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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 227
 
  Dictamen : 227 del 26/08/2015   

26 de agosto de 2015


C-227-2015


 


Señora


Sonia Marta Mora Escalante


Ministra


Ministerio de Educación Pública


 


Estimada señora Ministra:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio DM-0732-05-2015 del 15 de mayo de 2015, por medio del cual consultó a este Órgano Asesor si lo dispuesto en el artículo 174, inciso c), del Estatuto de Servicio Civil se aplica solamente a los servidores regulados en el Título II de ese Estatuto, o si se debe aplicar también, extensivamente, a los funcionarios regulados en el Título I.


 


            Concretamente, las consultas que se nos plantean son las siguientes: ”1) Si lo que establece el artículo 174 inciso c) del Estatuto del Servicio Civil, respecto a que “el subsidio, como los auxilios a que se refiere el artículo 167, tendrán el carácter de salario y serán, en consecuencia, la base para el cálculo de las pensiones y prestaciones legales…” se debe entender de aplicación extensiva a los funcionarios y funcionarias comprendidos en el Titulo Primero, dado que esta es una norma de mayor resistencia y jerarquía jurídica, que el artículo 34 del Reglamento al Estatuto y en atención también a la vigencia del principio constitucional de igualdad. 2) De no ser la vía jurídica aplicable la mencionada en el punto 1) anterior, favor indicar cuál es a criterio de la Procuraduría General de la República el procedimiento jurídicamente correcto para garantizar un tratamiento no discriminatorio al personal regulado por el título primero, respecto a su derecho de jubilación.”


 


            A la consulta se adjuntó el criterio de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Educación, emitido mediante el oficio DAJ-023-C-2015 del 15 de mayo de 2015, suscrito por la señora Idania Arteaga Monte, Directora a. i.  Ese criterio concluyó, en lo que interesa, que cuando un funcionario está incapacitado, o en período de licencia, no recibe salario, sino una indemnización propia del régimen de seguridad social laboral, por lo que dichos montos no pueden ser tomados en cuenta para el  cálculo de la pensión, ni de las prestaciones legales. Sin embargo, agrega que esa regla tiene una excepción, regulada por norma especial, en cuanto a los funcionarios de carrera docente, a quienes por disposición expresa de la ley, los auxilios o indemnizaciones por incapacidad o licencia se les contabilizan para efectos del cálculo de la pensión y de las prestaciones legales. En cuanto a la supuesta desigualdad que esa situación acarrea, indica que la decisión de generalizar la aplicación del artículo 174, inciso c, mencionado, a todos los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil,  debe ser valorada por la Asamblea Legislativa, ya sea mediante la aprobación de una ley o por medio de una interpretación auténtica, previo estudio de la Unidad de Salarios de la Dirección General de Servicio Civil, la Caja Costarricense de Seguro Social y las organizaciones gremiales y sindicales.


 


 


I.                   LA INDEMNIZACIÓN POR CONCEPTO DE INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD O MATERNIDAD TIENE CARÁCTER DE SUBSIDIO Y NO DE SALARIO


 


            Antes de entrar a conocer las consultas concretas que se nos formulan, debemos aclarar la naturaleza jurídica de los montos que reciben los trabajadores por concepto de incapacidad por enfermedad y por maternidad, por ser un tema directamente relacionado con el objeto de la consulta.


