• El artículo 1° del proyecto, al definir su objeto, se refiere al Refugio “creado mediante Ley n° 6919 del 17 de noviembre de 1983”, por lo que, al omitir las normas que efectuaron ampliaciones posteriores, genera una imprecisión relativa al ámbito de aplicación espacial del régimen de excepción:


“Posteriormente, el Poder Ejecutivo mediante decreto número 16531 (del 18 de julio de 1985) dicta una demarcatoria que amplía los límites del Refugio, bajo la consideración de que el área inicial, era insuficiente para proteger los sitios de anidamiento de la Tortuga Lora (Cons. 1 y 3). En efecto, el artículo 1°, establece:


 


Artículo 1°—Amplíase el Refugio Nacional de Fauna Silvestre Ostional con el área de 200 metros, contados a partir de la pleamar ordinaria, comprendida desde la margen izquierda de la desembocadura del río Nosara hasta la Punta Guiones”.


 


Luego, con la promulgación de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre (número 7317 del 30 de octubre de 1992) se ratifica la creación del Refugio, en los siguientes términos:


 


Transitorio I.-Créase el Refugio de Vida Silvestre Ostional que, para los efectos de esta Ley, estará ubicado en los doscientos metros de la zona marítimo terrestre que se extiende desde Punta India hasta Punta Guiones, Cantón de Nicoya, Provincia de Guanacaste. El Poder Ejecutivo demarcará el Refugio dentro de los treinta días siguientes a la publicación de esta Ley”.


 


Finalmente, por medio del decreto ejecutivo número 22551 (del 14 de setiembre de 1993) se amplía el sector marino del Refugio (art. 1°) y se establecen los sectores que lo constituyen: a. El Sector Marino que comprende las aguas territoriales según la delimitación anterior, b. El Sector Ostional, que comprende el principal sitio de desove de la tortuga lora en la Playa Ostional, c. El Sector Humedal Estuarino que conforman las áreas de manglar y d. El Sector Guiones, que comprende la Playa Pelada y la Playa Guiones. Lo anterior con el propósito de ordenar -para efectos de protección y aprovechamiento- los recursos naturales del área protegida (artículo 2°).” (Dictamen No. C-364-2008).


 


 


            • Sobre las definiciones (artículo 2):


 


-      Estudio técnico: En el expediente legislativo hay dos estudios técnicos elaborados por el Área de Conservación Tempisque y la Universidad de Costa Rica en abril del 2015, uno se refiere al texto anterior (folios 211-311) y otro, “Versión 2” al texto actual (folios 331-437).


 


-      Refugio mixto: la definición se repite en el artículo 5, pero con diferencias, por lo cual se recomienda uniformarlos.


 


“El Refugio será de propiedad mixta, en el sentido de que podrá estar conformado en parte por espacios propiedad del Estado o demás entes públicos y en parte por terrenos propiedad de particulares que hayan sido legítimamente inscritos en el Registro Inmobiliario con anterioridad a la fecha de creación del Refugio, por ser ambos tipos de propiedad compatibles con sus objetivos de conservación” (artículo 2).


 


“El Refugio será de naturaleza mixta y podrá estar conformado en parte por áreas propiedad del Estado o demás entes públicos y en parte por terrenos propiedad de particulares, siempre que ambas formas de propiedad, sean compatibles con los objetivos de conservación y protección ambiental y bajo un enfoque integral de conservación (artículo 5).


 


            Respecto de un texto similar, indicamos en la Opinión Jurídica OJ-14-2010:


“Según se explicó en los comentarios generales del proyecto y tal como queda consignado en la exposición de motivos, existen derechos de propiedad inscritos en el Refugio, que son anteriores a su creación. La existencia de estas propiedades no necesariamente resulta incompatible con la naturaleza pública del refugio, por lo que debe valorarse si resulta necesario modificar su naturaleza sobre todo si se trata de una regulación especial la que se pretende establecer con el proyecto en cuestión. Se entendería que esta calificación se estaría haciendo para determinar, a falta de regulación de algún tema, cuál sería la legislación aplicable supletoriamente y el tipo de actividades a autorizar.


Lo anterior, sin embargo, se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, el cual deberá necesariamente justificar su decisión en razones objetivas y razonables, tal como se explicó en el apartado general de este pronunciamiento.”


-      Zonificación del refugio: se hace referencia a los “elementos focales de manejo”, cuyo significado no se comprende (para los legos en la materia), sino después de leer los documentos técnicos que constan en el expediente legislativo, por lo que parece conveniente clarificar ese concepto en las definiciones.


 


-      Usos necesarios para alcanzar los objetivos de conservación del Refugio y usos compatibles con los objetivos de conservación del Refugio:  Estas definiciones provienen del texto tramitado bajo el expediente No. 17.512 (artículo 15), sin embargo, a diferencia de aquel, el texto del proyecto de ley ahora en estudio no regula esos usos.


 


 


• En el artículo 3, la referencia a los usos de suelo en los bienes inmuebles de carácter privado que existan dentro del Refugio (última oración) es incongruente con el encabezado del artículo: “DOMINIO PÚBLICO”.


 


            • En el artículo 4,  segundo párrafo, los objetivos de conservación del Refugio no coinciden exactamente con los identificados en el “Estudio técnico”:  la conservación de las tortugas marinas y la protección de sus hábitats de reproducción (el Decreto No. 22551 de ampliación del Refugio, considera no solo los sitios de desove o anidación, sino las aguas costeras donde tiene lugar la cópula de las tortugas, por ello el término “reproducción” es más acorde, por ser más comprensivo, que el de “anidación”), la conservación y protección de los ecosistemas marino-costeros (manglares y esteros) y el uso sostenible de los recursos naturales por parte de las comunidades locales organizadas y habitantes del lugar (folios 339 y 346).


 


            • Conforme a las definiciones (artículo 2), en el primer párrafo del artículo 6 debería indicarse el “Área de Conservación Tempisque” en lugar del “Área de Conservación respectiva”.


Es importante que el Plan de Manejo (artículo 7) se fundamente en estudios de capacidad de carga, que determinen cuántas personas pueden ubicarse en el lugar (“ocupantes” y visitantes), entre otros: “Este requisito resulta indispensable para efectos de hacer viable el proyecto, pues si se supera la capacidad de carga del lugar, cualquier regulación que se establezca más allá de este estudio técnico sería violatoria del derecho al ambiente.(OJ-014-2010).  Llama la atención que a pesar de que en el Informe de Evaluación Ambiental Estratégica de Allan Astorga y otros (2009), se afirma que el Índice de Fragilidad Ambiental Integrado permite evaluar el balance total de carga ambiental de un terreno (p.73), y de que en la exposición de motivos del expediente No. 17.512 se indicó que el Refugio “cuenta con un estudio técnico específico acerca de las condiciones ambientales del área, así como de la capacidad de soportar actividades humanas, sobre todo en relación con el principal objetivo de conservación del Refugio, que es la conservación de las tortugas marinas y la protección de su hábitat de anidación”, en el Diagnóstico para el Plan General de Manejo del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional (2010) se indicara que “No hay criterios de capacidad de carga turística o de cualquier clase.” Y “No hay estudios de impacto ambiental de las poblaciones humanas sobre los recursos naturales.” (Folio 1553).


