OJ-98-2015

03 de setiembre, 2015

                                                                               

 

Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, doy contestación al oficio ECO-204-2015 de 8 de julio de 2015.

 

            En dicho memorial se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos  a través del cual se requiere que este Órgano Superior Consultivo  vierta criterio en relación con el proyecto de  Ley N.° 19.103 “Reforma a la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos”.

 

            Ahora bien, se ha constatado que el proyecto de Ley N.° 19.103 ya ha sido sometido a consulta y criterio de parte de la Procuraduría General de la República.

 

            En efecto, se impone indicar que mediante  oficio N. CG-138-2014 de 3 de julio de 2014 se nos comunicó un acuerdo de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de conocer el criterio de la Procuraduría General con respecto al proyecto de Ley N.° 19.103. Esta consulta fue evacuada por Opinión Jurídica OJ-87-2014 de 18 de agosto de 2014.

 

            Luego, conviene señalar también  que el texto del proyecto de Ley que se somete a consulta en esta ocasión es idéntico al que fue objeto de análisis  en la opinión jurídica OJ-87-2014.

 

            Así las cosas,  por no haber cambios en el texto del proyecto de Ley que se somete a consulta - respecto del remitido por oficio N. CG-138-2014 de 3 de julio de 2014  -, lo que  procede es reiterar el criterio externado por Opinión Jurídica OJ-87-2014-.

 

 

 

I.                   DEBE REITERARSE LA OPINIÓN JURIDICA OJ-87-2014.

 

Para efectos de claridad, se procede a transcribir la Opinión Jurídica OJ-87-2014 de 18 de agosto de 2014, la cual contiene el pronunciamiento de la Procuraduría General sobre el proyecto de Ley N.° 19.103:

 

Me refiero a su atento oficio N. CG-138-2014 de 3 de julio último, mediante el cual nos comunica que la Comisión Permanente de Gobierno y Administración solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el proyecto de Ley intitulado “Reforma de la Ley N. 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP)”, que se tramita bajo el número de Expediente 19.103.

 

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

 

     De acuerdo con la Exposición de Motivos del proyecto de ley, este tiene como objetivos:

 

a)    Devolver la potestad regulatoria al Regulador, porque esta es una función esencial sujeta al control político del legislador mediante la ratificación del nombramiento. Se parte de que es un acto de responsabilidad política, relacionado con la ejecución de las políticas regulatorias de los servicios públicos.

 

 

b)   Mejorar los mecanismos de protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos, respecto de los cuales se considera que se “encuentran en condiciones desventajosas con respecto a los prestadores de los servicios públicos, en razón de los recursos e información que estos manejan”.

 

 

c)    Clarificar los mecanismos para las fijaciones tarifarias. Se plantea la eliminación del equilibrio financiero como criterio para la fijación de los precios y tarifas.

 

d)  Instituir el  “suministro y la comercialización del gas natural” como servicio público.

 

e)  Mantener un modelo de regulación concentrado y multisectorial.

 

El análisis del presente proyecto se efectúa a través de los siguientes temas:

 

 

1-. La competencia para regular

 

2-. Los criterios para la fijación tarifaria

 

3-. El gas natural como servicio público

 

4-. Los derechos de los usuarios

 

5-. Observaciones sobre articulado.

 

A-.  LA COMPETENCIA PARA REGULAR

 

El objetivo fundamental del proyecto es revertir los efectos de la reforma introducida a la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos por la Ley N. 8660 del 8 de agosto de 2008 en materia de distribución de competencias regulatorias. En ese orden de ideas, se postula que las competencias sustantivas de regulación deben corresponder al Regulador General, por lo que debe prohibirse la delegación de estas funciones en órganos creados por reglamento interno de organización.

 

Se afirma que el regulador no regula y que a su lado hay un regulador adjunto que  “bajo este esquema no tiene razón de ser, ya que aunque ejerce sus funciones a tiempo completo no tiene otra función fijada por ley que no sea la de sustituir al regulador durante sus ausencias”.

 

     Entendemos que el objetivo de mantener una regulación concentrada y multisectorial se pretende alcanzar con el reforzamiento de la figura del regulador general, a quien le correspondería ejercer las funciones sustanciales de la Entidad. La Procuraduría se ha pronunciado sobre los efectos provocados por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, N. 8660 de 8 de agosto de 2008, en las competencias de la ARESEP, las de su Junta Directiva y del Regulador General. Organización a la cual la nueva Ley agrega un Regulador General Adjunto y la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) como órgano de desconcentración máxima. Se manifestó al efecto:

 

“En orden a las competencias de la ARESEP, tenemos que si bien el artículo 5 de la Ley establecía –al igual que actualmente- que en los servicios regulados, la Autoridad fijará precios y tarifas y velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad y prestación óptima de los servicios, lo cierto es que por expresa disposición del numeral 57 se atribuyó al Regulador General, el:

 

“c) Resolver las solicitudes para fijar tarifas y precios, de conformidad con los estudios técnicos”.

 

De modo que la fijación tarifaria se expresaba en la resolución emitida por el Regulador. En otros términos, correspondía a este emitir las resoluciones tarifarias, decidiendo las tarifas correspondientes, función indelegable. El Regulador devenía responsable por la emisión de este acto regulador, aun cuando hubiera delegado la firma de la resolución en otros funcionarios (dictamen N. C-. 207-2007 de 25 de junio de 2007). Resultaba claro con dicha disposición que ningún otro órgano, incluida la Junta Directiva, o funcionario podía emitir las citadas resoluciones y decidir, por ende, sobre las tarifas.

