C-108-2015

11 de mayo de 2015

                       

                                                                        

Licda. María Teresa Marín Coto

Auditora Interna

Municipalidad de Oreamuno

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio N.° 049-AI-15  de 28 de abril de 2015.

 

En el memorial   N.° 049-AI-15  de 28 de abril de 2015,  suscrito por la auditora interna de la Municipalidad de Oreamuno, se nos consulta sobre si el régimen de prohibición de ejercicio de la profesión liberal, previsto en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N.° 8422 de 6 de octubre de 2004, comprende a los contralores de servicios y a los subcontralores de servicios.

 

Según se explica, la consulta se origina por la duda de la auditora interna en el tanto, de acuerdo con su saber los contralores de servicios fueron creados, como órganos de la administración, hasta el año 2008 por vía del Decreto Ejecutivo N. 34587 de 27 de mayo de 2008.

 

Luego la auditoría interna se pregunta cómo es posible que una Ley del año 2008 comprendiera dentro de la prohibición a una determinada categoría de cargos que no fueron creados sino hasta el año 2008. En su criterio, es posible que la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito al utilizar el término contralores internos se refiriera a otro cargo distinto al que se conoce como contralor de servicios.

 

La consulta se realiza al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual permite a los auditores internos consultar directamente.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. El artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública comprende a los contralores y subcontralores de servicios, b. En orden a los antecedentes normativos de la figura del Contralor de Servicios.

A.          EL ARTICULO 14 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION Y EL ENRIQUECIMIENTO ILICITO EN LA FUNCION PUBLICA COMPRENDE A LOS CONTRALORES Y SUBCONTRALORES DE SERVICIOS.

 

El texto expreso del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N.° 8422 de 6 de octubre de 2004, establece de forma explícita que el régimen de prohibición, que impide el ejercicio de la respectiva  profesión liberal, comprende a los contralores y subcontralores internos.

 

            Ahora bien, ya este Órgano Superior Consultivo ha señalado que por los términos “contralores y subcontralores internos”, que utiliza el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, debe entenderse a aquella categoría de cargos que corresponden a los contralores y subcontralores de servicios.  Al respecto es importante transcribir el dictamen C-168-2013 de 26 de agosto de 2013:

 

 

Adviértase de lo anterior, que específicamente la norma de interés prescribe, aunque sea en forma genérica, que los cargos de contralor y subcontralor interno quedan sujetos al régimen de prohibición expresa que dispone la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.  Ya la norma había hecho referencia a los puestos del contralor y el subcontralor general, razón por la cual se deduce sin mayor complejidad, que al indicar posteriormente al contralor y subcontralor interno se está haciendo alusión a cualquier tipo de funcionario que ejerza en forma específica ese tipo de funciones, dentro de los cuales estarían contemplados obviamente los contralores o subcontralores de servicios. 

 

En ese orden de ideas, debemos entender que el cargo de contralor y subcontralor está dispuesto en una acepción realmente amplia, comprendiendo entonces todos los tipos de contralor y subcontralor que existan en la nomenclatura interna que corresponda.

 

Aunado a lo anterior, el régimen de prohibición al que se encuentra afecto el cargo de contralor y subcontralor de servicios es comprensible en orden a lograr una administración pública más eficiente, eficaz y al servicio del ciudadano que es el propósito fundamental y punto neurálgico de las Contralorías de Servicios, como se indicó al inicio,  ya que de ese modo estos funcionarios pueden disponer de toda su energía, esfuerzo e imparcialidad para evitar cualquier tipo de conflicto de interés o concurrencia desleal.   En efecto, como ha indicado la versada doctrina,  el régimen de incompatibilidades se basa en razones de moralidad  y conveniencia en orden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona. 

 

            Luego,  debe precisarse que por contraloría de servicios debe comprenderse a aquellos órganos que cumplan una función de asesor, canalizador y mediador de los requerimientos de efectividad y continuidad de las personas usuarias de los servicios que brinda una organización parte de la administración pública. Doctrina del artículo 11 de la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios, N.° 9158 de 8 de agosto de 2013.

 

 

B.          EN ORDEN A LOS ANTECEDENTES NORMATIVOS DE LA FIGURA DEL CONTRALOR DE SERVICIOS

 

No obstante lo anterior debe precisarse que la figura del contralor de servicios no es de reciente creación.

 

En efecto, si bien  actualmente la Ley N.° 9158, promulgada el 8 de agosto de 2013, regula el régimen jurídico de las contralorías de servicios, lo cierto es que ya desde el Decreto N.° 22511 de 17 de setiembre de 1993  se encuentra una regulación de dichos órganos.