• Sobre el otorgamiento de concesiones en áreas de naturaleza demanial del Refugio que no sean esteros, manglares, bosques, terrenos forestales, ecosistemas de humedales, la franja de cincuenta metros contados a partir de la pleamar ordinaria, las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja, islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalgan del mar, para los usos descritos en el artículo 8, valga indicar:


a)      Uso agropecuario


Como se indicó antes, esta actividad ha generado impactos negativos significativos, especialmente sobre los manglares, que son “después de las tortugas, una de las más importantes riquezas del Refugio.[12]


Por ejemplo, en el Informe de Evaluación Ambiental Estratégica de Allan Astorga y otros (2009), se alude que:  en la zona de cauces fluviales con planicies de inundación asociadas entre el estero de las Rocas Las Cocineras y el estero Río Ostional, “el uso humano para fines agropecuarios dio como resultado una fuerte alteración antropogénica, que destruyó las características naturales de la zona referida de una forma grave” (p. 18); el manglar del río Rempujo ha sido “convertido en gran parte a arrozal” (p. 37); la estructura productiva se ha desarrollado a contrapelo de las capacidades de uso del suelo (p. 40); y que, en su gran mayoría, las aguas residuales de origen humano o agrícola son manejadas mediante tanques sépticos (con potencial efecto negativo acumulativo sobre las aguas subterráneas) o en su defecto, desaguadas directamente a los cursos de agua naturales (p.347).   


Igualmente, en el Diagnóstico para el Plan General de Manejo del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional (2014), se identificaron como amenazas para los sistemas de esteros y manglares del Refugio: la corta del manglar para siembra de cultivos como arroz y las actividades agropecuarias (pp.49 y 50).


 


Este inciso no guarda concordancia con el artículo 10 del proyecto, pues allí se requiere, para el otorgamiento de concesiones, que la actividad económica que se desarrolle sea de bajo impacto ambiental y de micro o pequeña empresa según los criterios establecidos en la Ley de fortalecimiento de las pequeñas y medianas empresas, No. 8262 de 2 de mayo del 2002, y en esa Ley ese concepto se restringe a la agricultura orgánica:


“Artículo 3º-Para todos los efectos de esta Ley y de las políticas y los programas estatales o de instituciones públicas de apoyo a las pymes, se entiende por pequeñas y medianas empresas (pymes) toda unidad productiva de carácter permanente que disponga de los recursos humanos, los maneje y opere, bajo las figuras de persona física o de persona jurídica, en actividades industriales, comerciales, de servicios o agropecuarias que desarrollen actividades de agricultura orgánica.” (La negrita no pertenece al original).


Tampoco guarda concordancia con el “estudio técnico”, el cual alude a un uso agropecuario “de pequeña escala” (folios 340, 408, 416 y 417) mientras que aquí se cita el uso agropecuario, sin más calificativo.  La Ley de fortalecimiento de las pequeñas y medianas empresas remite a su Reglamento para la definición de las características cuantitativas de las PYMES, y el Decreto No. 37121 del 24 de abril del 2012, no las especifica para este sector.


 


Por otra parte, se reitera lo indicado en la Opinión Jurídica OJ-14-2010:


“En primer lugar, se autoriza un uso agropecuario dentro del refugio, pero no está claro dentro del proyecto cuál es la necesidad de autorizar este tipo de actividad y si responde o no a razones de índole social. En otras palabras, deben las señoras y señores legisladores valorar la necesidad de establecer el uso agropecuario dentro del refugio, sobre todo tomando en cuenta que este artículo habla de terrenos estatales.”


b)     Uso habitacional


“En cuanto al uso habitacional, debe quedar plasmado en el trámite legislativo, la necesidad social existente para autorizarlo, así como los criterios técnicos y/o sociales en que se fundamenta la decisión. Sólo de esta forma, se podría realizar una ponderación entre el interés público y la protección al ambiente.” (OJ-14-2010).


c)       Casas de recreo


“En cuanto a permitir dentro del refugio el uso para la vivienda recreativa, esta representación no encuentra justificación alguna para permitirla en propiedad del Estado. El área en cuestión está destinada a la protección, conservación y manejo de determinados recursos naturales, por lo que resulta incompatible el uso  de  vivienda recreativa con los objetivos de  protección del  refugio… no resulta razonable ni proporcional al fin perseguido, que se autorice la vivienda de carácter recreativo en terrenos del Estado." (OJ-14-2010).


Su falta de justificación, además, en el marco de la supuesta finalidad de la propuesta legislativa, se evidencia de su contraposición al artículo 10 del proyecto, puesto que las casas de recreo no cumplen con el criterio “de necesidad” allí exigido para el otorgamiento de concesiones a personas físicas:


3) Encontrarse ocupando el terreno por necesidad, de forma continua y pública por alguno o ambos de los dos siguientes motivos: a) Por tratarse de su única vivienda o de su núcleo familiar. b) Por desarrollar en él una actividad económica de bajo impacto ambiental y de micro o pequeña empresa… que le genere su único o principal ingreso.”


d)     Uso comercial


No guarda concordancia con el “estudio técnico” (folios 340, 408, 416 y 417) donde se restringe al destinado a sustentar servicios básicos de apoyo a las comunidades o a los visitantes.[13] 


En la Opinión Jurídica OJ-14-2010 indicamos:


No queda claro en la propuesta qué tipo de construcciones y actividades se están autorizando, lo cual podría comprometer seriamente la viabilidad del proyecto consultado.


Por lo anterior, esta representación recomienda sustituir … por el concepto de “ecoturismo”, el cual permite la construcción de cabañas e incluso de restaurantes que atiendan a turistas, pero son actividades de bajo impacto ambiental, que no comprometen los objetivos conservacionistas del refugio. Podría tratarse de estructuras rústicas de bajo impacto al ambiente, que no produzcan una concentración masiva de personas, pues de lo contrario, se estaría dejando una amplitud muy grande en cuanto a las actividades permitidas.”[14]


e)      Infraestructura para investigación y capacitación


El inciso f) debe corregirse, pues dice “Infraestructura para capacitaciones científicas o culturales y capacitación” cuando debería decir “Infraestructura para investigaciones científicas o culturales y capacitación”, como estaba en el proyecto original (expediente No. 17.512).


            Por otra parte, para no quebrantar el principio de intangibilidad de la zona pública,[15] debería incluirse dentro de las áreas no susceptibles de concesión, la franja de cincuenta metros contados a partir de las rías, [16] cuya existencia en los ríos Ostional, Montaña, Nosara y Rempujo, es evidenciada por el manglar.[17]  Sobre la afectación de la zona contigua a la ría como zona pública, se ha pronunciado la Sala Constitucional (votos 454-2006, 2408-2007 y 3113-2009, entre otros).


Además, en aplicación del principio de no regresión en materia ambiental,[18] se  recomienda incluir dentro de las áreas no concesionables:


-los terrenos de aptitud forestal 


            -las áreas de protección del recurso hídrico,[19] dada la existencia de otros cuerpos de agua dentro del Refugio:  quebrada Rayo, quebrada Biscoyol, quebrada Seca, quebrada Pelada, quebrada Corea, estero García, quebrada Guiones y lagunas[20] Viscoyol, Ostional, División y Peladas.[21]


El Manual para la clasificación de tierras dedicadas a la conservación de los recursos naturales dentro de la zona marítimo terrestre en Costa Rica, Decreto No. 36786-MINAET del 12 de agosto del 2011, dispone que a las Áreas de Conservación con jurisdicción en la zona marítimo terrestre les compete la verificación, fiscalización, deslinde y certificación de las tierras del Patrimonio Natural del Estado y las zonas de protección” (artículo III), describiendo entre las unidades por clasificar los terrenos de aptitud forestal (suelos Clase VII y VIII) [22] y las áreas de protección (artículo V.2) y V.4), y definiendo parámetros para la definición de esas áreas (artículos VIII y X).