 

Dada esa facultad del Regulador, el artículo 37 del texto original de la Ley disponía:

 

“Artículo 37.-

 

Plazo para fijar precios y tarifas

 

     La Autoridad Reguladora resolverá en definitiva toda solicitud ordinaria para la fijación de precios y tarifas, en un plazo que no podrá exceder de treinta días naturales después de la audiencia. Si pasado ese término el Regulador General no ha tomado la decisión correspondiente, será sancionado por la Junta Directiva del Órgano Regulador, con suspensión del cargo hasta por treinta días.

 

   La suspensión de dos o más veces en un mismo año calendario, se considerará falta grave y constituirá causal de despido sin responsabilidad patronal”.

 

     Es decir, se establecía que la Junta Directiva, como jerarca máximo del Ente, sancionaría al Regulador en caso de que no emitiera la resolución tarifaria en el plazo legalmente previsto. Además, le correspondía a la Junta Directiva conocer en apelación de los recursos presentados contra dicha fijación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 53, inciso k).

 

                Como las decisiones tarifarias habían sido expresamente atribuidas al Regulador General, el artículo 6 no disponía sobre la fijación tarifaria. En efecto, el artículo disponía:

 

“Artículo 6°.-

 

Obligaciones de la Autoridad Reguladora 

 

    Corresponden a la Autoridad Reguladora las siguientes obligaciones:

 

a)    Regular y fiscalizar contable, financiera y técnicamente, a los prestatarios de servicios públicos, para comprobar el correcto manejo de los factores que afectan el costo del servicio, ya sean las inversiones realizadas, el endeudamiento en que han incurrido, los niveles de ingresos percibidos, los costos y gastos efectuados o los ingresos percibidos y la rentabilidad o utilidad obtenida.

 

b)    Realizar inspecciones técnicas de las propiedades, plantas y equipos destinados a prestar el servicio público, cuando lo estime conveniente para verificar la calidad, confiabilidad, continuidad, los costos, precios y las tarifas del servicio público.

 

C)  Velar por el cumplimiento, por parte de las empresas reguladas, de las obligaciones en materia tributaria, el pago de las cargas sociales, y el cumplimiento de las leyes laborales.

 

 d)   Cualquiera otra obligación que las leyes le asignen.   

 

 Toda disposición que se emita en relación con las materias a que se refiere este artículo, será de acatamiento obligatorio”.

 

     La fijación de tarifas no se establecía como una obligación del Ente autoridad Reguladora.

 

     Esta distribución de competencias es modificada por la Ley 8660. El nuevo texto del artículo 57 no otorga al Regulador la facultad de resolver las solicitudes de fijación de tarifas ni de conocer y resolver las quejas. Ergo, la fijación tarifaria deja de corresponder al Regulador General. Por el contrario, la fijación tarifaria pasa a constituir una competencia de la Autoridad Reguladora como Ente. E igual sucede con las quejas. En ese sentido, se modifica el artículo 6 para agregarle:

 

“Artículo 6.-

 

Obligaciones de la Autoridad Reguladora

 

Corresponden a la Autoridad Reguladora las siguientes obligaciones:

 

(….).

 

d) Fijar las tarifas y los precios de conformidad con los estudios técnicos.

 

e) Investigar las quejas y resolver lo que corresponda dentro del ámbito de su competencia.

 

f) Cualquiera otra obligación que las leyes le asignen.

 

    Toda disposición que se emita en relación con las materias a que se refiere este artículo, será de acatamiento obligatorio”. La cursiva no es del original.

 

     (…).

 

     Es de advertir que la Ley no atribuye esas competencias  y en particular, la fijación tarifaria a la Junta Directiva. En efecto, el artículo 53 relativo a las competencias del Órgano Colegiado no contempla entre las competencias de la Junta Directiva el fijar las tarifas o resolver esas quejas. Como indicó el Diputado Pérez González, la competencia de fijar las tarifas es de la Autoridad Reguladora como ente, no de ninguno de sus órganos. En ese sentido, no se produce una desconcentración de la fijación tarifaria salvo en materia de telecomunicaciones (artículo 73, inciso s de la Ley de la ARESEP), desconcentración que tampoco se produce tratándose de la resolución de quejas.

 

     La reforma legal no abarca otras competencias otorgadas a la Autoridad Reguladora  como Ente. Por lo que respecto de ellas no hay innovación alguna.

 

     Podría considerarse que en la medida en que la Ley atribuye la competencia tarifaria  o la de resolver quejas a la Autoridad Reguladora, esta es propia de la Junta Directiva o en todo caso, que ese Órgano podría decidir ejercer directamente esa competencia. En consecuencia, por vía reglamentaria reservarse dicha competencia.

 

     Es de advertir, sin embargo, que una decisión en ese sentido no se conforma con lo dispuesto por la propia Ley. De acuerdo con el artículo 53, inciso b) de cita, a la Junta Directiva le corresponde resolver “agotando la vía administrativa, los recursos relacionados con asuntos de competencia de la Autoridad Reguladora, excepto los asuntos relacionados con materia laboral”. Si bien en este numeral no se precisa que entre esos asuntos se encuentra la fijación tarifaria, el artículo 55 no deja lugar a dudas en cuanto que la Junta resuelve (mejor dicho, continúa conociendo) las apelaciones en materia de fijación de tarifas y precios. En concreto, el numeral mantiene su redacción original, por la que dispone que para la validez de esas resoluciones de la Junta Directiva se requiere por lo menos cuatro votos afirmativos, lo que reafirma que la Junta es la competente para resolver sobre tarifas en segunda instancia. Y si la Junta resuelve en apelación, se sigue como elemental consecuencia, que no le corresponde resolver en primera instancia. Consecuentemente, no podría reservarse emitir las resoluciones tarifarias en esa instancia. La fijación de tarifas en primera instancia debe corresponder a otro órgano de la ARESEP.

