OJ-116-2015

08 de octubre, 2015

 

 

Sra. Nery Agüero Montero

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, doy respuesta a su memorial CJ-358-2015 de 20 de agosto de 2015.

 

            En el memorial CJ-358-2015 de 20 de agosto de 2015, se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de someter a consulta el proyecto de Ley N.° 19.152 “Ley de Simplificación y Mejoramiento de las Jerarquías de Instituciones Autónomas y Descentralizadas”

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

En este sentido, y por tratarse de un tema de evidente interés público,  estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden a la consultas instituciones en el procedimiento legislativo, b. En relación con el régimen de gobierno de las instituciones autónomas.

 

A.                EN ORDEN A  LAS CONSULTAS INSTITUCIONALES EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO.

 

En virtud del principio constitucional de separación de Poderes, y en función de lo disponen expresamente los numerales 105 y 121.1 de la Constitución, la potestad de legislar le ha sido delegada constitucionalmente a la Asamblea Legislativa.

 

Luego, como parte del procedimiento legislativo, las Comisiones Legislativas pueden pedir informes a diversas instituciones. Esto ha sido una facultad de las Comisiones Legislativas que ya se encontraba en el   Reglamento de Orden Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa. Al respecto, comenta MUÑOZ:

 

“Las Comisiones, por medio de sus presidentes, y los diputados en forma personal, siempre que lo crean necesario podrán solicitar toda clase de informes a las instituciones del Estado y a particulares.”(MUÑOZ, HUGO ALFONSO. LA ASAMBLEA LEGISLATIVA EN COSTA RICA. Edit. Costa Rica, 1977, P. 125)

 

En la práctica legislativa, las Comisiones Legislativas, por regla general, realizan las consultas institucionales que se hubieren considerado pertinentes  en el respectivo Informe del Departamento de Servicios Técnicos. Al respecto, conviene citar a RAMIREZ:

 

En la práctica, las consultas que hubieren recomendado el Departamento de Servicios Técnicos y el Técnico encargado de la comisión respectiva, las hace, de Oficio, este último antes de que se inicie la discusión  del asunto. (RAMÍREZ ALTAMIRANO MARINA. MANUAL DE PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS 1 ed San Jose Asamblea legislativa, 1994. P. 188)

 

            Es importante no soslayar la importancia de estas consultas institucionales, pues son la forma en que la Cámara Legislativa, en un sistema republicano, reúne la información que necesita para discutir y refinar los proyectos de Ley sometidos a trámite. (Ver:TAYLOR, ANDREW. THE FLOOR IN CONGRESSIONAL LIFE. University of Michigan Press. 2012)

 

            Ahora bien, debe insistirse en que la consulta institucional, en principio, constituye una facultad del Poder Legislativo.

            En efecto, el Poder Legislativo no está en la obligación de realizar ninguna consulta institucional, excepto en los casos en que la Constitución ha establecido, de forma expresa y directa, tal obligación.

 

            Debe indicarse, entonces, que, en efecto, la Constitución prescribe de forma expresa  las consultas que obligatoriamente ha de realizar, la Asamblea Legislativa para emitir leyes en determinadas materias en supuestos específicos. Específicamente, se trata de los supuestos previstos en los numerales 88, 97, 167 y 190 de la Constitución:

 

“ARTÍCULO 88.- Para la discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a las materias puestas bajo la competencia de la Universidad de Costa Rica y de las demás instituciones de educación superior universitaria, o relacionadas directamente con ellas, la Asamblea Legislativa deberá oír previamente al Consejo Universitario o al órgano director correspondiente de cada una de ellas.

ARTÍCULO 97.- Para la discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a materias electorales, la Asamblea Legislativa deberá consultar al Tribunal Supremo de Elecciones; para apartarse de su opinión se necesitará el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros.  Dentro de los seis meses anteriores y los cuatro posteriores a la celebración de una elección popular, la Asamblea Legislativa no podrá, sin embargo, convertir en leyes los proyectos sobre dichas materias respecto de los cuales el Tribunal Supremo de Elecciones se hubiese manifestado en desacuerdo

ARTÍCULO 167.- Para la discusión y aprobación de proyectos de ley que se refieran a la organización o funcionamiento del Poder Judicial, deberá la Asamblea Legislativa consultar a la Corte Suprema de Justicia; para apartarse del criterio de ésta, se requerirá el voto de las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea.