            Finalmente, sería importante retomar el texto del artículo 13 del proyecto del expediente No. 17.512, eliminado del proyecto actual:


Área de protección de manglares y esteros. Establécese un área de protección de quince metros alrededor de los manglares y esteros del Refugio, dentro de la cual no podrán ser autorizadas obras de infraestructura.”


• En el artículo 9, a las condiciones previas al otorgamiento de concesiones debería agregarse la demarcación –amojonamiento– oficial de la zona pública (la franja de cincuenta metros contados a partir de la pleamar ordinaria; la faja de cincuenta metros contigua a las rías; esteros y manglares cualquiera que sea o haya sido su extensión;[23] las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja; islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalgan del mar) y la ubicación, clasificación, certificación y deslinde o delimitación oficial de los bosques, ecosistemas de humedales, terrenos forestales o con esa aptitud y áreas de protección.


La delimitación tiene como objetivo que se determine con precisión ambas zonas estatales (la concesionable y la que no lo es).  La demarcatoria parcial de uno sólo de los sectores podría llevar a confusión al creer los futuros solicitantes que podrían obtener por vía de concesión el uso de áreas no concesionables.


            Por otra parte, el párrafo “El Estado podrá requerir estudios de impacto ambiental para el otorgamiento de concesiones, cuando así lo estime pertinente  podría transgredir el principio de no regresión ambiental, en relación con el párrafo final del artículo 82 de la Ley de conservación de la vida silvestre, adicionado por la Ley No. 9106 de 20 de diciembre del 2012:


“En los refugios de propiedad estatal y mixtos solamente se permitirá realizar actividades definidas en el plan de manejo elaborado para el área protegida, previa presentación de las evaluaciones de impacto ambiental correspondientes.”


Finalmente, se echa de menos en el proyecto, normas tendientes a la verificación y cotejo de información, como los anteriores artículos 41 y 42 (expediente No. 17.512):


“ARTÍCULO 41.-        Visita para verificación de información. El director del Área de Conservación respectiva, o a quien este designe, deberá realizar una inspección en el terreno ubicado dentro del Refugio, a fin de levantar un acta y verificar que el área que se solicita concesionar no corresponde a bosques, terrenos forestales, ecosistemas de humedales o el sector de playa, ni tampoco a esteros, manglares, la franja de cincuenta metros de ancho medidos horizontalmente a partir de la línea de la pleamar ordinaria, las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja, ni a islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalgan del mar. En el acta deberá describir las obras de infraestructura, si existieren, y los elementos del ecosistema.


ARTÍCULO 42.-          Cotejo de información. La información suministrada por el solicitante deberá ser cotejada por el Área de Conservación respectiva con la contenida en todos aquellos levantamientos situacionales, censos de ocupantes, estudios de tenencia de la tierra u otros tipos de medios de información, elaborados por entes u órganos públicos, que existan para el Refugio.”


Incluso, al pronunciarnos en la Opinión Jurídica No. OJ-14-2010, sugerimos ampliar el primero de ellos:


El artículo 41 establece la visita de verificación de información por parte del Director del Área de Conservación respectiva o a quien éste designe, por lo que debería agregarse que debe tratarse de un funcionario calificado para realizar esa visita y determinar que el área que se solicita concesionar pueda serlo.


Asimismo, debería incluirse que en la visita deben constatarse las características del inmueble, tales como uso o naturaleza, medidas, colindancias, deslinde, localización del terreno, si el inmueble está ocupado y por quién, amojonamiento de la zona pública, entre otras.”


Nótese, por ejemplo, que si el proyecto prevé la revocatoria de la concesión por motivos de interés público, “previa indemnización al concesionario de las mejoras realizadas sobre el inmueble concesionado, cuando así corresponda” (artículo 12), la situación previa al otorgamiento de la concesión debe constar fehacientemente.


• Dentro de los criterios para ser concesionario, el artículo 10 se refiere a la ocupación decenal previa a la entrada en vigencia de la eventual Ley, haciendo referencia a quienes ocupan el lugar sin tener “habilitación legal o administrativa vigente de ningún tipo” (conforme al artículo 2 del proyecto). 


 


Además de beneficiar a los infractores del dominio público, aún a aquellos que invadieron los terrenos del Refugio con posterioridad a su creación,[24] el texto elimina de los requisitos el de la ocupación de forma quieta o pacífica,[25] favoreciendo  incluso a quienes hayan repelido por la fuerza la autoridad de policía del SINAC o sus potestades de autotutela.


 


Nuevamente, se reitera lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-14-2010: “Es claro que las personas que se encuentran en esos terrenos quedarían en una situación distinta y más favorable que otros que también han invadido zonas de dominio público del Estado, pues para el resto del país, la Ley de la Zona Marítimo Terrestre únicamente reconoce a los ocupantes que ingresaron antes del año 1977 y les permite continuar bajo ciertos requisitos. De ahí la importancia por un lado, que quede constancia en el expediente de las razones técnicas o sociales que justifican el tratamiento diferenciado, y que ameritan la regulación especial en este caso… debe valorarse … si lo que se pretende es regularizar la condición incluso de los ocupantes ilegales, lo cual en la actualidad es sancionado penalmente. Este aspecto es discutible y por lo tanto debe justificarse técnicamente con razones objetivas y razonables.”


 


Finalmente, a pesar de referirse a la posibilidad de otorgar concesiones a asociaciones, cooperativas, juntas de educación y otras personas jurídicas sin fines de lucro cuando quienes figuren en su “nómina[26] social” cumplan con la ocupación decenal, se omite referencia a la situación del EBAIS, CEN-CINAE, Iglesias,  cementerios, la oficina de la Fuerza Pública y la estación de investigación de la UCR, entre otros, citados en el oficio No. DM-13-2009 del 8 de enero del 2010, dirigido a los Magistrados de la Sala Constitucional por el Ministro del Ambiente y Energía y el Director del Área de Conservación Tempisque (Anexo V del expediente legislativo).


 


• El artículo 12 prevé la revocación de las concesiones cuando se determine que han sido otorgadas al margen de lo dispuesto en la eventual Ley.


Al respecto, debe indicarse que la revocación solo procede en el caso de que el acto que se revoque sea conforme al ordenamiento jurídico, pues de lo contrario, lo procedente es requerir, ante la jurisdicción contencioso administrativa, su anulación, previa declaratoria de lesividad; o anularlo, en caso de que el vicio sea de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, conforme a los requerimientos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, previo dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General de la República (dictámenes números C-250-1997, C-135-2000 y C-230-2014).


            • En el artículo 13, relativo a la transmisión de derechos por fallecimiento o ausencia declarada del concesionario, la eliminación del requisito de que los beneficiarios del traspaso debían ser herederos parientes en primer o segundo grado de consanguinidad, cónyuge o conviviente, que cumplieran con los criterios establecidos en esa Ley, tiene dudosa razonabilidad a la luz del propósito al que, supuestamente, tiende el proyecto.[27]


Al permitirse que se designen en el contrato de concesión personas ajenas al núcleo familiar, a las cuales el Áreas de Conservación “autorizará el traspaso directo del contrato” al fallecimiento o ausencia declarada del concesionario, sin que cumplan los criterios de ocupación del terreno por “necesidad”, o de ser personas jurídicas sin fines de lucro, por ejemplo, se abre un portillo para burlar la supuesta finalidad de la ley.[28] Lo que está prohibido por medios directos, no debe permitirse por medios tortuosos”.  (Dictamen No. C-128-99).


