26 de agosto, 2015

OJ-091-2015

Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio ECO-277-2015 de 22 de julio de 2015. Mediante oficio ECO-277-2015 de 22 de julio de 2015 se nos ha puesto en conocimiento el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Económicos de consultar el proyecto de Ley N:° 19.579 “Reforma a los artículos 8,13, 15 y 16 de la Ley del Sistema Nacional para la Calidad”.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden al eventual efecto derogatorio del proyecto de Ley b. Un posible problema de constitucionalidad.

A.           EN ORDEN AL EVENTUAL EFECTO DEROGATORIO DEL PROYECTO DE LEY.

El proyecto de Ley tiene por objeto principal derogar la personalidad jurídica instrumental del Laboratorio Costarricense de Metrología.

En efecto, conviene observar que la reforma propuesta a los artículos 8 y 13  de la Ley del Sistema Nacional para la Calidad, suprimen la personalidad jurídica instrumental del Laboratorio Costarricense de Metrología y la representación extrajudicial de esa personalidad que actualmente ostenta el Director del Laboratorio.

No obstante, es importante advertir que se trataría de una derogatoria parcial en el tanto el texto propuesto, de forma expresa, conserva el régimen del Laboratorio como órgano desconcentrado del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

En este sentido, es importante advertir que, conforme el artículo 8 del Código Civil, la derogatoria sólo tiene el alcance que expresamente se disponga en la Ley abrogante y se extiende a todo aquello que en la Ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.

Luego, debe insistirse que el alcance que tendría la reforma que se propone en el presente proyecto de Ley, es claro pues se dispondría, de forma expresa, la supresión de la personalidad jurídica instrumental pero se conservaría la existencia del Laboratorio Costarricense de Metrología como órgano del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

En este mismo sentido, debe advertirse que al no reformarse, mucho menos derogarse, el artículo 9 de la Ley del Sistema Nacional de Calidad, es claro que el Laboratorio conservaría íntegras sus competencias.

Ahora bien, se impone señalar que el proyecto de Ley dispondría de unas disposiciones de Derecho Transitorio destinadas principalmente a facilitar la conclusión de las contrataciones que el Laboratorio Costarricense de Metrología haya realizado utilizando su personalidad jurídica instrumental.

Igualmente, debe advertirse que  el transitorio II dispondría de la supresión de los empleos de los funcionarios adminsitrativos del Laboratorio Costarricense de Metrología.

Al respecto, debe notarse que el transitorio II establece de forma, expresa, del deber del Ministerio de Economía, Industria y Comercio de realizar un estudio para determinar cuáles empleos administrativos deberían ser suprimidos, a raíz de la derogación de la personalidad jurídica instrumental, y cuáles podrían ser reubicados en el Ministerio. Igualmente, el transitorio dispondría que los funcionarios que sean despedidos por causa de la reestructuración del Laboratorio tendrían derecho a la indemnización prevista en el artículo 37.f del Estatuto de Servicio Civil.

B.                UN POSIBLE PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD

Luego, conviene señalar que al suprimir su personalidad jurídica instrumental, se le estaría suprimiendo al Laboratorio la posibilidad de manejar su propio presupuesto.

En este sentido, es importante indicar que precisamente la figura administrativa de la personalidad jurídica instrumental tiene por finalidad permitir que un órgano desconcentrado maneje su propio presupuesto, con independencia del Presupuesto de la administración a la que se adscribe, en este caso el Presupuesto Nacional. Sobre el concepto de personalidad jurídica instrumental, conviene citar la resolución de la Sala Constitucional N.° 8474-2004 de 15:11 del 4 de agosto de 2004:

V.- Por otra parte, también ha indicado la Sala que en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura de la “personificación  presupuestaria” según la cual en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado central al dotarlos de "personalidad jurídica instrumental". Sobre el particular se ha señalado por este Tribunal que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución, conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece aún cuando  continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica instrumental (ver en ese sentido sentencia No.2001-11657 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de noviembre del dos mil uno). 

        Así las cosas, en concordancia con la supresión de la personalidad jurídica instrumental que se propone, el mismo proyecto de Ley pretende reformar el artículo 16 de la Ley del Sistema Nacional para la  Calidad para que se establezca, de forma expresa, que el Laboratorio Costarricense de Metrología es una programa presupuestario más del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

Ahora bien, es notorio, sin embargo, que el proyecto de Ley comparte con el Legislador que promulgó la Ley del Sistema Nacional para la Calidad, la preocupación por la eficiencia del Laboratorio Costarricense de Metrología.

En efecto, es notorio que actualmente la personalidad jurídica del Laboratorio le permite utilizar los recursos provenientes de la venta de servicios como Laboratorio Secundario,  directamente en el constante mejoramiento de sus laboratorios, en el desarrollo de infraestructura metrológica y en la capacitación de sus funcionarios. Al respecto, cabe citar la opinión jurídica OJ-223-2003 de 7 de noviembre de 2003:

En tratándose de la  actividad que realiza LACOMET como laboratorio nacional de referencia,  puede considerarse que se está ante un servicio público y que, por ende,  debe regirse por el criterio que normalmente rige la fijación tarifaria de los servicios públicos. Sin embargo, en esa fijación debe tomarse en cuenta la inversión necesaria no sólo en equipo e infraestructura sino también en recursos humanos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley:

"Artículo 15.—Venta de Servicios. Autorízase al LACOMET para que venda servicios a instituciones públicas o empresas privadas. El producto de la venta de servicios se destinará, en su totalidad, al mejoramiento de los laboratorios, la capacitación técnica de su personal y el desarrollo de la infraestructura petrológica".