 


            En forma reiterada, tanto este Órgano Asesor, como la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han concluido que dichos montos constituyen un subsidio, por lo que en la generalidad de los casos no pueden ser considerados como salario. En ese sentido, la Sala Segunda ha indicado lo siguiente:


 


“(…) el punto medular estriba en discernir si el monto cancelado por el I.C.E. y al que alude el recurrente, corresponde o no al salario. El artículo 162 del Código de Trabajo define al salario como “... la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud del contrato de trabajo” y agrega, en el numeral 164 siguiente, que “... puede pagarse por unidad de tiempo (mes, quincena, semana, día u hora); por pieza, por tarea o por destajo; en dinero; en dinero y especie; y por participación en las utilidades, ventas o cobros que haga el patrono”. Así, en términos generales, el salario ha sido concebido como la retribución que el empleador paga por el trabajo prestado por quien labora. En el caso concreto, la entidad accionada procedió a confeccionar planillas adicionales por los montos cancelados por el Instituto Costarricense de Electricidad a sus empleados, a fin de completar el cien por ciento de la remuneración normalmente percibida durante los períodos de incapacidad, todo a la luz de lo regulado en los apartados 34-3 y 34-4 del Estatuto de Personal de dicha entidad y que fueron transcritos por el tribunal. A la luz de lo expuesto, se concluye que no puede otorgarse naturaleza salarial a esa prestación, por cuanto no tiene finalidad remunerativa, dado que no resulta ser una contraprestación por el trabajo brindado, sino más bien un complemento o beneficio adicional a favor de los servidores de la institución demandada y que amplía los alcances del régimen de seguridad social.  El punto jurídico concreto ya ha sido de conocimiento de esta tercera instancia rogada que en la sentencia nº 476 de las 9:50 horas del 11 de junio de 2004 explicó: “El concepto de subsidio viene dado porque las incapacidades, por cualquier causa, tiene como efecto jurídico suspender el contrato de trabajo inter partes y el efecto económico es que no se pague salario, por lo que el salario es típicamente la retribución por el servicio prestado (artículo 162 y 167 del Código de Trabajo). (…) En nuestro país, la enfermedad del trabajador es causa legal de suspensión del contrato de trabajo, sin responsabilidad para el empleador, lo que implica que no está obligado a pagar salario mientras dure ese suceso (ver artículo 73, 79, 80 y 236 del Código de Trabajo)... En Costa Rica, como dispone el artículo 79 del Código de Trabajo, durante la suspensión del contrato por enfermedad, salvo disposición especial como es el caso del artículo 25 del Arreglo Directo que rige en la empresa actora o que exista convenio especial con la Caja Costarricense del Seguro Social −lo que no consta en autos− el empresario no tiene la obligación de pagar subsidio y menos salario. (…).” (Sentencia n.° 998-2011 de las 9:55 horas del 14 de diciembre de 2011).


 


Debido a que durante el período de incapacidad por enfermedad lo que se genera es una suspensión temporal de la prestación del servicio y siendo que el salario es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador por la prestación de ese servicio, es claro que los montos que reciba el trabajador por parte del patrono durante ese período no pueden ser considerados técnicamente como salario, ya que no se otorgan como contraprestación al trabajo realizado, por lo que no tiene naturaleza remunerativa, sino que constituyen un subsidio, salvo que de forma expresa la ley indique lo contrario.


 


Señala además la Sala Segunda en otra resolución:


 


“(…) IV.-… la retribución que se hace a un trabajador, a causa de una incapacidad, constituye un subsidio. En los casos de enfermedad y maternidad, la retribución que se otorga, goza de las características de este tipo de prestaciones dinerarias (ver en tal sentido los numerales 15 inciso b., y 27 inciso a) del Reglamento del Seguro de Salud, aprobado por la Junta Directiva en el artículo 36 de la sesión número 7143, celebrada el 22 de julio de 1997.).  Tales sumas, cubiertas tanto por parte de la entidad aseguradora como por parte del patrono −con la salvedad de lo dispuesto a partir de la reforma al numeral 95 del Código de Trabajo, por Ley No. 7491, del 9 de abril de 1995– no constituyen salario, y por tal razón no es permisible hacer uso de ellos, para establecer el promedio salarial del trabajador a efecto de calcular las prestaciones correspondientes.  Debe señalarse que, la incapacidad para trabajar constituye una causa individual de suspensión del contrato de trabajo, y, en tal sentido, al no existir una prestación efectiva del servicio, no se da la imprescindible contraprestación −remuneración o salario– así, el preaviso de despido, el auxilio de cesantía, las vacaciones y el aguinaldo se calculan de manera exclusiva, con base en el promedio de las reales y efectivas remuneraciones ordinarias y extraordinarias, sea de los verdaderos salarios devengados por el trabajador (artículos 30 inciso b) y 157 del Código de Trabajo). (…).” (Sentencia n.° 446-2002 de las 9:50 horas del 6 de setiembre de 2002).