Se sugiere ponderar la conveniencia para el interés público de este cambio en el texto del proyecto, dado que posibles abusos podrían convertir la figura en un recurso para obviar la prohibición de traspaso del artículo 14, y el cumplimiento de requisitos para ser concesionario.


• En el artículo 14, se dice que no se podrán variar las edificaciones o instalaciones que existieran al momento del otorgamiento de la concesión “sin el consentimiento del Área de Conservación”.  Sin embargo, se echa de menos en el proyecto una regulación respecto de los trámites que deberán cumplirse para realizar remodelaciones dentro de las áreas concesionadas.


 


            • En cuanto al plazo y prórrogas (artículo 15) cabe indicar, en primer lugar, que la condición de la habitación[29] permanente y estable en el Refugio restringe el supuesto de la prórroga a las personas físicas, por lo que resulta innecesaria la frase “tratándose de personas físicas”.


 


            Este artículo supera el plazo de concesión previsto por el artículo 48 de la Ley sobre la zona marítimo terrestre (no mayor de 20 años), estableciéndolo en 35 años, prorrogables por períodos iguales; tal ampliación no se justifica en la exposición de motivos. 


 


Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el Estado no está obligado al otorgamiento de prórrogas que por su extensión en el tiempo, “impliquen en el fondo una vigencia prácticamente a perpetuidad y con ello un desapoderamiento del inmueble. Lo que iría en detrimento de su carácter inalienable.” (Dictamen No. C-181-94).


 


 No debería contemplarse la prórroga automática, ni imputarse a la Administración la responsabilidad de notificar sobre el vencimiento del plazo de la concesión, pues es obligación del interesado solicitar la renovación antes de su vencimiento (OJ-14-2010). 


 


            Asimismo, debería incorporarse una norma similar al artículo 51 de la Ley sobre la zona marítimo terrestre,[30] ya que no hay justificación para desaplicar esa regla general, en el sentido de que el Área de Conservación podrá denegar la prórroga de concesiones por motivos de utilidad pública o conveniencia general, porque la parcela haya quedado ubicada en la zona pública, o por incumplimiento de las obligaciones del concesionario establecidas en el contrato o de las disposiciones de la ley, reglamentos, o Plan de Manejo.


 


            • En cuanto a la extinción de la concesión (artículo 16), en concordancia con lo anterior, deberá eliminarse del inciso a) la frase “en los casos en los que no proceda la prórroga automática”; y, de seguido, agregarse un inciso que prevea como causal de extinción la denegatoria de la prórroga por motivos de utilidad pública, conveniencia general, ubicación de la parcela en la zona pública o incumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico u obligaciones del concesionario.


 


            Además se recomienda adicionar en el inciso b), a la causal de renuncia, la de abandono (“renuncia o abandono del concesionario”) y, en el inciso c) para guardar concordancia con el artículo 17 del proyecto, exigir a los nuevos concesionarios el cumplimiento de los requisitos de esta ley y su reglamento (sin exceptuar el de la ocupación decenal), es decir, eliminando la frase final “salvo el de la ocupación decenal.


 


            Finalmente, es aconsejable añadir un último inciso, previendo como causal de extinción, la “cancelación de la concesión”.


           


            • En cuanto a la cancelación de la concesión (artículo 17), en el inciso 1), es aconsejable agregar a las personas jurídicas, a las cuales puede aplicarse también la causal de no hacer uso de forma estable, en aplicación del principio de igualdad.


 


Por otra parte, en los incisos 2) y 5), se aconseja eliminar las palabras “graves” y “grave”, respectivamente, utilizadas para calificar los daños al ambiente o bienes del Refugio, y las infracciones al contrato de concesión, la ley, reglamento y Plan General de manejo, para no contraponerse al artículo 50 constitucional.


 


Nótese que ni el artículo 53 de la Ley sobre la zona marítimo terrestre, ni el artículo 56 del proyecto original (expediente No. 17.512), requieren que el daño al ambiente o el incumplimiento a las obligaciones y prohibiciones del concesionario establecidas en el contrato o el ordenamiento jurídico, deban ser graves, para ser causales de cancelación de la concesión.


 


• El artículo 19 se encabeza “REQUISITOS MÍNIMOS DE LA SOLICITUD DE CONCESIÓN”, sin embargo no se refiere a los requisitos de la solicitud (únicamente dice que deberá presentarse por escrito), sino a algunos documentos que deben adjuntarse a la misma.


 


Los requisitos mínimos (contenido) de la solicitud de concesión y la especificación de los documentos principales que deben acompañarla debe constar en el texto de la ley que se apruebe, dado que el Transitorio I da un plazo de 6 meses  a partir de la entrada en vigencia de la ley, para la presentación de la solicitud de concesión, “junto con todos los requisitos exigidos”, de manera que no podrían dejarse los mismos a la reglamentación de la ley.


 


Por ejemplo, el artículo 38 del proyecto original (expediente No. 17.512) establecía que el escrito de solicitud de concesión debía presentarse bajo la forma de declaración jurada, y contener como mínimo:


 


“1) Nombre, apellidos, calidades, y domicilio del solicitante, o de los solicitantes en caso de cónyuges o de convivientes de hecho.


2) Nombre, apellidos, calidades y domicilio de los padres y de los hijos del o de los solicitantes, que convivan con ellos.


3) La naturaleza, medida, situación y linderos del terreno sobre el cual se solicita la concesión, así como los nombres, apellidos y domicilio de los colindantes.


4) El tiempo que lleva de ocupar el inmueble.


5) Descripción del terreno, incluyendo la vivienda y cualquier otra construcción, así como la extensión aproximada de los cultivos y repastos existentes.


6) Descripción de la o las actividades que desarrolla en el terreno.


7) Manifestación expresa del solicitante de que el terreno sobre el cual solicita la concesión es su único domicilio, o de que en él desarrolla una actividad económica que le genera su único o principal ingreso.


8) Señalamiento de lugar, fax o correo electrónico para recibir notificaciones. En el caso en que señale lugar, este deberá situarse dentro del perímetro del Refugio.”


 


En lo que se refiere a los documentos a aportar con la solicitud, se incluye una “Certificación expedida por el Área de Conservación donde se determine que el solicitante cumple con los requisitos y condiciones establecidos en esta ley” (inciso 3).  De esta forma, pareciera que se está trasladando al Área de Conservación la carga de la prueba, cuando ella corresponde a quien solicite la concesión, que debería aportar, por ejemplo:  constancia de la Guardia de Asistencia Rural o certificación del Registro Civil sobre domicilio (para demostrar la ocupación en el Refugio); certificaciones del Registro Nacional para demostrar que no tiene inmuebles (criterio de “necesidad”) o concesiones inscritas a su nombre, al amparo de la Ley sobre la zona marítimo terrestre (requisito del artículo 11.4); copia de declaración de la renta o certificación de contador público autorizado (CPA) para demostrar que la actividad que desarrolla en el terreno solicitado constituye su único o principal ingreso (artículo 10.3).b); acreditación de la condición de micro o pequeña empresa (artículo 10.3).b); certificado de inscripción del registro respectivo (Registro Nacional, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, DINADECO, Ministerio de Educación, etc.) y certificación o constancia de sus miembros, en el caso de las personas jurídicas (último párrafo del artículo 10).


 


Igualmente, se echan de menos en el proyecto normas relativas al trámite o procedimiento mediante el cual se otorgaría la concesión, por ejemplo, “no se prevé la posibilidad de que se haga una publicación para garantizar los derechos de terceros interesados, ni tampoco un trámite de oposiciones y su resolución, lo cual en la práctica podría generar conflicto si existen dos o más personas que alegan derechos sobre el mismo inmueble” (OJ-14-2010), así como tampoco se contempla una visita o inspección de campo para verificación de información, como indicamos antes.  


