26 de agosto del 2015

C-225-2015

 

Señora

Virginia Chacón Arias

Directora General

Archivo Nacional

 

Estimada señora:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DG-353-2015 del 25 de mayo de 2015, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

 

“¿La autonomía bancaria le permite al Banco Crédito Agrícola de Cartago apartarse de las disposiciones de la Ley 7202 y su reglamento y autorregular la materia relativa a la producción, organización y conservación documental de esa institución bancaria de la forma que lo estima más conveniente?

¿Pueden los bancos que se encuentran dentro del Sistema Nacional de Archivos determinar cuáles de sus documentos poseen valor científico cultural y eliminar los que consideren que no lo tienen sin la intervención de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de documentos (CNSED)?

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio emitido por la Asesoría Legal del Ministerio de Cultura y Juventud.

 

 

I.                   SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA PRIMERA INTERROGANTE PLANTEADA

 

Los artículos 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República N°6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, establecen una serie de requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva, que además han sido desarrollados en los diferentes criterios emitidos por este órgano asesor.

 

Específicamente señalan dichos artículos en lo que interesa:

ARTÍCULO 3º.—ATRIBUCIONES:

 

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

(…)

 

b) Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos

(…)”

 

“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:

 

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

 

ARTÍCULO 5º.—CASOS DE EXCEPCIÓN:

 

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

A partir de dichos artículos, la jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría, ha establecido una serie de requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas, los cuales pueden ser resumidos en los siguientes:

 

“Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

 

Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

 

Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha (sic) ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.”  (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

 

Específicamente, en cuanto a la imposibilidad de este órgano asesor de revisar casos concretos pendientes o sometidos a conocimiento de las autoridades administrativas, hemos señalado:

 

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005) (El subrayado no forma parte del original)

 

A partir de lo anterior, debemos señalar que la primera interrogante que plantea la consultante debe ser rechazada, pues con ella se pretende que este órgano asesor valore la legalidad de una decisión concreta adoptada por el Banco Crédito Agrícola de Cartago para apartarse de las disposiciones de la Ley 7202 y su reglamento. Debe indicarse que dentro de la competencia consultiva de esta Procuraduría no podría analizarse si dicho banco puede o no autorregular la materia relativa a la producción, organización y conservación documental, sobre todo cuando la consulta no ha sido planteada por dicha entidad.

 

Así las cosas, debemos rechazar esta parte de la consulta, para referirnos únicamente de manera general, a si los bancos que se encuentran dentro del Sistema Nacional de Archivos pueden o no valorar por sí mismos sus documentos que posean valor científico cultural, sin la intervención de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de documentos.

 

 

II.                SOBRE LOS ALCANCES DE LA AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA DE LOS BANCOS DEL ESTADO

 

De la relación de los artículos 188 y 189 de la Constitución política, se colige que los bancos del Estado son instituciones autónomas que gozan de independencia administrativa y que se encuentran sujetos a la ley en materia de gobierno.

 

En cuanto a los alcances de esta autonomía administrativa, hemos señalado que se trata de una autonomía de primer grado, con la cual cuenta todo ente descentralizado por esa sola condición, y que le permite a su titular desarrollar las competencias y atribuciones que le confiere la ley por sí mismo, sin intervención de otro ente. Ese grado de autonomía permite utilizar los recursos humanos, materiales, financieros y de cualquier otro tipo de la forma que estime más conveniente para cumplir los fines que se le han asignado.

 

Por ello, el Poder Ejecutivo no tiene competencia para dar órdenes directas a las instituciones autónomas, obligándolas a determinadas conductas, pues únicamente cuenta con una potestad de dirección. Precisamente sobre este tema, indicamos en la opinión jurídica OJ-034-2012 del 28 de junio de 2012 lo siguiente:

 

“Por otra parte, de acuerdo al artículo 188 de la Constitución Política las instituciones autónomas gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno.  Lo anterior significa que a través de la figura de la descentralización se genera una ruptura del principio de jerarquía o subordinación al Poder Ejecutivo en el ejercicio de las funciones descentralizadas. Precisamente “la descentralización pretende ser una garantía de la división de funciones, evitando su concentración en el Poder Ejecutivo” (Sentencias N° 6345, de las 8:33 horas del 12 de octubre de 1997 y N° 919-99 de las 9:15 horas del doce de febrero de 1999 de la Sala Constitucional).  Por ello, el ente público descentralizado goza de autonomía e independencia en el desarrollo propio de sus competencias, de modo tal que el Ejecutivo carece de facultad alguna para dictarle órdenes, instrucciones o circulares específicas sobre el ejercicio de su actividad.