           


Esta Procuraduría también se ha referido al tema y ha sostenido, desde hace muchos años, que las sumas que el servidor recibe de su patrono durante los periodos de incapacidad y de licencia, constituyen un subsidio, por lo que no tienen naturaleza salarial:


 


NATURALEZA DE LA PRESTACION ECONÓMICA DERIVADA DE LA INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO:


La enfermedad incapacitante para el trabajo, es una causa de suspensión de la relación de servicio no atribuible a ninguna de las partes. De ahí que pueda asegurarse que en estos casos, las obligaciones básicas a cargo de patrono y trabajador −como lo es el pago del salario y la prestación del servicio respectivamente− se encuentran en suspenso.


A pesar de lo anterior y por disposición legal, el trabajador recibe durante ese lapso una prestación económica que, dependiendo de las causas del infortunio o del plazo durante el cual se mantiene la incapacidad, corre por cuenta del patrono, de las Instituciones aseguradoras o de ambos simultáneamente.


La importancia de determinar la naturaleza jurídica de esa prestación económica, radica en que si se le conceptualiza como salario, el servidor tendría derecho a todos los beneficios que de él se derivan, mientras que si se determina que no constituye salario, sino indemnización o subsidio, tal posibilidad quedaría limitada a la existencia de una norma que asimile esa prestación al salario.


En ese orden de ideas, es preciso indicar que el salario tradicionalmente se define como la contraprestación directa por la realización de un servicio. El tratadista Guillermo Cabanellas al profundizar sobre el punto, sostiene:


"... el salario es el conjunto de ventajas materiales que el trabajador obtiene como remuneración del trabajo que presta en una relación subordinada laboral. Constituye el salario una contraprestación jurídica, y es una obligación de carácter patrimonial a cargo del empresario; el cual se encuentra obligado a satisfacerla en tanto que el trabajador ponga su actividad profesional a disposición de aquél. El salario lo constituye la totalidad de los beneficios que el trabajador obtiene por su trabajo y tiene su origen en la contraprestación que está a cargo del empresario en reciprocidad a la cesión del producto de su actividad por el trabajador". (Guillermo Cabanellas, Contrato de Trabajo, Buenos Aires, Editores Libreros, 1976, volumen II, página 325).


Específicamente, sobre la naturaleza de la prestación económica que recibe el servidor mientras permanece incapacitado, el mismo autor señala:


"Difícil y complicado aparece el problema relativo a determinar la naturaleza jurídica de lo que el empresario abona al trabajador durante los períodos en que, por enfermedad o accidente inculpable, se ve impedido de concurrir a su trabajo (...) En lo referente a la naturaleza jurídica de la retribución por vacaciones o días de descanso, se ha establecido que se está ante un salario diferido; pero en el caso de lo abonado al trabajador durante el lapso en que se ve impedido de trabajar, consideramos, compartiendo la tesis de BARASSI, que se trata de una indemnización. (Guillermo Cabanellas, op. cit, volumen III, página 84).


En nuestro medio, la normativa en la que se plasma la posibilidad de recibir este tipo de pagos, utiliza el término subsidio para referirse a tal prestación, como se aprecia en el artículo 35 del Reglamento al Seguro de Enfermedad y Maternidad de la Caja Costarricense de Seguro Social y en el numeral 34 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.