ARTÍCULO 190.- Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquélla”.

 

            Conviene precisar que  la consulta obligatoria es una limitación al ejercicio de la potestad de legislar y es por ello que tal obligación  solo puede ser establecida por la misma Constitución, que también determina los efectos de la respectiva consulta.

 

            Así las cosas, toda vez que la consulta obligatoria es una restricción a una potestad constitucionalmente asignada, no es procedente, por eventualmente padecer de un posible vicio de inconstitucionalidad, que por la vía de Ley, se establezcan otros casos de consulta obligatoria, distintos a los previstos expresamente en la Ley Fundamental. Al respecto, es importante citar, por pertinentes, las primeras cinco conclusiones de la Opinión Jurídica OJ-01-2011 de 12 de enero de 2011:

 

1- El procedimiento de formación de la ley es regulado por la Constitución Política y el Reglamento de la Asamblea Legislativa.

2- Como parte de ese procedimiento, la Constitución establece la obligación de la Asamblea de dar audiencia a determinados órganos. Es decir, dispone sobre los supuestos de audiencia obligatoria, la que constituye un límite en el trámite de formación de la ley.

3- Esta consulta obligatoria no puede ser ampliada ni por el Reglamento ni por la ley ordinaria, norma no apta para  regular el procedimiento legislativo.

4- Por consiguiente, los trámites que una ley disponga para la emisión de otras leyes no pueden ser considerados un trámite sustancial, cuyo incumplimiento vicie de inconstitucionalidad –vicio de procedimiento- la aprobación de la ley.

   5- Lo anterior no obsta para que, si la Asamblea lo considera conveniente, a la hora de discutir un determinado proyecto de ley otorgue audiencia a los entes y órganos que considere conveniente.  En su caso, que dé participación a sujetos privados.

 

            Lo anterior es de suma importancia para el proyecto de Ley que nos ocupa.

 

            Al respecto conviene destacar que una de las finalidades principales del proyecto de Ley que se tramita bajo el expediente N.° 19152 es establecer una obligación de la Asamblea Legislativa de consultar a diversas instituciones – a saber el Ministerio de Planificación y Política Económica, la Contraloría General y la Procuraduría General – en aquellos casos en que se tramite un proyecto de Ley para crear un nuevo ente descentralizado. Esto conforme lo que se señala en el artículo 2 del proyecto de Ley.

 

            Es decir que el proyecto que nos ocupa pretende establecer, por la vía de una Ley ordinaria, una nueva forma de consulta obligatoria que vendría a restringir la potestad legislativa de la Asamblea en materia de creación de instituciones autónomas, lo cual podría presentar, tal y como se ha explicado, un eventual vicio de inconstitucionalidad.

 

 

B.                EN RELACIÓN CON EL REGIMEN DE GOBIERNO DE LAS INSTITUCIONES AUTONOMAS

 

            Una segunda finalidad del proyecto de Ley consiste en que pretende reformar el régimen de gobierno de las instituciones descentralizadas, incluyendo las instituciones autónomas, para sustituir sus juntas directivas – órganos colegiados – por un nuevo sistema de jerarcas unipersonales, asesorados por un consejo consultivo sin facultades ni competencias ejecutivas. El nombramiento del jerarca unipersonal,  y su remoción, sería una competencia discrecional del Consejo de Gobierno. Así se dispondría, particularmente, en los artículos 4, 5 y 6 del proyecto de Ley.

 

        Al respecto, debe indicarse que  si bien el artículo 188 de la Constitución otorga a la Asamblea Legislativa un poder de configuración legislativa en orden a determinar la constitución y funcionamiento de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas, lo cierto es que la Constitución establece unas disposiciones mínimas a las que la Ley debe sujetarse y que constituyen garantía de la autonomía administrativa de esos entes institucionales.

 

En este sentido, debe advertirse que el numeral 188 in fine  prevé que el jerarca máximo de las instituciones autónomas deba ser un órgano plural o colegial, es decir compuesto de directores. Este es el sentido de la frase “Sus directores responden por su gestión”  que se encuentra al final del numeral 188.

 

Luego, debe señalarse que el artículo 147.4 de la Constitución establece que esos directores de las instituciones autónomas deben nombrados por el Consejo de Gobierno.