 

Además, lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley se opone a la posibilidad de que la Junta Directiva emita una resolución tarifaria en primera instancia. Dispone ese numeral:

 

     “ Artículo 37.-

 

     Plazo para fijar precios y tarifas

 

    La Autoridad Reguladora resolverá en definitiva toda solicitud de fijación o cambio ordinario de tarifas, en un plazo que no podrá exceder de treinta (30) días naturales posteriores a la fecha de la celebración de la audiencia. Si, pasado ese término, quien, de conformidad con esta Ley, deba resolver, no ha tomado la decisión correspondiente, será sancionado por el regulador general de la Autoridad Reguladora, con suspensión del cargo hasta por treinta (30) días. La suspensión dos veces o más en un mismo año calendario, se considerará falta grave y constituirá causal de despido sin responsabilidad patronal”.

 

     Esta redacción es consecuencia de la modificación operada a los artículos 6 y 57 de la Ley en orden a la competencia para fijar tarifas. Como se indicó, el artículo 37  disponía originalmente que si el Regulador General no se sujetaba al plazo legal para emitir la resolución tarifaria sería sancionado por la Junta Directiva. Al dejar de corresponder dicha fijación al Regulador, se requiere modificar el artículo, lo que se hace en los términos transcritos. La disposición parte de que la fijación tarifaria será resuelta por un funcionario sujeto al poder sancionador del Regulador General. Y es lo cierto que la Junta Directiva y sus miembros no están sujetos a ese poder sancionador. El Regulador General es el superior jerárquico administrativo de la ARESEP, pero no de la Junta Directa. Si correspondiera a la Junta Directiva la competencia para fijar tarifas, habría que considerar que la disposición del artículo 37 no tiene un efecto útil, por cuanto la sanción que allí se establece, no podría ser impuesta. Por ende, el plazo fijado podría ser irrespetado sin que hubiere sanción alguna.

 

     Por demás, el artículo nos indica que al Regulador General le corresponde velar porque el funcionario o funcionarios que deban resolver la fijación tarifaria lo hagan dentro del plazo, sancionándolos disciplinariamente en caso de que no se sujeten al mismo. Ergo, el legislador decidió que no le correspondía al Regulador General resolver la fijación tarifaria, sino que esa competencia correspondía a órganos sujetos a su jerarquía. Órganos que no identificó. Por demás, no puede interpretarse que el término de conformidad con esta ley significa que la fijación tiene que ser realizada por un órgano creado por el legislador (Junta Directiva o Regulador General o Regulador General Adjunto). El legislador no ha regulado el órgano pero sí ha regulado exhaustivamente los principios, metodología y el procedimiento a que debe sujetarse la citada fijación, así como el plazo para actuar la competencia. Es conforme con ese marco establecido por el legislador que debe realizarse la fijación tarifaria dentro del plazo ordenado por el legislador.

 

     De manera que en orden a la fijación tarifaria, el legislador determinó que la Junta Directiva conocería los recursos de apelación contra esa fijación y que el Regulador General sancionaría al inferior por el incumplimiento del plazo para la fijación. Además, atribuyó la competencia a la Autoridad Reguladora como ente, sin especificar el órgano que ejercería la potestad tarifaria, fijando las tarifas concretas para cada uno de los servicios regulados.

 

En lo que concierne a la competencia para investigar las quejas por la prestación de los servicios públicos y resolver lo que corresponda, correspondería a la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora determinar qué órganos realizarán  procedimientos de investigación y resolverán las quejas, en los términos dispuestos en los artículos 27 y 28 de su Ley. Cabría considerar, empero, que dicha competencia no es propia de la Junta, ya que  corresponde a esta conocer y resolver los recursos que se presenten contra lo resuelto en el procedimiento. Lo anterior por cuanto el artículo 28 establece que las resoluciones que se dicten vinculan a las partes involucradas, sin perjuicio de los recursos ordenados por ley, lo que implica el reconocimiento del recurso de apelación, que es de competencia de la Junta Directiva con base en el 53, inciso b) de repetida cita”.

 

La Junta Directiva de la ARESEP distribuyó la competencia institucional en diversos órganos internos. Decisión objeto de una Acción de Inconstitucionalidad. Llamada a pronunciarse sobre la constitucionalidad del Reglamento Autónomo de Organización y Funciones de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, sus Órganos Desconcentrados y Acuerdos Conexos, RIOF, por violentar la función de dirección política de la Asamblea Legislativa, los artículos 11, 28, 46, 121, inciso 20, 129 y 188 de la Constitución Política, los principios democrático, de legalidad, de libertad y de reserva de ley, la Sala Constitucional manifestó:

“A partir de la lectura de la normativa transcrita, esta Sala estima que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, como institución autónoma que posee autonomía técnica, administrativa y política, que le permite no sujetarse a las directrices del Poder Ejecutivo en materia del ejercicio de sus competencias, sí cuenta con la potestad de distribuir las competencias que le han sido asignadas como ente a aquellos órganos que la Junta Directiva, como superior jerárquico, decida por estimarlo conveniente, o necesario para los intereses públicos, en especial los de los consumidores y usuarios de los servicios públicos, ello en ejercicio de la potestad de auto organización que le confiere el artículo 45 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, y de aprobar la organización interna de la institución, conforme lo dispuesto por el artículo 53 de la norma citada. Lo anterior encuentra fundamento en la necesidad que tiene la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos de darse su propia estructura administrativa que le permita alcanzar y ejercer de la mejor forma los fines y competencias que legalmente le han sido asignadas. En virtud de lo expuesto, conviene aclarar que el argumento de los accionantes sería de recibo si la ARESEP, por vía reglamentaria o por un acuerdo, creara potestades de imperio, o variara la asignación de competencias ya hecha por el legislador, no obstante, del estudio de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, se denota que las funciones que la Junta Directiva de la ARESEP dispuso distribuir entre los órganos cuestionados, no son fruto de una creación reglamentaria, sino que fueron atribuidas expresamente por ley, siendo potestad del órgano mencionado, determinar el sujeto al que se le asignarían. Aclarado el punto anterior, debe entrarse a analizar la constitucionalidad de las normas cuestionadas”. Sala Constitucional, resolución N. 16591-2011 de 15:30 hrs. de 30 de noviembre de 2011.