          El legislador ha previsto la venta de servicios como un mecanismo que contribuye al financiamiento de la totalidad de las funciones propias de LACOMET, Empero, no se requiere que las tarifas permitan la autosostenibilidad del Laboratorio. Esto por cuanto al incluirse los gastos del Laboratorio en el Presupuesto de la República, se entiende que los ingresos públicos pueden contribuir a dicho financiamiento.

          En tratándose de las tarifas por los servicios que preste como laboratorio secundario, se requiere que sean competitivas y que también permitan lograr el objetivo presente en el artículo 15 de mérito. La actividad de laboratorio secundario no es la primordial en el LACOMET, pero cuando la realiza no puede conducir a una pérdida de recursos por parte del Laboratorio; en ese sentido no puede funcionar con tarifas por debajo del costo. Si este fuera el supuesto (tarifas por debajo del costo) tendríamos que con fondos públicos se estaría subvencionando los servicios prestados a determinadas empresas, lo que no encuentra fundamento legal. En tratándose de LACOMET, una tarifa por debajo del costo no puede ser parte de una política de atracción de clientes. En efecto, una política en ese sentido contrariaría el inciso f) artículo 9, así como el propio artículo 15. Las tarifas no pueden actuar para atraer una "clientela" de laboratorio secundario.

Conviene observar, entonces, que el proyecto de Ley propone conservar la posibilidad del Laboratorio Costarricense de Metrología de vender servicios como Laboratorio Secundario a efectos de contribuir a su propio funcionamiento, pero también propone conservar la posibilidad de  utilizar los recursos provenientes  de esa actividad de venta  directamente en el constante mejoramiento de sus laboratorios, en el desarrollo de infraestructura metrológica y en la capacitación de sus funcionarios.

A tal efecto, el proyecto de Ley establecería una obligación de presupuestar los recursos producto de la venta de servicios en las partidas del Presupuesto Nacional que corresponden al presupuesto del Ministerio de Economía, Industria y Comercio para destinarlos directamente al mejoramiento de los laboratorios del Laboratorio Costarricense de Metrología. Es decir que el proyecto de Ley establecería  por la vía de la Ley ordinaria una obligación del Legislador Presupuestario a girar determinados dineros, provenientes de la venta de servicios, a un destino específico.

Al respecto, es importante anotar que es un principio constitucional, conforme el artículo 176 y siguientes de la Constitucional, que el Legislador presupuestario no está vinculado por el ordinario, salvo en casos excepcionales. En este tema, la posición de la Sala Constitucional fue sintetizada en el voto N.° 15968-2011 de las 15:30 del 23 de noviembre de 2011 en el sentido de que el legislador presupuestario no está vinculado por el ordinario, salvo en los casos de fondos “atados” constitucionalmente y aquellos que se destinan a financiar los programas sociales:

“(…)el legislador presupuestario no está vinculado por el ordinario, salvo en los casos de fondos “atados” constitucionalmente y aquellos que se destinan a financiar los programas sociales. En relación con los primeros, por imperativo constitucional. En cuanto a los segundos, porque el constituyente originario optó por un Estado social de Derecho, lo que conlleva una vinculación de los poderes públicos a esta realidad jurídica y social. Ergo, en este último caso, el Poder Ejecutivo, en la medida que los ingresos así lo permitan, tiene la obligación de financiar los programas sociales para mantener y profundizar el Estado social de Derecho. Nótese que tanto en Pacto de  Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como en el Protocolo de San Salvador, que adiciona los derechos económicos, sociales y culturales a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se condicionan estos derechos a la disponibilidad de los recursos, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, su plena efectividad (artículos 2 y 1, respectivamente). En vista de la  situación fiscal actual es materialmente imposible presupuestar todo lo que le correspondería al Patronato Nacional de la Infancia, así como incluir las transferencias a la Caja Costarricense de Seguro Social a causa de los programas de salud que se transfirieron del Ministerio de Salud a la entidad aseguradora. En consecuencia, por mayoría, considera la Sala que las omisiones apuntadas por los consultantes no infringen la Constitución.”

Luego, debe indicarse que el proyecto de Ley podría tener una problema de constitucionalidad en el tanto establecería, por la vía de una Ley ordinaria, una obligación del Legislador presupuestario a destinar de una forma específica – no relacionada con fondos atados constitucionalmente ni con programas sociales – los recursos que se obtengan por la venta de servicios del Laboratorio Costarricense de Metrología.

C.           CONCLUSION         

Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 19.579.

Atentamente,

                                                                                    Jorge Oviedo Álvarez

                                   Procurador Adjunto         

JOA/jmd