 

Debe insistirse, entonces, en que tanto el numeral 188 como el artículo 147 prevén que si bien el Legislador tiene un poder de configuración para determinar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas – verbigracia determinar si se trata de una Junta o de un Consejo, el número de sus directores, su forma remuneración etc -, lo cierto es que la Constitución sí impone la colegialidad como modelo para el órgano superior jerárquico de las instituciones autónomas. Al respecto, es importante citar, en lo conducente, lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-60-2013 de 16 de setiembre de 2013 – que reitera el criterio expuesto en la Opinión Jurídica  OJ-99-2006 de 18 de julio de 2006-:

 

“El proyecto de Ley N.° 18.732, particularmente en su título segundo, pretende modificar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas.

En este sentido, el artículo 8 del proyecto propone suprimir las juntas directivas de las instituciones autónomas, de tal forma que se establezca que dichos entes han de ser dirigidos por un jerarca unipersonal denominado Presidente Ejecutivo. Órgano cuyo nombramiento y remoción sería una competencia discrecional del Consejo de Gobierno.

Asimismo, el proyecto dispondría que, la Caja Costarricense del Seguro Social, los Bancos Comerciales del Estado, el Institucional Nacional de Seguros y la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, conservarían sus juntas o consejos directivos como órganos jerárquicos supremos. No obstante, sí se suprimiría la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Electricidad, del Banco Central de Costa Rica, etcétera.         Luego, el denominado proyecto de Ley para mejorar el funcionamiento de las instituciones del Sector Público, crearía un consejo consultivo en cada institución autónoma con jerarca unipersonal.

Ahora bien, es pertinente hacer algunas observaciones de interés.

En un primer momento, debe indicarse que si bien el artículo 188 de la Constitución otorga a la Asamblea Legislativa un poder de configuración legislativa en orden a determinar la constitución y funcionamiento de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas, lo cierto es que la Constitución establece unas disposiciones mínimas a las que la Ley debe sujetarse y que constituyen garantía de la autonomía administrativa de esos entes institucionales.

En este sentido, debe advertirse que el numeral 188 in fine  prevé que el jerarca máximo de las instituciones autónomas deba ser un órgano plural o colegial, es decir compuesto de directores. Este es el sentido de la frase “Sus directores responden por su gestión”  que se encuentra al final del numeral 188.

Luego, debe señalarse que el artículo 147.4 de la Constitución establece que esos directores de las instituciones autónomas deben nombrados por el Consejo de Gobierno

Debe insistirse, entonces, en que tanto el numeral 188 como el artículo 147 prevén que si bien el Legislador tiene un poder de configuración para determinar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas – verbigracia determinar si se trata de una Junta o de un Consejo, el número de sus directores, su forma remuneración etc -, lo cierto es que la Constitución sí impone la colegialidad como modelo para el órgano superior jerárquico de las instituciones autónomas

Al respecto, es importante anotar que ya en la Asamblea Constituyente de 1949 se habría indicado que una de las características de las instituciones autónomas es su dirección pluripersonal. Por su claridad transcribimos las palabras del diputado constituyente FACIO en la sesión N.° 166 del 13 de octubre de 1949, durante la cual se aprobó el que hoy es el numeral 188 constitucional:

“Las características de todos estos nuevos organismos han sido personalidad jurídica propia, dirección pluripersonal; presupuesto propio; poderes reglamentarios y disciplinarios; fines limitados; aptitud para autodeterminar su política.”

Asimismo, cabe indicar que ya en la jurisprudencia administrativa igual se ha señalado que el numeral 188 constitucional prevé el carácter colegiado de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas. Al respecto, cabe citar la Opinión Jurídica OJ-99-2006 de 18 de julio de 2006:

“En efecto, el jerarca máximo de las instituciones autónomas lo constituye,  por implícita disposición del artículo 188 de la Constitución Política, su Junta Directiva

“Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión.” (Lo subrayado no es del original).

Conforme se podrá apreciar, de la disposición constitucional transcrita se desprende, implícitamente, que las instituciones autónomas están a cargo de un grupo de directores, quienes conforman un órgano colegiado o junta directiva.” (En un sentido similar, ver el dictamen C-241-1999 de 14 de diciembre de 1999)

También debe señalarse que en la doctrina del Derecho Administrativo se ha entendido que el carácter colegiado de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas es precisamente una garantía de su autonomía administrativa. Esto en el tanto, el colegio no está sujeto a órdenes de ningún otro órgano o entidad en punto al contenido de sus deliberaciones y acuerdos sin perjuicio de entender que la autonomía institucional tiene sus límites y puede estar sujeta a directriz. (Al respecto, ver ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Stradmann, 2002, P. 106)

Así las cosas, conviene puntualizar que la sustitución de las juntas directivas por órganos jerárquicos unipersonales como jerarcas supremos máximos en las instituciones autónomas, podría eventualmente contender lo dispuesto en los numerales 188 y 147 constitucionales y afectar, por consiguiente, el régimen de autonomía institucional.