 

     Corresponde al legislador, dentro del marco de la Constitución, determinar si la función regulatoria debe corresponder a la Autoridad Reguladora como ente o bien, si determinadas funciones regulatorias deben ser atribuidas con exclusividad a un órgano concreto de dicho Ente. Como toda ley, la que defina cómo debe distribuirse la función regulatoria está sujeta a la Constitución, a sus valores y principios y debe tender a una gestión eficaz, eficiente y razonable de las funciones correspondientes, garantizando su buen funcionamiento.  No puede dejarse de lado que un correcto y oportuno ejercicio de la función regulatoria incide directamente en la prestación del servicio público y, por ende, en la satisfacción de las necesidades que lo justifican. En el marco de la discrecionalidad que le corresponde, el legislador puede decidir revenir a la decisión adoptada originalmente al emitirse la Ley 7593, mantener la actual o bien, atribuir la decisión fundamental sobre las funciones regulatorias al Órgano Colegiado.

 

Si el legislador opta por atribuir competencia a la Autoridad Reguladora como Ente, la Junta Directiva conservará la potestad de distribuir las competencias a los órganos que considere pertinente. Dicha decisión debe tender a la satisfacción de los intereses públicos y propiciar una gestión eficaz, eficiente y razonable de la Autoridad Reguladora. Puesto que la potestad de auto organización tiene como límite el principio de reserva de ley, se sigue que si el legislador decide –como lo propone el proyecto- atribuir determinadas funciones regulatorias a un órgano específico, en este caso el Regulador General- esa asignación no puede ser variada por la Junta Directiva.

 

B-. LOS CRITERIOS PARA LA FIJACIÓN TARIFARIA

 

     A efecto de que satisfaga el interés público bajo criterios de eficiencia económica y sostenibilidad ambiental y de transparencia en las estructuras de costos de los prestatarios de servicios públicos, se plantea la modificación de los artículos 3 y 31 de la Ley 7593.

 

     La modificación al artículo 3 tendría como objeto la definición del servicio al costo. Se agregaría la expresión “bajo criterios de eficiencia económica”. En tanto que la referida al artículo 31 tendría como objeto eliminar la referencia a las fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestadoras del servicio, como indica la Exposición de Motivos. Pero también la mención a distintas variables que integran los modelos de ajuste anual de tarifas (inflación, tipos de cambio, tasas de interés, mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, costos ambientales, etc.)

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, dicha Entidad es la competente para fijar los precios y tarifas de los servicios públicos que enumera la Ley.  Dicha potestad tiene como objetivo principal lograr precios que reflejen los costos reales del servicio, no falseen la competencia ni sean excesivos o injustos para el usuario. Lo anterior a través del “servicio al costo”.

 

El principio de servicio al costo procura armonizar los intereses de los consumidores, usuarios y prestadores de los servicios, así como el equilibrio entre las necesidades de estos. Dicho principio limita la fijación tarifaria de los servicios públicos a los costos reales de su prestación, los montos necesarios para garantizar la continuidad del servicio y una retribución competitiva que permita la adecuada prestación en condiciones de calidad, confiabilidad, continuidad y eficiencia, en el presente y en el  futuro. Para lo cual el concesionario o permisionario del servicio debe emplear instrumentos, nuevas prácticas que garanticen una mejor gestión económica, mayor eficiencia, o en su caso productividad, todo lo cual debe repercutir en favor del usuario final, a través no solo de una prestación de calidad sino de una prestación a un menor precio o tarifa. En ese sentido, el servicio público (los servicios regulados no son la excepción) se encuentra enfrentado a la obligación de modificar sus modos de gestión de manera tal de obtener la performance, la eficiencia y la calidad en su accionar.

 

     Ahora bien, se señala que por el énfasis en los criterios de eficiencia económica, sostenibilidad ambiental y transparencia en las estructuras de costos, se elimina la referencia a un “equilibrio financiero” en la fijación de precios y tarifas. La Procuraduría en la Opinión Jurídica N. OJ-66-2009 de 23 de julio de 2009, retomada en la OJ-030-2011 de 6 de junio de 2011, manifestó:

 

“De lo dispuesto en el artículo 3 citado en conexión con el 31, ha derivado la Procuraduría que la fijación de la tarifa debe permitir cubrir los costos y optimizar la prestación económica, de manera tal que no exista o se reduzca el déficit de explotación y se practiquen costos reales.  Por ello, la regla es que la tarifa debe responder al costo, es decir, que la tarifa debe cubrir los costos del servicio y permitir un normal beneficio para el prestatario del servicio. En concreto, mantener el equilibrio financiero del servicio (artículo 31, in fine) implica que las tarifas no pueden ser fijadas en montos o porcentajes que provoquen una situación de déficit o de superávit para la entidad prestataria.  Si ello fuere así no sólo se violentaría el principio de equilibrio financiero sino también el de eficiencia económica. Un concesionario de servicio público no puede ser eficiente si las tarifas que recibe como contraprestación no le aseguran una remuneración por los costos reales y totales del servicio y un porcentaje necesario para invertir en la mejora del propio servicio. Tal sería el caso de una fijación que no llegue a cubrir los costos del servicio, que afecte la competitividad del prestatario o no permita el desarrollo de su actividad.