Así las cosas, al ser necesaria la prestación efectiva del servicio para que se pueda hablar técnicamente de salario y siendo además reiterada la utilización del término subsidio en la normativa transcrita, es posible concluir que la prestación económica que recibe el servidor mientras su contrato de trabajo se encuentra suspendido a causa de una enfermedad que lo incapacita para el trabajo, constituye subsidio y no salario. Como consecuencia de ello, no es procedente aplicar a ese subsidio, deducciones que están normativamente dispuestas para ser aplicadas al salario, como lo son las relativas al seguro de enfermedad y maternidad de la Caja Costarricense de Seguro Social, al Banco Popular y de Desarrollo Comunal, al Impuesto sobre la Renta, a embargos de salarios, etc. (…)”. (El subrayado es nuestro. Dictamen C-157-97 del 27 de agosto de 1997.  En la misma línea pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-193-2002 del 5 de agosto de 2002 y el C-118-2011 del 31 de mayo de 2011).


 


            Partiendo de lo anterior, debemos reiterar entonces que cualquier monto que reciba el trabajador por parte del patrono durante el período de incapacidad por enfermedad o maternidad, debe ser considerado como subsidio y no como salario, salvo que por norma especial se establezca lo contrario, como ocurre con el artículo 174, inciso c), del Estatuto de Servicio Civil, el cual dispone que en el caso de los servidores amparados a la carrera docente, dichos subsidios tienen el carácter de salarios para todos los efectos legales. 


 


 


II.                EL ARTÍCULO 174, INCISO C), DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL ES APLICABLE ÚNICAMENTE A LOS SERVIDORES COMPRENDIDOS EN EL TITULO II DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL


 


            El artículo 174, inciso c), del Estatuto de Servicio Civil –como ya adelantamos− contempla una de las excepciones que permite catalogar el subsidio que recibe el servidor durante el período de incapacidad por enfermedad o maternidad, para todos los efectos legales, como salario.  Esa norma dispone lo siguiente:


 


Artículo 174.-  a) … c) Para todos los efectos legales, tanto el subsidio, como los auxilios a que se refiere el artículo 167, tendrán el carácter de salario, y serán, en consecuencia, la base para el cálculo de pensiones y prestaciones legales, entre otros extremos, que pudieran corresponder.”


El Ministerio de Educación Pública nos consulta si lo que establece el artículo 174, inciso c), del Estatuto de Servicio Civil, se puede aplicar extensivamente a los funcionarios comprendidos en el Título I de dicho Estatuto (funcionarios amparados el régimen de carrera administrativa), por ser una norma de mayor jerarquía jurídica que el artículo 34 del Reglamento del Estatuto, disposición ésta última que cataloga las sumas recibidas por el servidor incapacitado, o con licencia, como subsidio.


 


Al respecto, debemos señalar que dicha aplicación extensiva no es posible, en el tanto, si bien el Estatuto de Servicio Civil constituye un solo cuerpo normativo, regula dos tipos de carrera diferentes y excluyentes entre sí: la carrera administrativa (Título I) y la carrera docente (Título II), con características y regulaciones específicas para cada una de ellas.  De hecho, el artículo 52 del Estatuto de Servicio Civil, que es el primer artículo del Título II, dispone que “Este título regula la carrera docente, determina sus fines y objetivos, fija los requisitos de ingreso al servicio oficial, así como las obligaciones y derechos de los servidores”.  (El subrayado es nuestro).