 

Al respecto, debe destacarse que el artículo 9 de ese Decreto preveía una obligación de la administración centralizada y descentralizada de crear contralorías de servicios dentro de sus aparatos administrativos. Luego, conviene advertir que ese mismo Decreto, específicamente en su artículo 1,  ya concebía a las contralorías, y por tanto a los contralores de servicios, como órganos internos de la administración cuya finalidad consiste en  coadyuvar en el mejoramiento eficiente y eficaz de la prestación de servicios públicos por parte de la administración pública a la que pertenecen.  Sobre el alcance de las contralorías de servicios al amparo de esta regulación, conviene citar el dictamen C-56-1995 de 28 de marzo de 1995:

 

La figura del Contralor de Servicios, tal y como viene definida por los decretos vigentes forma parte de una estructura administrativa revisora, orientadora, correctiva y que busca como finalidad última la eficiencia administrativa y la nitidez de la actividad funcional, a nivel ético y moral. Es decir, la Contraloría de Servicios como organización administrativa total, (por formar parte de toda la Administración Pública), si bien está inscrita en el marco de la repartición administrativa de la que se trate, tiene una vocación contralora que excede, en independencia, las restricciones normales que se podrían imponer a subalternos o subordinados administrativos pertenecientes a la estructura funcional o administrativa misma. Esto que quiere decir, que , de conformidad con las atribuciones encomendadas por la normativa reglamentaria vigente (vid en tal sentido el artículo 3) del Decreto Ejecutivo Número 22511 MIDEPLAN , reformado por el Decreto Ejecutivo 23721 PLAN), es probable o posible que en algún momento la Contraloría de Servicios institucional se enfrente en clara contradicción, por denuncias planteadas por usuarios del servicio público, con la estructura administrativa misma. Es decir, la Contraloría de Servicios es un órgano de control de eficiencia. Si estuviéramos en el seno de relaciones empresariales o gerenciales, diríamos que es la Oficina de Control de Calidad. Con el componente adicional de que su tarea se encuentra en el marco de la obligada relación de coordinación para con el Defensor de los Habitantes. No cabe imaginar entonces que se trate de un puesto de confianza en sentido lato, pues casualmente por su posición es de esperar disputas. Su función es evaluar, supervisar, vigilar, corregir, proponer cambios que hagan útil y eficiente a la institución misma. Es una tarea que presupone la búsqueda de la satisfacción del interés público primario, el más importante, incluso superior al interés público secundario (que sería el de la institución o ente público menor).

 

            Luego, debe señalarse que el Decreto N.° 22511 fue derogado expresamente por el Decreto N.° 26025 de 18 de abril de 1997 el cual modificó ciertos aspectos del régimen de las Contralorías de Servicio pero manteniendo, en su esencia, la naturaleza y función de esos órganos. Al respecto, es importante citar la Opinión Jurídica OJ-99-2006 del 18 de julio de 2006:

 

La creación y organización de dichas Contralorías fue promovida por el Poder Ejecutivo, mediante Decreto Ejecutivo n.° 22.511-MIDEPLAN, del 17 de setiembre de 1993 –hoy día derogado por el Decreto Ejecutivo n.° 26.025-PLAN-, en uso de las facultades que le confiere el artículo 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política, y de conformidad con lo preceptuado en la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227 del 2 de mayo de 1978 y la Ley de Planificación Nacional, n.° 5525 del 2 de mayo de 1974 y sus reformas.

 

De acuerdo con el Decreto vigente (n.° 26025-PLAN), denominado “Creación, Organización y Funcionamiento del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios” dicho sistema tiene por finalidad cumplir con el principio de vigilancia sobre el buen funcionamiento de los servicios públicos, tal y como lo establece el artículo 140, inciso 8) de la Constitución Política  e “(…) impulsar mecanismos que permitan la participación ciudadana en la fiscalización de la prestación de los servicios públicos, como medio para garantizar la satisfacción del usuario y promover el uso racional de los recursos públicos.” (Considerando III).

 

      Entre los objetivos del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios están el fomentar una cultura institucional orientada al usuario; el  promover la eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos; desarrollar procedimientos accesibles y expeditos para la presentación y solución de quejas; garantizar una pronta respuesta a los usuarios; y apoyar el proceso de modernización institucional, mediante la generación de información que facilite la toma de decisiones requeridas para mejorar el desempeño y la satisfacción del usuario (Artículo 3).