 

En segundo término, las tarifas no deben exceder el costo y el porcentaje de inversión necesaria porque la eficiencia económica no puede ir en detrimento de los derechos de los usuarios, uno de los cuales es que el servicio sea al costo, tal como lo establece el artículo 3° de la Ley 7593. Y es que una tarifa que exceda los costos del servicios puede conducir a una situación de ineficiencia económica, ello en el tanto en que el concesionario no tendría razones suficientes para buscar maximizar los recursos y ser eficiente. Puesto que la Administración reconocería mayores precios que los que los costos justifican, el proveedor de servicio perdería incentivo para procurar economías pero sobre todo perdería el estímulo necesario para propiciar una prestación del servicio con altos estándares de calidad y al menor precio posible. Como se indicó en el dictamen C-207-2001 26 de julio de 2001, el equilibrio entre el costo real del servicio y la tarifa a cargo del usuario entraña respetar el criterio de equidad”.

 

     El criterio de equilibrio financiero puede ser eliminado del texto del artículo 31. Empero, la necesidad de reconocer una retribución competitiva, que garantice la continuidad de la actividad determina que la tarifa no puede generar desequilibrios financieros en perjuicio del prestador del servicio. Desequilibrio que tampoco puede ser en beneficio del prestador y en perjuicio del usuario, por cuanto se afectarían los principios de equidad social y de eficiencia económica. Recuérdese que la Autoridad Reguladora tiene como uno de sus fines el procurar el equilibrio “entre las necesidades de los usuarios y los intereses de los prestadores de los servicios públicos, artículo 4, inciso b).

 

 

C-.EL GAS NATURAL COMO SERVICIO PUBLICO

 

     Se propone la modificación del artículo 5 para agregarle dos incisos, declarando el “suministro y distribución de gas natural” y la “explotación y comercialización del gas natural” como servicio público.

 

     El gas natural es una sustancia hidrocarburada gaseosa, compuesta básicamente de gas metano, aunque suele contener otros gases como nitrógeno, helio, ácido sulfhídrico, etano, dióxido de carbono. Sobre esta fuente de energía apuntamos en la Opinión Jurídica N. OJ-017-2014 de 11 de febrero de 2014:

 

     “Fuente de energía no renovable, por su composición el gas natural produce menos carbono que los producidos por los  derivados del petróleo y del carbón. Al producir menos residuos en la combustión se puede usar como fuente de energía directa en los procesos productivos, pero también como combustible para vehículos. En general, se le atribuye una quema más limpia y eficaz. Como consecuencia, el impacto medioambiental del gas natural es menor que el de otros combustibles fósiles como los carbones o los derivados del petróleo.  Lo que no excluye que, como los derivados del petróleo, contribuya también al efecto invernadero. Por demás, se estima que sus reservas son más importantes que las reservas actuales de petróleo.

 

(….).

 

     Sobre el papel que ocupa el gas natural en el mercado energético, señalaba CEDIGAZ (asociación internacional dedicada a la información sobre el gas natural):

 

 “el gas natural está llamado a ocupar un rol crucial en la transición energética mundial, debido a su abundancia, a la eficiencia energética y ambiental y su complementariedad con las energías renovables. En el escenario de la “edad de oro del gas”, desarrollado por la AIE, el gas se convierte en la segunda fuente de energía primaria en 2035, justo después del petróleo, alcanzando 25% de la combinación energética. Su demanda sobrepasará la del carbón antes del 2030. Los gases no convencionales están llamados a jugar un rol importante en este escenario, lo que supone que las condiciones requeridas para su expansión mundial sean establecidas, especialmente en término de normas que garanticen una explotación respetuosa del ambiente”. Bilan 2012 et perspectives des marchés du gaz naturel, par CEDIGAZ, 18 décembre 2012 (http:www.ifpnergies nouvelles/actualités/dossiers/bilan-2012-et-perspectives-des marches-du gaz naturel par CEDIGAZ (revisado el 22 de enero 2014, traducción libre).

 

     Luego de referirse a la explotación del gas y petróleo de esquisto en Estados Unidos agrega:

 

 “En el plano internacional, el desarrollo del gas no convencional presenta un potencial considerable pero también numerosas incertidumbres, a la vez geológicas, técnicas, ambientales y políticas”.

 

     Se enfatiza, así, en que la explotación, comercialización y empleo del gas natural no puede realizarse sin consideración de elementos técnicos, económicos, políticos y ante todo ambientales.

 

     Y es que resulta evidente que el gas natural no es una mercancía más ni puede ser visto como un simple insumo en el proceso industrial. Por el contrario, presenta un valor estratégico enorme, al mismo tiempo que genera dilemas, que  van más allá de la circunstancia de que no se encuentre cubierto por un monopolio estatal. La utilización del gas natural en el país debe enmarcarse dentro de nuestra situación energética, en cuanto abastecimiento de energía, así como de la dependencia existente de los derivados del petróleo, y particularmente respecto del suministro de combustibles. Por lo que no puede desconocerse que la materia es de evidente interés público y como tal, requiere regulaciones.

 

Se ha indicado que el gas natural puede ser utilizado para la generación de energía y como combustible. Supuestos bajo los cuales podría estarse ante la prestación de servicios públicos, en cuyo caso resultarían aplicables las regulaciones de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Como se indicó, dicha Ley establece que es servicio público el suministro de los hidrocarburos, incluyendo el gas, destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y  el suministro de hidrocarburos al consumidor final, así como el suministro de energía eléctrica en sus etapas de generación, trasmisión, distribución y comercialización.

 

     A efecto de que el empleo del gas natural en la producción de energía o como combustible responda a los lineamientos de la planificación nacional, sea conforme con la protección del ambiente y el respeto a los derechos fundamentales de los habitantes del país, tal como indica el Decreto en cuestión, se requiere una regulación. Normativa indispensable en orden a acciones como su recepción, el almacenaje, regasificación, transporte, en su caso distribución y comercialización. Es claro que de emitirse una regulación esta debe ser absolutamente conforme, reiteramos, con la debida protección del ambiente, de la salud y de la seguridad de las personas y de los bienes. No puede dejar de recordarse que si bien el gas natural es considerado menos contaminante que el petróleo, es también una sustancia que puede afectar fuertemente el ambiente, sobre todo por los procesos de almacenamiento y transporte”.