 


La forma de tramitar la solicitud no debería delegarse al reglamento, toda vez que el proyecto no otorga al Poder Ejecutivo un plazo para reglamentar la ley, pero sí confiere al Área de Conservación un plazo para resolver las solicitudes de concesión presentadas durante los primeros 6 meses a partir de la vigencia de la ley, y, a pesar de que no operará el silencio positivo,[31] los desalojos quedarán suspendidos mientras no se resuelvan las solicitudes de concesión (conforme al transitorio III y al segundo párrafo del artículo 18).


 


• En el artículo 21 se recomienda cambiar la palabra “presentación” por “inscripción”, es decir, que las concesiones serán oponibles ante terceros a partir de la fecha de inscripción en el registro del Área de Conservación.


 


En lo que respecta al segundo párrafo, la delegación en el reglamento de la fijación de la tasa de inscripción no se ajusta al principio de reserva de ley.   Como precedente, el voto No. 2134-95 declaró inconstitucional el artículo 17 inciso 3) de la Ley de patentes de invención, dibujos y modelos industriales y modelos de utilidad, No. 6867 de 25 de abril de 1983, por delegar la determinación de las tasas al reglamento:


«De conformidad con el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, existen tres categorías de tributos: impuestos, tasas y contribuciones especiales. La tasa "es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado." En el caso de las patentes de invención, no cabe duda de que el Registro de la Propiedad Industrial organiza todo un sistema registral de protección de los derechos de las patentes por él y en él inscritas. Como ya se dijo, el poder tributario no conoce más límites que aquellos que establece la propia Constitución Política y en consecuencia sí es posible crear un tributo, específicamente una tasa con efectos hacia el futuro, para el cobro del servicio público que brinda el Registro de la Propiedad Industrial en materia de patentes de invención, siempre y cuando la creación del mismo emane de una ley que defina el hecho generador, el sujeto pasivo y la tarifa. En cuanto a la tarifa o el quántum, la Sala ha aceptado -en algunos casos concretos- la delegación relativa y restringida, en aquellos casos donde la ley fija claramente los parámetros dentro de los cuales, el Ejecutivo pueda actuar reglamentando la ley y siempre que esos parámetros sean razonables. El Ejecutivo puede desarrollar la ley dentro de los límites que la misma señala, porque de lo contrario se estaría violando la potestad reglamentaria establecida en el artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política, con el consecuente quebranto de los artículos 9 y 121 inciso 13 de la Constitución Política. Para que se dé la flexibilidad en materia impositiva, es la ley la que debe establecer los elementos esenciales del tributo (creación por medio de ley, definición del hecho generador, tarifa y sus bases de cálculo y el sujeto pasivo), para que el Ejecutivo, vía reglamento desarrolle la ley dentro de los parámetros fijados por ésta. En relación a la flexibilidad la Sala señaló en la sentencia N.° 0730-95 de las 15 horas del 3 de febrero de 1995 lo siguiente:


"I.- EN CUANTO A LA "FLEXIBILIDAD" REGULADA EN EL ARTICULO 12 DE LA LEY DE CONSOLIDACION DE IMPUESTOS SELECTIVOS DE CONSUMO: La doctrina más importante en la materia, en forma generalizada, ha señalado que el "PODER TRIBUTARIO" -potestad tributaria, potestad impositiva, poder de imposición, entre otros- consiste en "... la facultad de aplicar contribuciones (o establecer exenciones) ...", con otras palabras, "... el poder de sancionar normas jurídicas de la cuales derive o pueda derivar, a cargo de determinados individuos o de determinadas categorías de personas, la obligación de pagar un tributo ...". …El poder de gravar, como se apuntó, es inherente al Estado y no puede ser suprimido, delegado ni cedido...


II.- Nuestra jurisprudencia, en forma atinada, ha reconocido, habida cuenta de determinadas circunstancias, la posibilidad de que opere -dentro de ciertos límites razonables- una "delegación relativa" de dichas facultades, siempre y cuando, se señalen en la ley los márgenes del tributo respectivo, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una "delegación absoluta" de tales facultades, proceder que carece, como se expuso, de validez constitucional…”


El inciso 3 del artículo 17 de la Ley 6867 impugnado, establece como requisito para mantener la vigencia de una patente, la obligación de pagar "las tasas anuales que determine el reglamento" sin fijar ningún tipo de parámetro en cuanto al quántum, que como ya se dijo es un elemento esencial del tributo. Resulta evidente que estamos ante una delegación absoluta que carece de validez constitucional. Es por ello que en cuanto a este inciso procede acoger la acción de inconstitucionalidad, ya que como se analizó, quebranta los artículos 9, 121 inciso 13 y 140 incisos 3 y 18 que establecen el principio de división de poderes, y las competencias exclusivas e indelegables del Poder Legislativo y Ejecutivo…


Resulta claro entonces que crear una tasa para el pago de un servicio registral es constitucionalmente válido, no obstante en este caso concreto, por la forma en que dichas tasas fueron creadas, se quebranta el principio de reserva de ley (artículo 121 inciso 13 de la Constitución Política), ya que corresponde únicamente a la ley la creación de los tributos, la determinación del sujeto pasivo, el hecho generador y la tarifa, sus bases de cálculo.»


 


• En lo referente a la obligación del Estado de adquirir los terrenos privados ubicados dentro de los límites del Refugio cuando del Plan General de Manejo resulten limitaciones al derecho de propiedad que hagan imposible la utilización del bien (artículo 23), valga advertir que el Estado no está en la obligación de adquirir terrenos inscritos con vicios de ilegalidad, sino en la de requerir la declaratoria de nulidad en la vía judicial:


«Una vez practicada la inscripción a favor de un particular, si existieren vicios graves de ilegalidad, para anularla la Administración competente (El Estado) ha de asumir el papel activo de parte actora en un proceso reivindicatorio, solicitando la restitución del bien, previa anulación de la sentencia dictada...


Se pretenderá que Registro no dé una publicidad registral disociada de la realidad material y jurídica con la anómala inscripción de una finca ubicada en la zona marítimo-terrestre que nunca salió del patrimonio público.…


La eficacia del régimen demanial es per se. Su existencia y publicidad se da con autonomía del Registro, sin que sea dable al titular registral alegar desconocimiento como medio de desvirtuarlo y contrarrestar la afectación. Los principios de inalienabilidad e imprescriptibilidad que caracterizan el dominio público impiden que en su contra pueda esgrimirse la figura del tercero registral para consolidar la propiedad privada ilícitamente sustraída de ese régimen. "El demanio tiene publicidad legal" …


El Registro no subsana la nulidad del título. La exclusión del objeto del tráfico jurídico le hace por completo inidóneo para reducirlo a propiedad privada, mientras conserve esa calidad. La inscripción un inmueble que por disposición legal es no es apto de propiedad particular, inhábil, no bonifica la titularidad. En bienes afectos a uso público, como la zona marítimo terrestre, la desafectación nunca podría provenir de un acto abusivo e ilícito de los particulares. Si los bienes de dominio público de la zona marítimo terrestre no requieren inscripción en el Registro de la Propiedad, ni de "las ventajas y garantías que proporciona el sistema registral" -ha dicho el Tribunal Supremo español, en la sentencia de 19 de diciembre de 1977- "su contenido no puede perjudicarles"…


Asimismo nuestra SALA CONSTITUCIONAL, en las sentencias números 1975-91, de las ocho horas cuarenta y ocho minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y uno, y 06170-98, de las diecinueve horas con doce minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y ocho, ha sostenido que por la índole demanial de la zona marítimo terrestre, el particular, "ante una eventual inscripción ilegítima, no adquiere ningún derecho sobre el bien, pues el acto es absolutamente nulo". Tesis que ratifica la SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPEREMA DE JUSTICIA en la sentencia 104-96 y la SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, resolución N° 7407-98 (27).