 

      Ahora bien, a través de los citados Decretos, el Poder Ejecutivo ha instado a los jerarcas de todas las instituciones de la Administración Pública Central y Descentralizada, que brindan servicios públicos, para crear Contralorías de Servicios, a las cuales se les ha encomendado, entre otras funciones: velar por que se establezcan indicadores de gestión para identificar las diferentes tendencias en los servicios con el fin de disminuir reclamos y futuras quejas; emitir recomendaciones para elevar la imagen de la prestación de servicios de la institución; coadyuvar en el control interno sobre la prestación de todos los servicios que brinda la Institución, intercediendo a favor de los usuarios; promover que las unidades técnicas apliquen acciones correctivas en los servicios que presentan dificultades; impulsar el establecimiento de instrumentos de información y procedimientos accesibles para formular quejas; presentar propuestas ante el jerarca para que se adopten políticas, normas y procedimientos en procura de una prestación de servicios oportuna y eficaz; establecer un sistema de control, seguimiento, resolución y respuesta oportuna de los reclamos, quejas y sugerencias presentadas por los clientes; promover procesos de modernización en la prestación de servicios; promover la creación de funciones contraloras en las dependencias físicamente desconcentradas; establecer mecanismos de coordinación institucional que faciliten la resolución de quejas. (Artículo 7).

 

            Posteriormente, el Poder Ejecutivo derogó,  a su vez, el Decreto N.° 26025 y promulgó, en su sustitución, el Decreto N.° 34587 de 27 de mayo de 2008.  Empero, a pesar de los cambios implementados al Sistema Nacional de Contralorías de Servicios, el Decreto N.° 34587 no modificó tampoco ni la naturaleza ni la función esencial de la figura de la Contraloría de Servicios. Por su relevancia, se transcribe el artículo 9 de ese Decreto N.° 34587 el cual hoy ya no se encuentra vigente:

 

Artículo 9º-Creación de las Contralorías de Servicios. Se crean las Contralorías de Servicios como órganos para promover -con la participación de los usuarios- el mejoramiento continuo en la prestación de los servicios públicos que brinda el Estado costarricense, las cuales dependerán del máximo jerarca del órgano o ente público al que pertenezca. La creación de Contralorías de Servicios se inscribirá en el registro que para tales efectos llevará la Secretaría Técnica del SISTEMA. Para dicha inscripción se deberá aportar una carta suscrita por el jerarca indicando nombre, calidades, fecha de nombramiento, número de faz, número de teléfono y correo electrónico del Contralor de Servicios. La creación de las mismas será de carácter obligatorio en las instituciones que conforman  la Administración Pública, dedicadas a la prestación de bienes y servicios a los ciudadanos.

 

Ahora bien, es importante acotar que tampoco la Ley actual, sea la N.° 9158 ha modificado, en lo esencial, la naturaleza o la función sustancial de las Contralorías de Servicios las cuales se siguen concibiendo, tal y como ya se ha dicho, como órganos, integrados en la estructura de la administración pública, que cumplen la función de asesor, canalizador y mediador de los requerimientos de efectividad y continuidad de las personas usuarias de los servicios que brinda una organización. Se transcribe el artículo 11 de la Ley N.° 9158:

 

ARTÍCULO 11.- Contralorías de servicios

Se crean las contralorías de servicios como órganos adscritos al jerarca unipersonal o colegiado de las organizaciones, según las estipulaciones previstas en el artículo 12 de la presente ley, a fin de promover, con la participación de las personas usuarias, el mejoramiento continuo e innovación en la prestación de los servicios que brindan las organizaciones.

La contraloría de servicios será un órgano asesor, canalizador y mediador de los requerimientos de efectividad y continuidad de las personas usuarias de los servicios que brinda una organización. También apoya, complementa, guía y asesora a los jerarcas o encargados de tomar las decisiones, de forma tal que se incremente la efectividad en el logro de los objetivos organizacionales, así como la calidad en los servicios prestados.

Con el fin de lograr el mejor desempeño de sus funciones, las contralorías de servicios podrán contar con personas subcontraloras, de acuerdo con las necesidades de cada organización a la que pertenecen.

En el caso de las organizaciones que brindan servicios a nivel regional, se podrán establecer contralorías de servicios regionales, las cuales dependerán de la contraloría de servicios institucional.