 

     Como se deriva de lo transcrito, el gas natural tiene varias utilizaciones, las principales la producción de energía y calor. En ese sentido, puede ser utilizado para la generación de energía eléctrica, en diversos procesos industriales y como combustible industrial y vehicular. La inclusión del gas natural como servicio público deja la duda en orden a esos distintos usos. Pareciera, en efecto, que se está considerando sobre todo como combustible vehicular. Ciertamente, los incisos i) y j) no permiten excluir otros usos. Empero, se propone que el artículo 22 -relativo a los “entes encargados de prestar servicios” en caso de caducidad o revocación de la concesión o permiso- sea reformado para disponer que dicha prestación le corresponderá a la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A.. Disposición que solo puede entenderse concibiendo que la explotación y comercialización del gas está referida a su uso como combustible.  

 

     Nota la Procuraduría, además, que si bien en el artículo 5 se establece que la autorización para prestar el servicio público en el caso del inciso j) corresponderá al Ministerio del Ambiente y Energía, en la Exposición de Motivos, se señala que la competencia para regular el suministro y comercialización del gas natural se otorga a RECOPE, lo que aumenta las dudas en orden a la consideración de los usos de este producto.  En todo caso, debe resultar claro que la rectoría en este ámbito le corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía.

 

Ahora bien, se habla de suministro y distribución de gas natural, artículo 5 inciso i), de explotación y comercialización de este, artículo 6, inciso j). Empero, no queda claro por qué se pretende regular en dos incisos diferentes, así como tampoco la diferenciación entre esas actividades. Preocupa la referencia a la explotación. Término que normalmente se aplicaría al aprovechamiento de los depósitos que se encuentren en el país. Resulta claro que aún cuando la explotación del gas natural constituya una actividad de evidente interés público, su regulación requiere disposiciones especiales que exceden el marco de regulación propia de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Recuérdese que es objeto propio de la Ley General de Hidrocarburos regular la exploración y explotación de los hidrocarburos, incluido el gas natural, artículo 2. Una actividad que el Estado puede promover, efectuar directamente o por medio de contratos de asociación, de operación de servicio celebrados con personas jurídicas, nacionales o extranjeras, artículo 4.

 

En relación con la reforma del artículo 22 que se propone, tomamos en cuenta que la Ley de Hidrocarburos en su artículo 24 establece que en caso de renuncia del contratista, el Poder Ejecutivo quedará en plena libertad para celebrar con otra persona el contrato sobre las áreas a que se refiere el contrato. Por lo que debería resultar claro a qué explotación se estaría refiriendo el inciso j) que se propone adicionar al artículo 5.

 

En último término, cabe anotar que la reforma no comprendería la importación del gas natural.

 

D-. LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS

 

     En la Exposición de Motivos se argumenta que el Proyecto de Ley mejora los mecanismos de protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos.

 

 

 

Si bien, se propone modificar el artículo 3, para incluir en las definiciones “usuario de un servicio público”, concebido como la persona que utiliza o consume alguno de los servicios públicos que regula la ley, lo cierto es que del texto propuesto no es posible determinar a través de qué medios se procura la protección de los derechos de los usuarios. Notamos que la propuesta no comprende un conjunto mínimo de derechos de los usuarios, derechos que hoy están referidos fundamentalmente al respeto a la igualdad, la prohibición de la discriminación y la participación en las audiencias.

 

Ante ello, pareciera que la mejora en la protección derivaría del órgano especializado en la protección de los derechos de los usuarios. En ausencia de una regulación sobre medios de protección, pareciera que estos continuarían siendo la queja o en su caso, el reclamo. En ese orden de ideas, tenemos que el artículo 27 de la Ley sería modificado para agregarle un párrafo estableciendo dentro de la Autoridad Reguladora una instancia “especializada” para la protección de los derechos de los usuarios. Término, usuario, que tendría que entenderse en el sentido del artículo 3 de la Ley. Además, se postularía un trámite expedito para los procesos de trámite de las quejas y reclamos. Empero, no queda claro cuál es el significado de la expresión “no se impondrán exigencias innecesarias que limiten su derecho a la defensa”. 

 

E-. EN CUANTO AL ARTICULADO

 

ARTICULO 1:

 

     La propuesta no modifica la naturaleza jurídica de la Entidad Reguladora. El primer párrafo tiene como objeto suprimir la referencia al Servicio Nacional de Electricidad, manteniendo la condición de institución autónoma; por ende la personalidad jurídica, así como la autonomía técnica y administrativa. El segundo párrafo plantea una modificación formal: en vez de hacer referencia a los planes sectoriales y políticas sectoriales, diría “planes y políticas sectoriales”.

 

     Por demás, el título que se propone “naturaleza jurídica” asegura una correspondencia entre ese título y el contenido del texto. Hoy día “transformación” del Servicio Nacional de Electricidad ha perdido sentido.

 

ARTÍCULO 2.—Prohibición:

 

     El inciso 1) del artículo 2, texto vigente, de la Ley 7593 prohíbe que el operador del servicio regulado incorpore dentro de su petición tarifaria y la Autoridad Reguladora apruebe los costos generados por inversiones o gastos en otros entes, órganos, sistemas o actividades, en la medida en que éstos no sean propios del operador del servicio público, sino que se trate de gastos o inversiones que tendría que asumir otro ente, público o privado. Lo que viene a reafirmar que el precio o tarifa sólo debe comprender los costos generados directamente por la prestación del servicio de que se trata por parte del operador.