 

Por ende, la autonomía otorgada constitucionalmente a las instituciones autónomas no las abstrae completamente del ámbito de dirección del Poder Ejecutivo; sin embargo, las líneas que este poder dirija a dichas instituciones, deben ser siempre genéricas y no órdenes concretas. Al respecto, en la Opinión Jurídica 85 del 28 de noviembre del 2011, que emitió esta Procuraduría se indicó:

 

“(…) No obstante lo anterior, ello no significa que exista una desvinculación total y absoluta del ente descentralizado con el Poder Ejecutivo. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional, así como los criterios reiterados de esta Procuraduría han reconocido la existencia de un poder de dirección del Ejecutivo sobre la administración descentralizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución y los artículos 26, 27, 98, 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En la opinión jurídica OJ-028-2011 del 11 de mayo de 2011 quedó plasmado ese criterio, al indicar la Procuraduría en lo que interesa:

 

“En nuestro sistema, atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo implica otorgarle el mayor grado de descentralización administrativa en el país. La Constitución garantiza, en el artículo 188, dos clases de autonomía: la administrativa y la política o de gobierno. La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es competente no solo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de los entes autónomos.

 

Se sigue de lo expuesto que la creación de un ente y la atribución de autonomía para el logro de determinados fines no implica la asignación de un poder para fijar sus fines, políticas, planes, objetivos y metas en forma libre y desarticulada del Poder Central. Los entes públicos son instrumentos del Estado y como tales deben perseguir los fines que este les asigne. Pero, además, dichos entes deben actuar conforme las políticas estatales. A fin de garantizar la unidad del Estado, el ordenamiento dota al Poder Ejecutivo de la potestad de dirección sobre los entes descentralizados, incluidos los que Constitucionalmente gozan de la garantía de la autonomía. Es contundente la jurisprudencia Constitucional que remarca que, en razón de que la autonomía política no es absoluta y, por el contrario, se ejerce conforme la ley, la Asamblea Legislativa está autorizada para atribuir al Poder Ejecutivo una potestad de dirección sobre los entes autónomos…”

 

Asimismo, la Sala Constitucional ha reconocido que si bien al legislador, le está reservado el establecimiento de instituciones autónomas para una mejor prestación de los servicios del Estado con sus potestades inherentes para darse su propia administración y organización en su actividad competencial, ciertamente ellas no pueden apartarse del ordenamiento legal, ni de las directrices, metas y políticas de orden general que el Poder Ejecutivo emite para alcanzar, la satisfacción del interés general.”

 

De lo anterior, podemos concluir que la independencia administrativa de los bancos del Estado no es suficiente para afirmar que se encuentran completamente desarticulados de las políticas generales del Poder Ejecutivo y tampoco que gocen de un régimen de inmunidad frente a la ley, pues se encuentran sometidas a ella en materia de gobierno.

 

De ahí que es válido que desde el Poder Ejecutivo se giren directrices de carácter general a las instituciones autónomas, aunque no podrían existir lineamientos específicos sobre el campo de sus funciones descentralizadas.

 

Lo anterior, debe tomarse en consideración para efectos de analizar la interrogante planteada por la consultante.

 

 

III.             SOBRE EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 7202 Y LO CONSULTADO

 

La Ley del Sistema Nacional de Archivos, N° 7202 de 24 de octubre de 1990, crea el Sistema Nacional de Archivos con el objetivo de regular el funcionamiento de los diferentes archivos públicos y los archivos privados que se integren al Sistema. Para ello, establece los criterios técnicos en materia archivística que resultan aplicables a las distintas organizaciones públicas en aras de una buena gestión documental, e impone limitaciones en el ejercicio de esa gestión.

 

Sobre el ámbito de aplicación de esta ley, se dispone en el artículo 2 lo siguiente:

 

“Artículo 2.-

La presente ley y su reglamento regularán el funcionamiento de los órganos del Sistema Nacional de Archivos y de los archivos de los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y de los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado, así como de los archivos privados y particulares que deseen someterse a estas regulaciones. (La negrita no es del original)

 

Nótese que la ley es expresa en cuanto a someter a todos los entes públicos a las disposiciones de la citada ley, por lo que en principio debemos señalar que los bancos del Estado se encuentran dentro de su ámbito de aplicación.