 

Es decir que la figura institucional del Contralor de Servicios se encuentra regulada, en el Derecho Administrativo desde el año de 1993, mucho antes de la promulgación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Luego, es claro que el Legislador del año 2004, que promulgó esa Ley, tenía conocimiento de la existencia de los Contralores de Servicios como parte de la estructura administrativa de las diversas instituciones públicas.

 

Por supuesto, es razonable plantear la inquietud de si el término “Contralores Internos y Subcontralores Internos” que utiliza el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito es sinónimo de los Contralores de Servicios que ya existían en su momento.

 

Al respecto, deben hacerse las siguientes consideraciones.

 

En primer lugar, se impone indicar que si bien la figura del Contralor de Servicios ya tenía suficientes antecedentes al momento de la promulgación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, lo cierto es que no  ha sido sino hasta la vigencia de la Ley N.° 9158 en el año 2013  que se ha uniformado la nomenclatura que debe aplicarse a las Contralorías, con excepción de las de los servicios de salud. Sobre este punto, se transcribe el artículo 4 de esa Ley:

 

ARTÍCULO 4.- Uso del nombre de contralorías de servicios

 

El nombre de contralorías de servicios solo podrá ser utilizado por organizaciones que tengan una dependencia de esta naturaleza y que esté como tal inscrita en el Sistema.

 

Se exceptúan las contralorías de servicios de salud, públicos o privados, de conformidad con el artículo anterior.

 

Es decir que antes del año 2013, no existía un deber de utilizar el término “Contraloría de Servicios” para denominar a los órganos internos encargados de coadyuvar con la jerarquía administrativa en el mejoramiento eficiente y eficaz de la prestación de servicios públicos por parte de la administración pública respectiva y de atender los reclamos y denuncias de los usuarios.

 

Luego, de lo anterior se deduce que el Legislador de 2004 al utilizar el término “contralor interno” para denominar a los Contralores de Servicios, no hizo más que ajustarse a la práctica, vigente en ese momento, que carecía de uniformidad para la nomenclatura de esos órganos.

 

En segundo lugar, es claro que el Legislador de 2004 al utilizar el término “contralor interno” hizo  referencia, bien explícita, a los órganos internos que ejercen la función de contraloría de servicios.

 

En efecto, debe insistirse en que claramente el término “contralor interno” se refiere al titular de los órganos internos en encargados de coadyuvar con la administración dentro de la cual se encuentre integrada para encauzar las quejas de los usuarios y mejorar los servicios que preste.

 

Así incluso lo ha entendido también la Contraloría General de la República en los oficios 7929 de 29 de julio de 2009 y 16090 de 14 de diciembre de 2004. Se transcribe en lo conducente el oficio 7929:

 

“Al respecto, nos permitimos manifestarle que mediante oficio Nro. 16090 (DAGJ-3421-2004) de 14 de diciembre del 2004, esta Contraloría General, en relación con este tema, manifestó:

 

“1.- Alcance de la categoría de “contralores y subcontralores internos” contemplada en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción

El artículo 14 de la citada Ley Nº 8422, establece:

‘Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.’.

En virtud de los términos de la citada norma, se consulta qué debe entenderse por la denominación contralores, pues surge el cuestionamiento de si se trata de quienes ejercen la labor auditora, los que se desempeñan como contralores de servicios, como contralores financiero-contables, o el concepto cubre a todos los anteriores.

Sobre el particular, debemos indicar que, a nuestro entender, la norma incluyó ese término para cubrir expresamente a los funcionarios que ejercen las funciones de auditor y subauditor internos que, en el caso de algunas instituciones públicas como la Universidad de Costa Rica, dentro de la estructura orgánica se denominan contralor y subcontralor.

Así las cosas, es nuestro criterio que el texto de la norma, que incluye a los auditores y subauditores internos de todas las instituciones públicas, agregó el término ‘contralores’ con la finalidad de comprender también a quienes ejercen tal función dentro de instituciones como las mencionadas, de forma tal que se refiere a quienes ejercen propiamente la labor auditora en las instituciones, y por ende no entendemos incluidos a los contralores de servicios ni los contralores financiero-contables, aspecto este último que se cuestiona en la consulta que aquí nos ocupa. En efecto, nótese que la propia norma se refiere a los contralores y subcontralores internos, lo que confirma aún más el criterio expresado en cuanto a este aspecto.”.  (Los subrayados son nuestros, excepto el último).

 

 

C.          CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye que los términos “contralor y subcontralor internos” que utiliza el artículo 14 de la Ley de contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública hacen alusión clara a los titulares de las denominadas Contralorías de Servicio.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

Procurador Adjunto  

 

 

 

JOA/jmd