 

          Es de advertir que dicho texto no es muy claro y ha generado dudas, particularmente cuando una entidad pública está obligada por ley a realizar funciones relacionadas con el servicio público de que es titular o que gestiona por concesión legislativa y que los gastos que esas funciones implican deben ser financiados con las tarifas generadas por el servicio público regulado (dictámenes C-242-2003 de 11 de agosto de 2003 y .C-329-2011 de 22 de diciembre de 2011). Una aplicación estricta del artículo 2 podría implicar un desfinanciamiento de competencias sustantivas de un ente, con los perjuicios que esta situación puede generar, no solo desde el punto de vista institucional sino también económico y social.

 

     Aspecto que es importante de mencionar porque, si bien el contenido que se propone para el primer párrafo del artículo 1 no está redactado en sentido prohibitivo, lo cierto es que implícitamente establece una prohibición de que los precios, tarifas y tasas de los servicios públicos incluyan gastos e inversiones no asociados directamente con la prestación del servicio. Solo se permite que las tarifas cubran los tributos o las contribuciones parafiscales legalmente establecidas. De modo que para comprobar si un gasto concreto es aceptable o no, tendría que determinarse si está asociado “directamente” a la prestación del servicio y, por ende, precisar en qué consiste el servicio.

 

ARTÍCULO 5.- FUNCIONES

 

     El primer párrafo se reformaría para asignar la competencia de fijar tarifas y velar por la calidad al regulador general o al adjunto. El velar por el cumplimiento de las normas técnicas a que se refiere el artículo 25 de la Ley continúa siendo competencia de la Autoridad Reguladora como Ente.

 

     Pero, además, se propone una modificación sustancial consistente en establecer la titularidad pública de la explotación, distribución y comercialización del gas natural.

 

     En esa conceptualización se incurre en un problema de numeración, que afecta la técnica legislativa, la calidad de la ley y por esa vía es susceptible de afectar el principio de seguridad jurídica. El artículo 42 de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008 derogó el inciso b) del artículo 5, sin que corriera la numeración. De ese modo, el inciso b) no tiene un contenido.

 

     Al definir los servicios regulados, el texto propuesto corre la numeración, de manera que el servicio de acueducto y alcantarillado pasaría a ser el b) y así sucesivamente. Se adiciona el inciso i) que es suministro y distribución de gas natural y el j) explotación y comercialización del gas natural. No obstante, al referirse a la competencia para otorgar el título habilitante, se omite indicar cuál es el órgano competente para otorgar el servicio de acueducto y alcantarillado (no aparece relación con el servicio b), se pasa directamente al c) y así se continúa sin tomar en cuenta los cambios anteriores. De ese modo el servicio incluido en el inciso i) que es el suministro y distribución del gas natural sería autorizado por las municipalidades. Es decir, ese suministro y distribución  pasaría a ser una competencia municipal.

 

Este mismo problema de numeración se presenta con el artículo 22: no se toma en cuenta que el servicio de acueducto y alcantarillados pasa a ser el b) y que el inciso i) comprendería el servicio de suministro y distribución de gas natural, por lo que no puede ser competencia municipal.

 

 

ARTICULO 6: DEBERES DE ARESEP

 

Se modificaría el inciso e): “Investigar las quejas y resolver lo que corresponda dentro del ámbito de su competencia”, de modo que diga: “Tramitar y resolver las quejas y las denuncias, y disponer lo que corresponda dentro del ámbito de su competencia”. Lo cual no modifica el alcance de la competencia. Además, se agregaría un nuevo inciso que diría “llevar el registro de las personas jurídicas, cuyo objeto sea la defensa de los derechos de los consumidores o de los usuarios”.

 

La propuesta obliga a precisar que la competencia de tramitar y resolver quejas y denuncias es  propia de la ARESEP. Ni este artículo ni la redacción propuesta para el artículo 57 permiten considerar que la competencia de resolver quejas y denuncias es propia del Regulador General. 

 

Igual conclusión se impone respecto del registro de las personas jurídicas que podría ser asignado por la Junta Directiva a un órgano interno. Cabe señalar que el registro concierne personas jurídicas encargadas de la defensa de los derechos de los consumidores o usuarios. Dado que el término consumidor es muy amplio, debería precisarse que se trata del consumidor o usuario de los servicios que la Ley regula. Asimismo, debería unificarse la terminología. En algunos numerales el proyecto se refiere exclusivamente a usuarios (verbi gratia, el 12 en que se cambia consumidor individual por usuario individual) pero en otras, como este artículo, se nombra tanto a usuarios como consumidores, artículo 6. Si se desea mantener ambos términos, precisar uno y otro.

 

ARTÍCULO 14, OBLIGACIONES DE LOS PRESTADORES

 

Las modificaciones que se proponen a este artículo son de forma. Empero en el inciso k) se sujeta la prestación de servicio al “precio establecido por la Autoridad Reguladora” y no a un “precio justo y razonable”, como en la actualidad. La reforma vendría a reafirmar la sujeción a la fijación tarifaria y, por ende, que el concesionario o permisionario carece de facultad para cobrar un precio distinto del fijado por la ARESEP, aun cuando el precio que cobre pueda ser considerado como justo y razonable.

 

ARTÍCULO 16.- ESTUDIO DEL IMPACTO AMBIENTAL

 

                La modificación del primer párrafo tiene como objeto que toda explotación de un servicio público requiera un estudio de impacto ambiental, “aprobado por ese Ministerio”, sin que se indique qué ese Ministerio es MINAE.

 

 

 

ARTÍCULO 35.- ACCESO A LA INFORMACIÓN

 

     Se consagra el principio de publicidad de toda la información que sustenten los estudios tarifarios, lo que es conforme con el derecho de acceso a la información, garantizado en el artículo 30 de la Constitución. Se incluye una disposición que actualmente no contempla el artículo 35 y es el respeto a la confidencialidad de la información de las empresas reguladas. Confidencialidad cuya declaratoria debe someterse a la normativa legal correspondiente.   