(27) NOTA: ( ) La acción que tiene el Estado para anular el título y cancelar el asiento de un inmueble inscrito en el Registro Público, situado en la zona marítimo-terrestre , "no está afectada a ningún término de prescripción, pues en realidad se trata de rescatar bienes que nunca han salido del patrimonio del Estado..." SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 104-96. También el artículo 42 del Reglamento a la Ley del Catastro Nacional:"...La registración catastral no convalida los documentos que sean nulos o anulables conforme con la ley, ni subsanará sus defectos".» (Dictamen No. C-128-1999).


“De conformidad con los precedentes constitucionales citados, Ostional es un refugio estatal por haberse constituido en terrenos de dominio público, naturaleza que se remonta hasta la fecha de su creación (Transitorio Único de la Ley número 6919). Siguiendo el razonamiento allí expuesto, de existir terrenos lícitamente inscritos en el Registro Público con anterioridad a la creación del Refugio, lo que procede es tramitar su expropiación.” (Dictamen No. C-364-2008. El destacado es nuestro).


Transitorio I.


El proyecto tiene una inconsistencia, dado que este transitorio confiere 6 meses a partir de la entrada en vigencia de la Ley, para la presentación de las solicitudes de concesión “junto con todos los requisitos exigidos”, entre los cuales el artículo  19.3) establece una “Certificación expedida por el Área de Conservación donde se determine que el solicitante cumple con los requisitos establecidos en esta ley”.


No obstante, sin conferir un plazo al Poder Ejecutivo para reglamentar la ley, se le delega: 


-la regulación del procedimiento administrativo para la acreditación de los requisitos y condiciones de los concesionarios (artículo 10);


-requisitos de la solicitud de concesión (artículos 18, pfo.2 y 19.4).


En razón de lo anterior, como se indicó antes, los requisitos mínimos (contenido) de la solicitud de concesión y la especificación de los documentos principales que deben acompañarla, debería constar en el texto de la ley que se apruebe, o bien establecer un orden similar al que tenía el proyecto en su texto original (expediente No. 17.512):


 


TRANSITORIO I.-El Poder Ejecutivo reglamentará esta Ley en un plazo de tres meses a partir de su publicación.


TRANSITORIO II.-A partir de la fecha de publicación del Reglamento a esta Ley, los ocupantes del Refugio tendrán un plazo de seis meses para presentar la solicitud de concesión, junto con todos los requisitos exigidos por esta Ley y su Reglamento, ante la administración del Refugio. Las solicitudes presentadas después de dicho plazo serán rechazadas ad portas.”


 


Además, deberá especificarse qué pasará con las solicitudes de concesión presentadas extemporáneamente, cómo lo definía también el transitorio II recién trascrito.


Transitorio II.


Aquí también se presenta una inconsistencia.  La regulación del contrato de concesión (el artículo 2 hace alusión a que las concesiones se regularán en el “Reglamento de concesiones que se promulgará”), lo relativo al canon (artículo 17.6) y la forma de tramitar la solicitud, no deberían delegarse al reglamento, toda vez que el proyecto de ley no confiere al Poder Ejecutivo un plazo para reglamentar la ley, pero este Transitorio sí confiere al Área de Conservación un plazo de 8 meses para resolver las solicitudes de concesión presentadas durante los primeros 6 meses a partir de la vigencia de la ley, y, a pesar de que no operará el silencio positivo, los desalojos quedarán suspendidos mientras no se resuelvan las solicitudes de concesión (conforme al transitorio III y al segundo párrafo del artículo 18).


Por otra parte, esta disposición transitoria, al disponer que el Área de Conservación tendrá el plazo de 6 meses, a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley, “para concluir y oficializar todos los censos, mapeos, y demás estudios técnicos que sean necesarios para determinar la situación real de la tenencia de la tierra”, evidencia que la situación fáctica y el sustento técnico no están plenamente acreditados, como lo ha requerido la Sala Constitucional.


De acuerdo a su texto, los interesados presentarán la solicitud de concesión dentro del plazo de 6 meses a partir de la entrada en vigencia de la Ley, mismo plazo que tendrá el Área de Conservación para concluir y oficializar el Plan General de Manejo; cuando lo lógico es que tramiten su solicitud hasta que ya exista un Plan de Manejo aprobado, que permita identificar si la solicitud se ajusta o no al uso descrito en este instrumento normativo. No tiene sentido que se reciban solicitudes y se acumulen hasta que se apruebe un Plan de Manejo; en tanto dicha práctica puede llevar a conflictos de intereses entre particulares por existir múltiples solicitudes presentadas.


 


Finalmente, se confiere al Área de Conservación Tempisque plazos que involucran el ejercicio de competencias que no son suyas, como son la evaluación de impacto ambiental estratégica del Plan General de Manejo (por la Setena) o el amojonamiento de la zona pública (por el Instituto Geográfico Nacional[32]).


Transitorio III: “A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, y mientras no sean resueltas las solicitudes de concesión que con base en ella se presenten, no se iniciará ningún proceso de desalojo a ocupantes presentes en el Refugio al momento de la entrada en vigencia de la misma.  Asimismo, durante el mismo periodo se suspenderán los procesos de desalojo ya iniciados con anterioridad.”


            Una posible lesión al artículo 50 constitucional surge a partir de lo dispuesto en este Transitorio, de que, mientras:  se concluyen y oficializan todos los censos, mapeos y demás estudios técnicos y se concluye, aprueba, oficializa y obtiene viabilidad ambiental el Plan General de Manejo, y se resuelven las solicitudes de concesión; no se iniciarán procesos de desalojo ni se continuarán los ya iniciados, sin diferenciar aquellos casos de ocupaciones sobre áreas no concesionables, como la zona pública, o por personas que no califican para el otorgamiento de concesiones, como es el caso de las sociedades mercantiles.


            Por ejemplo, en el documento “Análisis del desarrollo de la distribución de la infraestructura habitacional en las propiedades estatales y privadas del RNVS Ostional  del año 2010, se identifican 12 construcciones en zona pública (folio 634 del expediente legislativo), y en el Diagnóstico para el Plan General de Manejo del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional (2010) se enlistan cinco sociedades anónimas que obtuvieron permiso de uso dentro del Refugio (folio 1511 del expediente legislativo).


            Además, la suspensión de “los procesos de desalojo ya iniciados con anterioridad” por la amplitud de la frase, da cabida a la interpretación de que  se refiere también a desalojos y derribos o demoliciones ordenados en procesos judiciales donde se discuta la legalidad de ocupaciones en este sector costero, lo cual constituiría un quebranto de los principios de separación de funciones e independencia entre poderes.  