 

De igual forma, la Ley 7202 establece las pautas para decretar el valor científico-cultural de los documentos, señalando en lo que interesa lo siguiente:

 

“Artículo 3.-

Todos los documentos con valor científico- cultural son bienes muebles y forman parte del patrimonio científico cultural de Costa Rica. La determinación del valor científico - cultural del documento corresponderá a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos. Se consideran de valor científico-cultural aquellos documentos textuales, manuscritos o impresos, gráficos, audiovisuales y legibles por máquina que, por su contenido, sirvan como testimonio y reflejen el desarrollo de la realidad costarricense, tales como: actas, acuerdos, cartas, decretos, informes, leyes, resoluciones, mapas, planos, carteles, fotografías, filmes, grabaciones, cintas magnéticas, "diskettes", y los demás que se señalen en el reglamento de esta ley.“

 

“De la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos

Artículo 31.-

 

Créase la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, como el órgano de la Dirección General del Archivo Nacional encargado de dictar las normas sobre selección y eliminación de documentos, de acuerdo con su valor científico-cultural, y de resolver las consultas sobre eliminación de documentos de los entes productores a los que se refiere el artículo 2 de la presente ley. “

“Artículo 35.-

Todas las instituciones a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, incluida la Dirección General del Archivo Nacional, estarán obligadas a solicitar el criterio de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, cada vez que necesiten eliminar algún tipo documental. También deberán considerar las resoluciones que al respecto emita la Comisión, las que serán comunicadas por escrito, por medio del director general del Archivo Nacional.”

 

De las normas anteriores, se desprende que el legislador pretendió someter a todos los entes del Estado a las disposiciones de la Ley 7202, y en cuanto a la determinación de cuáles documentos tendrán valor científico-cultural, creó una Comisión encargada de dictar los lineamientos técnicos y determinar cuándo un documento cumple con tales características.

 

Precisamente por su valor histórico-cultural, los documentos que han sido valorados como tales requieren de un régimen jurídico particular, que abarca su conservación y custodia en los archivos centrales de las instituciones que los producen, y luego pasan a formar parte del fondo que custodia la Dirección General del Archivo Nacional (artículos 4 y 8).

 

A pesar de la literalidad de las normas legales indicadas, este órgano asesor se ha referido previamente a la necesidad de interpretar dichas normas conforme a las normas constitucionales ya comentadas, que garantizan la autonomía administrativa de las instituciones autónomas. Al respecto, y específicamente al referirse al caso de la Universidad de Costa Rica, se indicó en el dictamen C-420-2006 del 20 de octubre de 2006:

 

“Aplicado a la Universidad, ello implicaría que cualquier decisión sobre eliminación de documentos debería pasar previamente por el criterio del órgano del Poder Ejecutivo. Sin embargo, a la luz de la Norma Fundamental no puede entenderse que la Universidad de Costa Rica se encuentra en la obligación de consultar a la Comisión  para proceder a eliminar sus documentos. Nótese que ello implicaría que su gestión documental, que está amparada a la autonomía administrativa garantizada constitucionalmente, se somete a un control previo por parte de un órgano del Poder Ejecutivo. Control previo que es dudosamente inconstitucional.

 

Es por ello que debe interpretarse que la consulta es facultativa y, en caso de que la Universidad decida plantearla, su efecto es el de una recomendación. Reiteramos: obligar a la Universidad a someterse a una consulta obligatoria y vinculante tratándose de su gestión documental y que, por ende, no comprende documentos con valor científico cultural, implicaría someter a la Universidad a la tutela administrativa del Poder Ejecutivo.

 

Es decir, si bien la Procuraduría considera que es válido que el legislador someta a la Universidad a regulaciones legales en materia de archivo y sobre documentos con valor histórico-cultural, verbi gratia la actual Ley del Sistema Nacional de Archivos, considera que esa sujeción no puede llevar a someter el ente universitario a la competencia decisoria de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos en relación con la eliminación de sus documentos. La definición de competencias que el legislador ha hecho en dicha Ley implicaría una habilitación al Poder Ejecutivo para ejercer tutela sobre dicha Casa de Estudios, imponiéndole la autorización o la aprobación de un acto concreto. Es decir, si fuere aplicable a la Universidad, la Ley  limitaría la potestad de autoadministración de la Universidad, con desconocimiento de  la autonomía universitaria.