 ARTÍCULO 36.-        ASUNTOS   QUE   SE   SOMETERÁN   A   AUDIENCIA PÚBLICA 

 

     Se propone una modificación en la legitimación. Ciertamente, hoy día se establece la legitimación por interés legítimo, por interés colectivo y por interés corporativo. Empero, en tratándose de la defensa del interés colectivo, la Ley 7593 dispone que el objeto de la asociación debe ser la defensa de los derechos de los consumidores o usuarios, en cuyo caso para participar en la audiencia se requiere registro ante la Autoridad, pero da margen para pensar que esa participación es posible cuando se trata de una petición tarifaria. No otra cosa se puede deducir de la inclusión de esta frase “cuando el trámite de la petición tarifaria tenga relación con su objeto”. Al no contemplar el requisito de registro ni tampoco referirse expresamente a la petición tarifaria, puede considerarse que con el proyecto se amplía la legitimación.

 

ARTÍCULO 45.-         ÓRGANOS DE LA AUTORIDAD REGULADORA

 

    La reforma  concierne directamente el último párrafo del artículo, al cual se le agregaría una prohibición para que se deleguen las funciones sustantivas de regulación. Una disposición que puede provocar problemas cuando la competencia es atribuida por el legislador a la Autoridad Reguladora, sin que pueda precisarse que esa  determinada potestad corresponde a la Junta Directiva o al Regulador General. Cabe recordar que el artículo 6 atribuye competencias a la Autoridad Reguladora, sin que pueda establecerse que esa facultad sea exclusiva de la Junta, o en su defecto del Regulador General. Por demás, no queda claro qué debe entenderse por funciones sustantivas de regulación.

 

 

ARTÍCULO 57.- ATRIBUCIONES DEL REGULADOR GENERAL Y DEL REGULADOR GENERAL ADJUNTO

 

     El artículo se modificaría para atribuirle al Regulador General la competencia de resolución de las peticiones tarifarias. Como se indicó, no se dispone expresamente sobre la resolución de las quejas.

 

Por otra parte, percibimos que no se establece ninguna disposición respecto de las funciones propias del Regulador General Adjunto. En la Exposición de Motivos se indica que el regulador adjunto no tiene “razón de ser”. Lo que permitiría considerar que la figura va a ser eliminada y justificar que no se regule en este artículo. Sin embargo, el artículo 45 continúa reconociéndole la condición de órgano fundamental a la ARESEP. De allí que habría que determinar qué funciones le corresponden, particularmente en caso de que se le nombre como funcionario de tiempo completo.

 

 

CONCLUSION:

 

     Conforme lo expuesto, es Opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

 

1-. Corresponde al legislador, dentro del marco de la Constitución, determinar si la función regulatoria debe corresponder a la Autoridad Reguladora como Ente o bien, si determinadas funciones regulatorias deben ser atribuidas con exclusividad a un órgano concreto de dicho Ente. Decisión que debe tender a una gestión eficaz, eficiente y razonable de las funciones correspondientes, garantizando su buen funcionamiento.

 

2-. Así, en el marco de la discrecionalidad que le corresponde el legislador puede decidir revertir la reforma introducida por la Ley 8660, de manera de volver al texto original de la Ley 7593; en su caso, mantener la organización de competencias producto de esa reforma, o bien, regular en forma diferente al texto original y al vigente.

 

3-. El principio de servicio al costo limita la fijación tarifaria de los servicios públicos a los costos reales de su prestación, los montos necesarios para garantizar la continuidad del servicio y una retribución competitiva que permita la adecuada prestación en condiciones de calidad, confiabilidad, continuidad y eficiencia, en el presente y en el  futuro (inversión).

 

4-. El criterio de eficiencia económica obliga al concesionario o permisionario del servicio público a  emplear instrumentos, nuevas prácticas que garanticen una mejor gestión, mayor eficiencia, o en su caso propicien una mejora en la productividad.

 

5-. Puesto que la fijación tarifaria obliga a reconocer una retribución competitiva, la tarifa fijada no puede generar desequilibrios financieros en perjuicio del prestador del servicio. La consideración de los costos reales impide igualmente un desequilibrio en la prestación en perjuicio del usuario del servicio.

 

6-. Como fuente de energía primaria, el gas natural presenta un valor estratégico sustancial que justifica sea considerado materia de interés público.

 

7-. El suministro, distribución, comercialización y explotación del gas natural son actividades de interés público, particularmente por las posibles incidencias en el ambiente, la salud y seguridad de personas y bienes. Lo que justifica que sean declaradas servicio público. No obstante, es claro que particularmente la explotación del gas natural requiere una regulación especial  que excede el marco de regulación propia de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

8-. Si bien se propone modificar el artículo 3 para incluir en las definiciones la de “usuario de un servicio público”, concebido como la persona que utiliza o consume alguno de los servicios públicos que regula la ley, el texto propuesto no es posible determinar a través de qué medios se procura la protección de los derechos de los usuarios.

 

9-. En igual forma, cabe señalar que la propuesta no comprende un conjunto mínimo de derechos de los usuarios, derechos que hoy están referidos fundamentalmente al respeto a la igualdad, la prohibición de la discriminación y la participación en las audiencias.

 

10-. A efecto de que no se afecte la calidad de la ley, es necesario que se resuelvan los defectos de numeración que presentan los artículos 5 y 22 de la propuesta.

 

 

II.                CONCLUSION

 

            Queda evacuada la consulta formulada.

 

 

 

Atentamente,

 

 

 

Jorge Oviedo Alvarez                                         

Procurador Adjunto     

 

 

JOA/jmd