 


En el considerando VI de la sentencia No. 2013-10158, “RAZONES ADICIONALES DEL VOTO PARTICULAR DE LOS MAGISTRADOS ARMIJO SANCHO Y CRUZ CASTRO”, relativa al proyecto de “Ley de Territorios Costeros Comunitarios”,  se indicó:


 


“Nótese que incluso, al no haber establecido que dicha ley no impide la continuación de los procesos judiciales iniciados y en trámite por violaciones a la ley vigente, podría implicar una intromisión indebida de poderes, entre el Legislativo y el Judicial, pues en esta última instancia es donde se llevan actualmente una serie de procesos iniciados por invasiones al demanio público y el proyecto consultado lo que hace, al fin y al cabo, es legalizar lo que hoy se tiene como ilegal, o en otras palabras, hacer lícito lo ilícito (posesión del demanio público obtenida por las vías de hecho), y con ello, exonerar o dispensar de responsabilidad a quienes violaron las disposiciones actuales. Sin decirlo expresamente, parece propiciar una derogatoria parcial de las normas punitivas que contiene la Ley de la zona marítimo terrestre y que tutela un bien de tanta relevancia para el medio ambiente.”


 


            Finalmente, como se señaló en la Opinión Jurídica  No. OJ-24-2013: “otro posible roce de constitucionalidad, ahora con el principio de legalidad contenido en el artículo 11 de la Constitución Política, se podría estar desprendiendo de la posibilidad de otorgar concesiones en zona marítimo terrestre sobre terrenos que cuentan con construcciones levantadas sin cumplir con el trámite administrativo respectivo y sin contar con la viabilidad ambiental aprobada, en los casos en que ésta se requiera. … Con el proyecto de ley consultado se estaría permitiendo la existencia de construcciones sin cumplir con los requisitos legales y reglamentarios que al efecto dispone nuestro ordenamiento; ya que lo único que a que obliga el proyecto es a que exista ajuste con el plan regulador.”


 


Téngase en cuenta que probablemente el Plan de Manejo no funcionará como verdadero instrumento de planificación territorial, sino que se adecuará, para evitar más conflicto social, a lo que ya existe en el terreno, por lo que es de esperar que los usos que se implementen en él sean los actuales y no los que las reglas de la ciencia y de la técnica habrían mandado conforme a los objetivos de conservación del Refugio.


 


 


IV. CONCLUSIÓN:


El proyecto consultado presenta problemas de técnica legislativa y potenciales roces de constitucionalidad.


 


Atentamente,


 


 


                                                                       M. Sc. Susana Fallas Cubero

                                                                       Procuradora. 


 


C:        Ingeniero Nelson Marín Mora, Director del Área de Conservación Tempisque



 


 




[1] El bar y el centro de yoga, descritos en el Mapa de servicios de la comunidad de Ostional (f.436), difícilmente pueden calificarse como “de servicios básicos”, por ejemplo.


[2] “Artículo 151.-El MINAE a través del SINAC, podrá autorizar dentro de los límites de los Refugios de Propiedad Mixta, y Refugios de Propiedad Privada, de conformidad con los principios de desarrollo sostenible planteados en los planes de manejo, las siguientes actividades:   a) Uso agropecuario.  b) Uso habitacional.  c) Vivienda turística recreativa.  d) Desarrollos turísticos, incluye hoteles, cabinas, albergues u otros que realicen actividades similares.  e) Uso comercial (restaurantes, tiendas, otros).  f) Extracción de materiales de canteras (arena y piedra)…”.


[3] Según sus normas de creación.


[4] ARTÍCULO 45.- Declaratoria del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional como territorio costero comunitario


Declárese el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional como Territorio Costero Comunitario.


[5] ARTÍCULO 51.- Áreas concesionables


En las áreas de naturaleza demanial del Refugio, podrán otorgarse concesiones. Se exceptúa de lo anterior, esteros, manglares, bosques, terrenos forestales, ecosistemas de humedales, los cincuenta metros contados a partir de la pleamar ordinaria, las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja, islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalgan del mar.”


[6] ARTÍCULO 46.- Efectos de la declaratoria de territorio costero comunitario del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional


La declaratoria dispuesta en el artículo anterior, no tendrá efecto hasta que se cumplan los requisitos dispuestos en el artículo 8 de esta ley …”


[7] “ARTÍCULO 8.- Requisitos para la declaratoria


La declaratoria de territorio costero comunitario al menos deberá considerar:


a) Evaluación de Impacto Ambiental Estratégica del área que se pretende declarar territorio costero comunitario, aprobado por la Secretaria Técnica Ambiental…”


[8] El Capítulo III, denominado “ADMINISTRACIÓN DE LOS TERRITORIOS COSTEROS COMUNITARIOS Y SU REGIMEN DE USO Y APROVECHAMIENTO” contenía normas relativas al otorgamiento de concesiones.


[9] Conforme a los artículos 50 de la Constitución Política, 17 y 28 de la Ley Orgánica del Ambiente (No. 7554 del 4 de octubre de 1995), y 67 del Reglamento general sobre procedimientos de evaluación de impacto ambiental (Decreto No. 31849 del 24 de mayo del 2004), todo instrumento de planificación de uso del suelo debe obtener la viabilidad ambiental de la Setena, para lo cual debe cumplirse con el Procedimiento para la introducción de la variable ambiental en los planes reguladores u otra planificación de uso del suelo (Decreto No. 32967 del 20 de febrero del 2006).


[10] En el oficio No. DM-13-2009 del 8 de enero del 2010, dirigido a los Magistrados de la Sala Constitucional por el entonces Ministro del Ambiente y Energía y el Director del Área de Conservación Tempisque (Anexo V del expediente legislativo) se indica que con base en los estudios técnicos “se determinó que no se debe desalojar a ninguna persona física o jurídica”, a pesar de que en el Informe de Evaluación Ambiental Estratégica de Allan Astorga y otros (2009), se concluye que “el 8.1% del territorio del Refugio, presenta una condición de sobreuso ambiental, es decir el uso del suelo que se hace allí, supera la capacidad de carga o las limitantes técnicas que tiene el terreno” (p.339), identificando, como zonas de sobreuso actual, las construcciones dentro de la zona pública y detrás de la barra arenosa de las playas Ostional y Nosara, con una importancia alta para la protección de las tortugas marinas (p.340).


[11]3) Encontrarse ocupando el terreno por necesidad, de forma continua y pública por alguno o ambos de los dos siguientes motivos: a) Por tratarse de su única vivienda o de su núcleo familiar. b) Por desarrollar en él una actividad económica de bajo impacto ambiental y de micro o pequeña empresa … que le genere su único o principal ingreso.”


 


[12] Informe de Evaluación Ambiental Estratégica de Allan Astorga y otros (2009), p.36.


[13] El bar y el centro de yoga, descritos en el Mapa de servicios de la comunidad de Ostional (f.436), difícilmente pueden calificarse como “de servicios básicos”, por ejemplo.


[14] Sobre el “ecoturismo” en áreas silvestres protegidas, puede verse el Dictamen No. C-339-2004 del 17 de noviembre del 2004.


[15] Véase el voto de la Sala Constitucional No. 2013-10158: “existe la potestad de concesionar hasta un quince por ciento de la totalidad de la zona pública … situación que podría ciertamente infringir el principio de intangibilidad.”


[16] Se denomina ría la “parte de un río próxima a su entrada al mar, hasta donde llegan las mareas y se mezclan las aguas dulces y salobres” (Instituto Panamericano de Geografía e Historia. Diccionario Geográfico, Instituto Geográfico, Bogotá, 1965, p.159).  El numeral 2º del Reglamento a la Ley sobre la zona marítimo terrestre, Decreto No. 7841 del 16 de diciembre de 1977, define ría así:  la parte del río próxima a su entrada en el mar y hasta donde llegan las mareas.  El Manual para la clasificación de tierras dedicadas a la conservación de los recursos naturales dentro de la zona marítimo terrestre en Costa Rica, Decreto No. 36786-MINAET del 12 de agosto del 2011, define: Rías: Sección de los ríos influenciada por el flujo mareal. La influencia del flujo mareal (como fenómeno físico o por concentración de sal hasta no menos de 0.5 ups) llega hasta donde se marca el nivel superior del agua por efecto de las mareas, medido por observación o por medición de la concentración salina de acuerdo con los criterios técnicos que emitan el Instituto Geográfico Nacional y el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones.”. 