 


            La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en varias ocasiones, ha tenido la oportunidad de referirse a las características de cada carrera, lo que corrobora que constituyen dos regímenes totalmente diferentes:


 


“(…) II. Con la Constitución Política de 1949 se incorporó al acervo de derechos fundamentales la igualdad en el acceso a los cargos públicos con la consiguiente garantía de inamovilidad o estabilidad (artículo 192). Con el fin de hacerlos realidad, su numeral 191 dispuso que “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración”. En acatamiento de esas normas, se promulgó el Estatuto de Servido Civil por Ley n°. 1581 de 30 de mayo de 1953. Este instrumento jurídico fue adicionado por Ley n°. 4565 de 4 de mayo de 1970, conocida como Ley de Carrera Docente, la cual, a partir de su vigencia, vino a constituir el marco normativo básico para establecer “(...) los requisitos de ingreso al servido oficial, así como las obligaciones y derechos de los servidores”. De esa manera, conforme lo indicamos en las sentencias n°s 91, de las 10:05 horas, del 25 de marzo de 1998 y 235, de las 10:20 horas, del 18 de agosto de 1999, el Estatuto de Servido Civil reguló dos tipos diferentes y excluyentes de carrera: la administrativa (Libro I) y la docente (Libro II). Cada una de ellas conforma un especial régimen de empleo público, aplicable a dos grupos diversos, con normas específicas en cuanto a clasificación, ingreso, selección, ascensos, descensos, promociones, traslados, derechos, deberes, prohibiciones, faltas y sanciones, entre otros. La primera, conocida como “Régimen de Servicio Civil”, protege, en general, a quienes laboran en el Poder Ejecutivo, con las excepciones de los artículos 3, 4 y 5 de dicho Estatuto. La segunda ampara específicamente a los empleados y a las empleadas del Ministerio de Educación Pública que imparten lecciones; a las personas que realizan funciones técnicas propias de la docencia y a quienes sirven puestos para cuyo desempeño se requiere poseer título o certificado que acredite para ejercer la función docente (ordinal 54). (…).” (Sentencia n.° 150-2009 de las 14:25 horas del 18 de febrero de 2009.  El subrayado es nuestro).


 


            Resulta claro que al crearse en el Título II del Estatuto de Servicio Civil un régimen diferente al regulado en el Título I, la finalidad del legislador era que cada uno de ellos tuviera sus propias características y regulaciones específicas, lo cual se manifiesta incluso en que existe un reglamento distinto para cada uno.  De esa forma, no es posible reconocer los derechos que se otorgan en el Título II, a los servidores del Título I, ni viceversa, ya que, en primer lugar, no existe norma que así lo disponga y, en segundo lugar, como indicamos, la intención del legislador fue crear dos carreras distintas, la administrativa y la docente, cada una con sus características especiales.


 


            Debe recordarse que en estos casos impera el principio de legalidad administrativa, de tal forma que la autoridad administrativa solamente puede actuar en la medida en que se encuentre habilitada para hacerlo por el mismo ordenamiento jurídico, por lo que resulta a todas luces improcedente aplicar, por vía interpretativa, los derechos de los servidores amparados al Título II del Estatuto de Servicio Civil, a los del Título I, y viceversa, ya que no existe norma jurídica que lo permita.


 


            Por otra parte, se indica en la consulta que no realizar la equiparación bajo análisis podría ocasionar una violación al principio constitucional de igualdad en perjuicio de los servidores que se rigen por el Título I del Estatuto de Servicio Civil; sin embargo, a nuestro juicio, dicha afirmación no es correcta, ya que se trata de dos colectivos laborales distintos, con características específicas para cada uno, lo cual justifica la existencia de regulaciones distintas.


 


            En ese sentido, debemos destacar que la Sala Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha señalado que el principio de igualdad solo es aplicable entre sujetos que pertenezcan a una misma categoría y que estén en una misma situación jurídica:


“(…) IIIo.- La jurisprudencia constitucional a través de varios pronunciamientos ha logrado decantar el contenido del principio de igualdad establecido en el artículo 33 de la Constitución, señalando que por medio de él, se prohibe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales, se acuerda, en principio, un trato igual a situaciones iguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías personales diferentes. (…)”. (Sentencia n.° 1372-1992 de las 14:50 horas del 26 de mayo de 1992).