Por supuesto, lo anterior no implica que deba desconocerse que  el Legislador puede configurar, con cierta libertad, el régimen de las instituciones autónomas sin que pueda suprimir, sin embargo, su autonomía administrativa.”

 

            Así las cosas, debe reiterarse que la sustitución de las juntas directivas por órganos jerárquicos unipersonales como jerarcas supremos máximos en las instituciones autónomas, podría eventualmente contender lo dispuesto en los numerales 188 y 147 constitucionales y afectar, por consiguiente, el régimen de autonomía institucional.

 

            Lo anterior no implica, sin embargo, que el Legislador no puede modificar el sistema de gobierno colegiado  de los entes descentralizados que no son instituciones autónomas.

 

            No obstante lo anterior, conviene advertir que, tal y como lo ha señalado la doctrina, la colegialidad ha sido la forma común de gobierno que en Costa Rica se ha utilizado en la administración descentralizada en general. (Ver ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Stradmann, 2002, P. 137)

 

            Ergo, es claro que el cambio que se implementaría incidiría profundamente en el diseño institucional costarricense y por tanto en los procesos de toma de decisiones y de prestación de servicios públicos.

 

            Luego, entonces, una buena técnica legislativa requeriría que en el expediente legislativo  consten los estudios técnicos útiles para acreditar que la transformación del régimen de gobierno del sector descentralizado tendría un impacto positivo en la prestación del servicio público y, en general, en la gobernabilidad costarricense. Por su pertinencia,  conviene citar, en lo conducente, lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-77-2012 de 12 de octubre de 2012:

 

En segundo lugar, debe apuntarse también que un elemento vital de la técnica legislativa es la consideración con respecto a la forma en que un determinado proyecto de Ley – de ser aprobado – incidiría en el diseño institucional y por tanto en los procesos de toma de decisiones y de prestación de servicios públicos. (Al respecto, ver RODRIGUEZ MONDRAGON REYES. EL PROCEDIMIENTO DE PRODUCCION LEGISLATIVA. UN PROCEDIMIENTO DE DISEÑO INSTITUCIONAL. EN: ELEMENTOS DE TECNICA LEGISLATIVA. UNAM, México, 2000)

En este orden de ideas, es indudable que el hecho de que eventualmente una Ley desconcentre todo un área de salud – una de las de más cobertura territorial según se indica en la exposición de motivos del mismo proyecto N.° 17733 – tendría un impacto en el diseño institucional de la Caja Costarricense del Seguro Social y particularmente en los servicios de salud.

No obstante, en el expediente legislativo no constan los estudios técnicos útiles para acreditar que la transformación de un área de salud en órgano desconcentrado con personalidad jurídica, implicará un impacto positivo en el diseño institucional de la Caja y de sus servicios.

No debe obviarse que, de acuerdo con el mismo artículo 1 de la Ley N.° 7852 ya mencionado, se ha establecido que para efectos de otorgar un grado de desconcentración a cualquier unidad de salud de la Caja Costarricense del Seguro Social, es necesario la realización de los correspondientes estudios técnicos. Informes que, como se ha dicho, no existen en el presente caso. Se comparte, entonces, la observación planteada por la Contraloría General de la República en su oficio DFOR-SOC-1030 de 16 de setiembre de 2010.

Por supuesto debe acotarse que el hecho de que el proyecto de Ley N.° 17733  además de la desconcentración, le otorgue al Área una personalidad jurídica instrumental es una razón de más para que la propuesta sea acompañada de los estudios técnicos., pues como ha indicado la Sala Constitucional en el voto n°. 8889-2012, ya citado, la creación de personas jurídicas instrumentales tiene un serio impacto en los procesos de asignación de recursos públicos. (Ver también voto de la Sala Constitucional N.° 14391-2009 de las 16:02 horas del 16 de setiembre de 2009) (Ver también OJ-18-2014 de 17 de febrero de 2014)

 

 

C.                CONCLUSION

 

  Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 19.152.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto                                            

 

JOA/jmd