[17] http://www.snitcr.go.cr/visor y http://ostional.biologia.ucr.ac.cr/refugio/refugio.php. El manglar evidencia la influencia o afectación de las mareas en el río y por lo tanto la existencia de ría y de la zona pública inmediata a esta.


[18] La Sala Constitucional lo ha expuesto así: V. Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El principio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de los estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces… “Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio.” (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 18702-10). (Voto No. 13367-2012).


[19] Las Leyes Forestales números 7032 y 7174, disponían que estas áreas regían “tanto para los terrenos de dominio particular, como para los del Estado y demás organismos de la Administración Pública.” (artículos 68 y 69).  Además de la protección del recurso hídrico (dictamen No. C-103-1998 del 8 de junio de 1998), las áreas de protección “también cumplen una vital función para contrarrestar los efectos negativos producidos por el  desbordamiento de los ríos y las inundaciones, pues la vegetación tiene un efecto retardador del escurrimiento de las aguas superficiales favoreciendo además el proceso de infiltración. Estas zonas constituyen, entonces, importantes barreras de seguridad para aquellos habitantes de terrenos cercanos a las corrientes, que en virtud de fenómenos climatológicos y procesos erosivos, entre otros factores, provocan el aumento de sus caudales y aceleran el proceso de escorrentía.” (OJ-82-2014 del 11 de agosto del 2014).


[20] Véase el Dictamen No. C-110-2004 del 16 de abril del 2004.


[22] La clase VII tiene limitaciones tan severas que sólo permiten el manejo del bosque natural primario o  secundario. En las tierras denudadas debe procurarse el restablecimiento de vegetación natural.  La clase VIII está compuesta de terrenos que no permiten ninguna actividad productiva agrícola, pecuaria o forestal, siendo por tanto, adecuada únicamente para la protección de recursos.” (Metodología para la determinación de la capacidad de uso de las tierras de Costa Rica, Decreto No. 23214-MAG-MIRENEM del 13 de abril de 1994).


[23] Sobre el amojonamiento del manglar previo al otorgamiento de concesiones pueden verse los pronunciamientos OJ-042-98, C-264-2004, C-93-2007 y C-364-2008, entre otros.  Para esa demarcatoria deberá tenerse en cuenta que aquellas áreas que hayan sido desprovistas de manglar mantendrán su condición de tal (Decretos números 16852-MAG del 23 de enero de 1986 y 23247-MIRENEM del 20 de abril de 1994 y dictámenes números C-93-2007 y C-197-2011), dado que en el Informe de Evaluación Ambiental Estratégica de Allan Astorga y otros (2009), se consigna que en la margen sur de la desembocadura del río Nosara el manglar ha sido bastante alterado (pp.37-38) y que el manglar del río Rempujo ha sido deteriorado y reducido, siendo posible su regeneración si se le deja regenerar, ya que todavía hay buena fuente de semilla (pp.37-38).


[24] En la publicación de marzo del 2012 “Ley de Territorios Costeros premiará ilegalidades en Refugios [sic] de Vida Silvestre Ostional” se dice: “Información en documentos indica que cuando fue creado, por Ley, el Refugio en 1983, habitaban la zona menos de 20 familias y hoy son cerca de 400” (http://www.vozdeguanacaste.com/i/arquivos/03_12/03_12_regionales_08.html).  En la exposición de motivos del proyecto tramitado en el expediente No. 17.512 se indica que “muchas familias” ingresaron después de la creación del Refugio (1983 para el sector de las Playas Ostional y Nosara y 1985 para el sector de las Playas Pelada y Guiones), y se hace referencia a 306 ocupaciones.


[25] Requerida en el expediente No. 18.148.


[26]Lista o catálogo de nombres de personas o cosas.”  (http://lema.rae.es/drae/).


[27] En el texto original, del expediente No. 17.512, se indicaba que el traspaso podía autorizarse a los herederos parientes en primer grado de consanguinidad designados por testamento, o, en ausencia del mismo, al cónyuge o conviviente, hijos, nietos o padres (en ese orden), que cumplieran con los criterios establecidos en esa Ley, salvo el de la ocupación decenal previa a su entrada en vigencia (artículo 58).  En la exposición de motivos de ese proyecto se plantea el criterio “de necesidad”, consistente, según ese documento, en “que la persona haya ingresado a un terreno del Estado por necesidad y que en el mismo tenga su lugar de residencia permanente al no tener más terrenos de su propiedad a dónde ir, o que en dicho terreno realice una actividad económica que le genere su único o principal ingreso” (p.9).


[28] La presente propuesta no pretende crear un comercio de concesiones dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, ni favorecer a comerciantes de tierras o a especuladores.  Más bien se desincentiva dichas actividades.  Ello se logra, en primer lugar, con los criterios que se establecen para poder acceder a una concesión y, en segundo lugar, con la prohibición expresa de la posibilidad de traspasarla entre vivos, de darla como garantía del pago de deudas, etc.” (Exposición de motivos del expediente No. 17.512, p.9).


[29] Habitar es vivir, morar (http://lema.rae.es/drae/).


[30] “La municipalidad o el instituto correspondiente podrán denegar la prórroga de concesiones por motivos de utilidad pública o conveniencia general, porque la parcela haya quedado ubicada en la zona pública ... o por incumplimiento de las obligaciones del concesionario establecidas en la ley, sus reglamentos o en el contrato. En todo caso los motivos deberán ser debidamente comprobados.”


[31] Sobre la improcedencia del silencio positivo en materia ambiental, pueden consultarse las resoluciones de la Sala Constitucional números  6836-1993; 1730, 1731, 2954 y 5506, las cuatro de 1994; 820-1995;  5745-1999;  5245-2002 y 6322-2003, entre otras.  En concreto, sobre su improcedencia en relación con el otorgamiento de concesiones, véase, por ejemplo, el voto de la Sala Primera, No. 771-F-S1-2008 de 16 horas del 18 de noviembre del 2008:  la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara y constante en el sentido de denegar la posibilidad de que se configure el silencio positivo en relación con la materia ambiental y con los bienes de dominio público (al respecto, pueden consultarse, entre muchos otros, los votos de ese órgano jurisdiccional números 1886 de las 9 horas 12 minutos de 7 de abril de 1995 y  2063 de las 14 horas 45 minutos del 14 de febrero del 2007).  Al amparo de ese criterio, en el sub júdice resulta improcedente la aplicación de esa figura, al pretenderse la concesión de varias parcelas ubicadas en la Isla Caballo, la cual, según ya se indicó, es un bien de dominio público de naturaleza ambiental, por estar ubicada en la zona costera.  Ergo, al no ser procedente la aplicación de la figura del silencio positivo en esta lite, la tesis del recurrente para reclamar responsabilidad del Estado carece de sustento...” .


[32] “Ciertamente, el ejercicio de la potestad de autotutela demanial conlleva la demarcación y deslinde de la zona pública  integrante de la Zona Marítimo Terrestre, función que ha sido encomendada al Instituto Geográfico Nacional.” (Sala Constitucional, votos números 13072 y 13073, ambos del 2009).