           


En otra oportunidad, ese mismo Tribunal Constitucional se refirió al tema en los siguientes términos:


 


“(…) V.- La igualdad, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala, se viola cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. En ese sentido, el principio de igualdad no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso, si existen parámetros objetivos que fundan tal distinción, examen que deberá hacerse en cada caso concreto al analizar la proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. (…)”. (Sentencia n.° 4771-2012 de las 10:42 horas del 13 de abril de 2012).


           


En consecuencia, no es posible afirmar que se viole el principio de igualdad cuando existan diferencias de trato entre sujetos amparados a categorías jurídicas distintas.  En el caso concreto tenemos dos colectivos laborales diferentes.  Por un lado, los servidores regulados por la carrera administrativa (Título I) y, por otro, los amparados a la carrera docente (Título II), los cuales gozan de derechos diferentes.  Por ende, no puede pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias –por voluntad del propio legislador−son desiguales.


 


            Por otra parte, nos consulta la señora Ministra de Educación −para el caso de que no estimemos viable la aplicación extensiva de lo que establece el artículo 174, inciso c), del Estatuto de Servicio Civil a los funcionarios amparados al Título I del Estatuto− “…cuál es a criterio de la Procuraduría General de la República el procedimiento jurídicamente correcto para garantizar un tratamiento no discriminatorio al personal regulado por el título primero, respecto a su derecho de jubilación”.


            Al respecto, es necesario recalcar que al tratarse de dos categorías distintas de servidores, no es posible afirmar que exista un tratamiento discriminatorio, según lo explicado anteriormente.


 


            Ahora bien, si se considera que sí debe haber igualdad de trato entre ambos grupos de servidores en este tema, el procedimiento idóneo para que lo estipulado en la norma que hemos venido mencionando se aplique también a los funcionarios del Título Primero del Estatuto, sería el de una reforma legislativa, de manera que sea en la Asamblea Legislativa donde se discuta la oportunidad y conveniencia de aplicar ese beneficio a todos los servidores regulados en el Título Primero del Estatuto de Servicio Civil.


 


 


III.             CONCLUSIONES


 


            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


a)         Las sumas de dinero que recibe el trabajador mientras la prestación de sus servicios se encuentra suspendida a causa de una enfermedad que lo incapacita para el trabajo, constituyen un subsidio, por lo que no pueden ser consideradas como salario, salvo que por norma expresa se establezca lo contrario.


 


b)         El artículo 174, inciso c), del Estatuto de Servicio Civil, contiene una de las excepciones en virtud de las cuales es posible catalogar el subsidio que recibe el servidor durante su período de incapacidad por enfermedad o maternidad como salario; sin embargo, el beneficio contemplado en esa norma resulta aplicable únicamente a los funcionarios amparados al régimen de carrera docente (Título II del Estatuto del Servicio Civil).


 


c)         No es posible aplicar, por vía interpretativa, el beneficio al que se refiere el punto anterior a los funcionarios regulados en el Título Primero del Estatuto del Servicio Civil, ya que no existe una norma legal que lo autorice.


 


d)        Lo anterior no constituye una violación al principio de igualdad, pues se trata de dos colectivos laborales diferentes, lo que justifica la existencia de regulaciones distintas, por lo que no puede pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales.


e)         Si se considera que sí debe haber igualdad de trato entre ambos grupos de servidores en este tema, el procedimiento idóneo para que lo estipulado en el artículo 174, inciso c) del Estatuto de Servicio Civil a favor de los funcionarios de carrera docente, se aplique también a los funcionarios del Título Primero del Estatuto, sería el de una reforma legislativa, de manera que sea en la Asamblea Legislativa donde se discuta la oportunidad y conveniencia de adoptar esa decisión.


 


Cordialmente,


 


 


 


 


Julio César Mesén Montoya                                   Álvaro Fonseca Vargas


Procurador de Hacienda                                           Abogado de Procuraduría


 


 


 


 


JCMM/afv/kjm