 

Los artículos 84 y 88 de la Carta Fundamental otorgan a la Universidad de Costa Rica la potestad de auto administrarse, sin que esta potestad pueda ser restringida mediante el control por parte de un órgano del Poder Ejecutivo…. “ (La negrita no es del original)

 

El razonamiento expuesto en dicho criterio resulta de aplicación a los bancos del Estado, pues si bien se encuentran sometidos a las regulaciones archivísticas de la Ley 7202, lo cierto es que en virtud de su autonomía administrativa no podría sujetarse su actividad a las disposiciones de una Comisión del Poder Ejecutivo.

 

Dado lo anterior, se plantea la duda de cuál es la competencia de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, con relación a entes autónomos como los bancos del Estado. Al respecto, en el mismo dictamen se indicó en lo conducente:

 

“En ejercicio de esta competencia técnica, la Comisión tiene la potestad de dictar normas aplicables para la selección y eliminación de documentos que carezcan de valor científico cultural, así como para definir el valor histórico cultural de documentos. Este poder normativo tiene por objeto establecer regulaciones técnicas generales que faciliten la gestión documental de los entes públicos, estableciendo los criterios de selección que la llevarán a determinar si un documento en particular tiene valor científico cultural y  bajo qué presupuestos un documento puede ser eliminado. A tenor del numeral 2 de la misma Ley, estas normas técnicas son de aplicación general para el Estado y  todos los demás entes públicos.

 

Un poder normativo que es de naturaleza y alcance distinto de la potestad de dictaminar si un documento X puede ser eliminado. Por ende, ese poder normativo se expresa por medio de disposiciones generales, particularmente reglamentos. No se expresa a través de actos concretos.

 

En tanto ese poder normativo sea ejercido dentro del ámbito técnico y no conlleve a una coadministración con la Universidad, esta se sujeta a tal poder. En efecto, la autonomía universitaria no debe interpretarse en el sentido de que la Universidad pueda desconocer la competencia técnica especializada de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos; por el contrario, en el tanto  se trate de normativa técnica y sea de aplicación general para todas las Administraciones, ésta resulta vinculante para la Universidad de Costa Rica

(…)

 

Pero ¿puede la Universidad dictar sus propias normas? Si bien la regulación de la materia archivística, según se vio, no entra dentro del campo propio de la Universidad, ésta como cualquier otro miembro del Sistema puede dictar normativa interna en la materia, directamente aplicable a su gestión. Sin embargo, al ejercer ese poder normativo deberá respetar e incorporar las regulaciones técnicas establecidas por el órgano especializado en la materia.” (La negrita es del original)

 

De lo anterior, y aplicando dicha interpretación al caso consultado, debemos señalar que los bancos del Estado pueden dictar su propia normativa en materia de archivo de documentos y no se encuentran sometidos específicamente a las órdenes de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos o del Poder Ejecutivo, sin embargo, al momento de emitir su propia normativa, deben acatar el criterio de dicha Comisión como órgano técnico en la materia. De ahí que como indicamos, se trate de un poder de dirección general del Poder Ejecutivo sobre los entes públicos descentralizados, pero no de un control concreto sobre la actuación de dichos entes autónomos.

 

Consecuentemente, los bancos no se encuentran sometidos a la consulta obligatoria de la Comisión, pero sí a sus lineamientos técnicos generales, como parte del poder de dirección que puede ejercer el Poder Ejecutivo sobre las instituciones autónomas. De igual forma, se encuentran dentro del margen de aplicación de la Ley 7202, por cuanto el legislador los sometió a las reglas existentes en materia archivística según lo dispuesto en el artículo 2 de dicha ley.

 

 

IV.             CONCLUSIONES

 

De lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)                  La primera interrogante del consultante debe declararse inadmisible, pues con ella se pretende que este órgano asesor valore la legalidad de una decisión concreta adoptada por el Banco Crédito Agrícola de Cartago para apartarse de las disposiciones de la Ley 7202 y su reglamento.

 

b)                 En cuanto a la segunda interrogante, debemos señalar que en virtud de la autonomía administrativa de los bancos del Estado, éstos pueden dictar su propia normativa en materia de archivo y eliminación de documentos, aunque se encuentran sometidos a los lineamientos generales del Poder Ejecutivo y al ámbito de aplicación de la Ley 7202.

 

c)                  Por lo anterior, la determinación del valor científico-cultural de los documentos corresponde a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos como órgano técnico en la materia, y por tanto sus lineamientos generales deben ser incorporados en la normativa específica dictada por cada banco. Ello implica una prohibición de eliminar documentos que, de acuerdo con la reglamentación técnica, pueden llegar a  ser declarados de valor científico cultural.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/gcga